下载 ｜ 法学核心期刊2023年第2期要目汇编（一）
编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2023年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）（2021-2022）及北大中文核心评价标准。本期推送已出刊的19家期刊2023年第2期要目汇编。
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《中国法学》2023年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【习近平法治思想研究】
1.论全面依法治国的战略地位和作用
作者：熊选国（中央全面依法治国委员会办公室、司法部）
内容提要：统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局（“两个布局”），是党的十八大以来我们党在总结改革开放40多年成就经验基础上逐步提出的战略擘画。提出全面依法治国并将其纳入“四个全面”战略布局，是习近平法治思想的重大原创性贡献，是着眼于党和国家事业发展布局作出的重大战略抉择。全面依法治国与“两个布局”各方面都有着相互联系、相互促进、不可分割的内在关系。在新时代新征程上推进全面依法治国，在党和国家事业发展布局中突出法治保障工作，必须立足长远、着眼全局，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。
关键词：全面依法治国；两个布局；习近平法治思想
【新时代法典化研究】
2.环境法典编纂论纲
作者：吕忠梅（中国法学会、中国法学会环境资源法学研究会）
内容提要：环境法典编纂以“人与自然生命共同体”为哲学基础，定位于“领域型”法典，采取实质性、适度化编纂模式，依可持续发展逻辑展开。总则编凝练核心范畴，建立现代环境治理体系与基本制度，实现环境权“入典”。污染控制编保障公众健康，依“污染控制”的理念确定调整范围、展开制度逻辑，解决新污染物控制问题。自然生态保护编以“自然生态”为基石概念，确立生态价值优先和统筹治理理念，构建契合生态整体保护的制度体系。绿色低碳发展编明确“绿色低碳发展”的规范涵义，实现相关规范的系统安排，统筹国内与国际、减缓与适应两大关系。生态环境责任编以理论创新奠定制度基础，构建“二阶型”法律责任体系，衔接《民法典》相关条款，建立专门纠纷解决机制。
关键词：环境法典；人与自然生命共同体；实质性编纂；适度化编纂
3.民法典整体贯彻绿色理念模式研究
作者：徐国栋（厦门大学）
内容提要：各国民法典整体贯彻绿色理念的模式有三种：一是1993年版《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》创立的大生态法模式，它以对象条款贯彻绿色理念，把民法典的相关内容看作广义生态法的一部分；二是2014年《阿根廷国家民商法典》所创的权利行使方式模式，其第14条把有害环境的权利行使看作是对包括环境权在内的集体关联权的侵害；三是我国《民法总则》所创之民法基本原则模式，它将节约资源、保护生态环境两项要求作为民事活动的基本原则。三者互可借鉴。我国模式具有把节约资源作为绿色原则的一翼、对义务履行也课加绿色负担、细节规定丰富且分布均衡等优点。可进一步借鉴大生态法模式来处理《民法典》《民事诉讼法》与未来的《环境法典》的关系；并在环境侵权案件中借鉴适用权利行使方式模式下的弥散利益概念以及对此等利益的集团诉讼等保障手段，以为我国找到落实绿色原则的更有效诉讼工具。
关键词：绿色原则；斯德哥尔摩宣言；大生态法模式；节约资源；弥散利益；集体关联权
【行政法治研究】
4.行政协议与单方行为的界分
作者：刘飞（中国政法大学中欧法学院）
内容提要：对于应如何界分行政协议与单方行为的问题，学界在各时期形成的主导性观点有所不同，“分立说”构成其中的一条主线。尽管如此，现行规范中并未在行政协议与单方行为之间设定制度隔离。由于行政诉讼的审查对象所限，司法实践中需要从行政协议中拆分出来一个部分并拟制为单方行为，才能使相关争议进入行政诉讼。然而，所谓“拆分公式”不仅无法得到行政法学理支撑，亦无法在司法实践中形成制度化的适用模式。行政机关在确定活动方式时，应基于并行禁止原则在两种行为方式之间作出选择。订立行政协议后，行政机关应优先采用协议约定方式，仅在无法“按照约定”且为维护公共利益有所必要时，才可以另行依法作出单方行为。
关键词：行政协议；单方行为；拆分公式；并行禁止；协议优先
5.我国行政给付义务类型化及其法律拘束
作者：胡敏洁（浙江大学光华法学院）
内容提要：行政给付义务包括法定职责、协议和道义三种类型，进而形成垂直、水平和补充三种样态。基于这些类型，给付义务的内在法律拘束依循是否需要给付、以何种形式给付、谁有权请求给付和谁来给付展开。其中，是否给予给付阶段便需要对底线性的给付义务加以判断，在关乎公共性的问题上也不能随意采取私法方式。行政给付义务的外在法律拘束则更应强调以实体权益的实现来整合行政给付义务目标，结合行政给付义务的不同类型，设定公私法调整密度有所差异的具体法律规则。垂直和水平样态的行政给付义务，可借助法律关系理论予以整合。
关键词：行政给付义务；类型化；公私法；法律拘束
6.《行政处罚法》主观过错条款适用展开
作者：熊樟林（东南大学法学院）
内容提要：《行政处罚法》中的主观过错条款,应被解释为一种定罚规定，直接决定应受行政处罚行为是否成立。故意与过失的区分评价并不单单只发生在定罚阶段，还可以被二次评价至量罚之中，但它不宜作为行政机关的法定义务。在“过失”认定上，需区分对待“重大过失”“一般过失”和“具体过失”。对立法文本写明的“重大过失”，宜采用与故意类似的判断规则，但仅在立法文本中以“过失”加以表述者，则需行政机关在“一般过失”与“具体过失”之间加以权衡。基于法的安定性与平等性等方面的考量，应借鉴刑法学上的行为人标准对行政处罚上的过失加以认定。从文义上看，主观过错条款中的“另有规定”，存在“从宽解释”和“从严解释”两种面向，应采用目的性限缩解释方法，将之向从严方面延展，从而将我国行政处罚活动限定在责任主义框架之内。
关键词：行政处罚；主观过错；一般过失；具体过失；另有规定
7.过罚相当原则的规范构造与适用
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：过罚相当原则条款在规范构造上仅规定了“过”的判断因素，在行政处罚实践中被大量“变通”适用。由于过罚相当原则并没有提供明确的判断标准与适用方法，导致行政机关和法院即使考虑了所有主客观因素，也面临适用难题。过罚相当原则的裁量因素应包括“过”和“相当”两大方面，在根据违法行为的性质、情节、社会危害程度而准确判断“过”的大小后，还需要全面考虑过罚“相当”的相关因素。过罚“相当”和损益“成比例”的判断方法具有相通性，可以也应当运用比例原则辅助并约束过罚相当裁量。为了减少过罚相当原则适用的主观性与不确定性，作为基本法的《行政处罚法》应增加“可以式”从轻、减轻处罚规范，明确设立酌定从轻、减轻处罚规范，扩充法定从重处罚规范。行政机关负有努力制定高质量裁量基准的义务，但裁量基准易导致过罚相当原则的价值落空且其内容可能不合理，故应当依靠而不依赖裁量基准。
关键词：过罚相当原则；处罚正义；行政处罚裁量基准；比例原则
8.国有土地出让缔约关系的界定路径
作者：伏创宇（中国社会科学院大学法学院）
内容提要：在公私法二元划分的框架下，司法实践针对国有土地出让缔约关系主要采用概念涵摄与关系推定的形式归类方法，这不足以应对公私法交织下的行为定性，更忽略了行为定性的目的。最高人民法院答复、司法实践以及学理上虽然在缔约关系定性中展开了一定的功能性思考，但在原则、标准与方法的运用上还模糊不清。行为定性的功能性思考旨在弥补形式定性的不足，增强形式定性的可接受性而非保障其正确性，应当遵循制定法拘束与国家权力配置原则。司法应当首先确定立法与行政是否已作出行为定性，并保留对行政定性的司法审查，进而在后果选择上遵循功能法定与定性相关性要求，最后运用判断、衡量与关联分析方法展开功能分析并选择定性。基于功能性思考，将国有土地出让缔约关系界定为民事关系更具可接受性。在行为定性中嵌入功能性思考，对行政协议与民事合同的界分亦具有积极意义。
关键词：国有土地出让；缔约；行政行为；民事合同；行政协议
【学术专论】
9.数字时代隐私权的社会理论重构
作者：余成峰（北京航空航天大学、人文与社会科学高等研究院）
内容提要：现代隐私法立足于个人主义、个人与社会二分以及个人信息概念的三大理论预设，汇聚为控制隐私与访问隐私两种核心范式，形塑了个人本位的隐私传统。数字时代背景下，伴随行动者、沟通模式和信息类型的变化，以及平台化、规模化等宏观结构转型，隐私的个人本位传统面临困境。从社会结构、社会功能、价值基础和法律概念四个方面考察，个人本位的隐私保护需进一步结合社会本位保护。立足中国国情，应积极探索个人本位保护与社会本位保护的融合，综合不同法律技术和监管工具，通过兼容并包、相互涵纳、内在制衡、协调统合的制度构建，最终形成商业市场、组织监管、风险治理、语境场景、网络制度、公共商谈模式在内的系统化隐私法律保护生态。
关键词：隐私权；个人信息保护；数字时代；社会理论；社会本位
10.央地关系中的法律保留
作者：俞祺（北京大学法学院、北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：传统法律保留理论无法合理解释为何罪刑法定、税收法定、组织法定、物权法定等原则应在立法权配置的纵向维度适用，法律保留的理论基础应结合央地关系框架加以拓展。纵向法律保留是央地立法权配置的一种特殊模式，存在于单一制国家，在内容和形式上均不同于联邦制下的分权制度。我国纵向法律保留的规范依据包括个别规范和一般规范两个层面，一般规范依据形成了对个别规范依据的总结和补充。根据对这些规范含义的解释，我国纵向法律保留的范围涉及社会主义政治统一和市场统一两个维度。另外，从世界范围内观察，纵向法律保留存在严格与不严格两种模式，社会主义制度必然要求在部分领域采用严格的法律保留模式。综合纵向法律保留的范围和程度两个方面的考虑，具体保留规范的适用可进一步精确化。
关键词：法律保留；纵向分权；立法权；法制统一；单一制
11.基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构
作者：杨登杰（北京航空航天大学法学院）
内容提要：基本权利的价值内涵是证成基本权利私人间效力的起点。此一证成过程是对基本权利的目的解释。中国宪法下基本权利的价值与目的是社会主义所追求的人的全面解放，是体现中道权利观的全面的、实际的、群己平衡的自由。不应以私法自治作为评判基本权利私人间效力的决定性标准，而是应在完整意义的自主理念的宏观视野中，寻求私法自治的定位，理解基本权利私人间效力的价值。宪法不只是公法，它是包括国家与社会在内的整个共同体的根本法。基本权利具有公法、私法双重规范属性与操作框架。基本权利针对国家时是公法规范，但在私人间生效时是私法规范。基本权利价值辐射的全面性不等于全能性。宪法作为发挥法秩序整合功能的共同体根本法，仍然可以是留给部门法充分填充空间的框架秩序。
关键词：基本权利；第三人效力；客观价值；私法自治；公法与私法
12.生前赠与在继承中的效力问题研究
作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：生前赠与在继承中的效力问题需要体系化及教义学解释。赠与人在交付标的物之前死亡，其继承人应当享有任意撤销权，但其任意撤销权在附有负担的赠与、为履行自然债务而为的赠与等情形下应当受到限制。死因赠与应适用遗赠之单方行为的规则。在以赠与为目的的第三人利益合同中，约定人（赠与人）行使合同解除权的，应视为在行使其对于赠与合同的任意撤销权。当受赠人不知第三人利益合同之赠与的存在时，从我国民法关于赠与之合同定性出发，赠与人与受赠人之间并未成立赠与合同，如此，尽管我国采取“第三人直接取得利益”的立法模式，但仍然存在“没有合法根据”的不当得利之返还问题。
关键词：生前赠与；继承；死因赠与；任意撤销权；遗赠
13.民事救济规范竞争关系的协调
作者：李世刚（复旦大学法学院）
内容提要：所谓“责任竞合”/“请求权竞合”议题的本质是民事救济规范竞争关系的协调问题，而非权利构造问题。由此以受害人请求权为中心视角的理论构造会陷入困境，应予检讨。而解决之道当从问题本源出发，由法律职业共同体成员各司其职、深度合作。就司法者而言，应按法定顺序适用具有竞争关系之规范；若无明确顺序规定，则应依法政策及规范意旨，通过目的解释与体系解释等方法确立规范之间的通用顺序。就立法者而言，规范竞争系难以避免之立法现象，除了排序，还可通过并轨甚至转向结果进路等方式消减竞争冲突。“法条竞合说”系在抽象层面上依据规范目的与功能协调规范竞争关系，对接法律规范竞争冲突问题的本源，具有合理性、可行性及普适性，应值重视并被充分运用到立法论与解释论之中。于典型之债法领域，已采用结果进路的统一责任规范最优先适用，合同规范优先适用于侵权责任规范，不当得利规范处于最后之备位。
关键词：法条竞合说；请求权竞合；请求权；民事责任；法律职业共同体
14.平台用工的“劳动三分法”治理模式
作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：平台用工治理争论的实质是现行劳动法的知识体系和制度构造能否涵盖平台信息技术推动的劳动变革。考察域外主要立法例发现，各国依托自身法律框架在司法裁判和立法修订上形成了差异化的治理目标和实践逻辑，显示出“第三类劳动形态”平衡劳动灵活性与规范性的弹性优势。我国平台用工突破了劳动二分的法律抽象，平台化灵活就业政策组合已经开拓了“第三类劳动形态”的制度空间，平台用工治理应着眼于“类雇员权益保障清单”，基于“民法做加法”的立法进路，通过任务计量型劳动基准、突破劳动关系的集体协商、新业态职业伤害保障等配套制度实现底线保障，并随着劳动形态演进增设权益规范，逐步实现全方位保障和系统性治理。
关键词：平台用工；新就业形态；类雇员；劳动三分法
15.过失犯远因溯责的规制路径：以渎职犯罪为中心
作者：陈璇（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：如何合理界定过失犯远因溯责的范围，是一个兼具总论和分论意义的重要课题。对此，应当以限制正犯概念为基点，采取“先收后放”的思路。根据自我答责原则，介入因素究竟是单纯的自然力还是第三人的自由行为对于远因溯责的认定具有截然不同的意义。一旦第三人基于自由意志实施了犯罪行为，他就建立起一个专属而排他的答责空间，除非存在扩张注意义务的特别根据，否则即产生阻断远因溯责的效力。与此同时，为有效应对现代社会中出现的各类复杂风险，法律有必要适当拓宽注意义务的辐射范围。以渎职犯罪为分析素材，注意义务的扩张主要有两种类型：一是初始过失行为对第三人归责瑕疵的形成发挥了不可或缺的作用力，由此成立过失间接正犯。二是初始过失行为人对防止第三人犯罪负有保证人义务，由此成立过失不作为正犯。
关键词：过失犯；溯责禁止；自我答责；限制正犯概念；渎职犯罪
《法学研究》2023年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【数字法学专题】
1.数据确权的误区
作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：数据不同于其他生产要素，无论是否确权，都只适宜以责任规则保护。我国法律对个人数据与企业数据的保护水平已经比责任规则要高，数据确权因此没有实际意义。数据确权只能采取权利束解决方式，这必然导致反公地悲剧的结果，阻碍数据的利用与共享。推动数据利用与共享，本质是实现网络效应。在此方面，我们面临诸多现实挑战，需要制定“公共数据开放条例”促进公共数据开放，并通过不同部门法的体系性回应，构筑非公共数据利用与共享的制度基础。“数据二十条”肯定我国法治实践对数据权益保护的经验，创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，其采用的“数据产权”概念，完全不同于传统的财产权或产权概念，需要在实践中科学理解并逐步完善相关制度。
关键词：数据确权；财产规则；责任规则；反公地悲剧；网络效应
2.数据公平利用的法理反思与制度重构
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：在当前的数据交易与利用实践中，数据作为关键性生产要素，主要为少数企业所控制，作为用户的个人与中小商家则难以利用数据。为实现数据的公平利用，欧盟试图赋予用户以数据访问与利用权，美国注重个人信息数据的市场交易，我国则强调对企业数据进行确权。然而，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性与非排他性等特征，确权无助于解决数据利用过程中的争议，将数据视为权益混同的聚合型财产，通过行为规制与数据治理实现数据公平利用，是更为合理可行的路径。对于商业主体数据的利用，应强调市场自治与竞争秩序公平。对于个人数据的利用，应从“个人—企业”“个人集合—企业”两个关系维度构建和完善数据治理规则。对于公开数据的利用，应克减平台企业的数据控制权，赋予平台内商家以有限的数据访问与利用权，保障平台内个人用户的个人信息携带权，以有效平衡各方主体间的利益关系。
关键词：数据利用；数据确权；数据访问与利用权；数据治理；数字经济
3.数字人权规范构造的体系化展开
作者：高一飞（浙江工商大学法学院）
内容提要：数字人权的规范构造，意在将数字人权从价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。数字人权从内容上可分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利，并进一步衍生出一个具有开放性的权利体系。数字人权规范的形式构造，可基于法律概念、法律规则、法律原则三者的互动关系理论。数字人权规则的司法适用需要借助演绎推理和类比推理；数字人权原则的司法适用重在明确权衡的情境，并细化权衡的方法。在数字人权规范的适用过程中，解决权利竞合问题宜遵循最小限制原则和最大相关原则；解决权利冲突问题需经过三阶权衡：基于数据的可识别性进行前置性判断、以公共利益为取向作出利益衡量、根据比例原则检验合理性。
关键词：数字人权；数字法学；规范构造；数字权利；数字化生存
4.算法透明层次论
作者：安晋城（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：算法透明的功能价值、技术基础与规范体系问题值得反思讨论。价值层面，除改进与证明两项工具价值外，算法透明还可增进算法社会的交往、理性与信任，监督算法权力，从而促进人格自由、保障人性尊严，具有内生价值。技术层面，可解释人工智能近年来飞速发展，形成了“模型为中心”的透明与“用户为中心”的透明、“内在透明”与“事后透明”、“可观察、可分解与可模拟的透明”等技术层次，为打开黑箱、实现算法透明提供了技术基础。规范层面，现行算法透明制度在规范性质上左右摇摆，应将前述价值目标、技术基础与规范体系相互耦合，建构由柔性规范、中性规范和刚性规范组成的多层次体系。
关键词：算法；透明原则；可解释人工智能；算法黑箱
【2022年《法学研究》论坛专题】
5.老龄社会婚姻规则多元论
作者：鲁晓明（广东财经大学法治与经济发展研究所）
内容提要：爱情、性、共同生活、生育是婚姻的基本元素，亦是追寻婚姻意蕴之钥匙。围绕这些元素，人类社会构建了一整套婚姻制度。但在老年人婚姻中，婚姻内涵发生明显变化，原有的仅对标年轻群体婚姻形态的婚姻规则遭遇巨大挑战。传统社会人均寿命不高，在严密的婚姻伦理加持下，婚姻一旦缔结即处于极强的稳定状态，故婚姻规则聚焦年轻群体即为已足。但在传统婚姻伦理崩解之现代老龄社会，老年人成为婚姻关系之活跃参加者，因而婚姻规则需要展开全龄视域的检视。在既有婚姻制度外，根据老龄社会之需求，补充构建“注册伴侣”制度和“见（公）证互惠”制度，形成见（公）证互惠—注册伴侣—狭义婚姻之多元规则，视情况酌定当事人权利义务，是值得正视和深入探讨的命题。
关键词：老龄社会；婚姻；注册伴侣；见（公）证互惠
6.个人所得税法上年龄非中性的实现
——以老年人生存权益的保障为核心
作者：汤洁茵（中国社会科学院大学法学院）
内容提要：个人所得税的属人性要求税收负担能力的评估应当考虑个人因素和具体情况。退休金免税制是延续分类课征思维的不真正的年龄非中性的实现机制，其与年龄中性的生计费用扣除制的并行适用，加上均等化的赡养费用扣除，造成了老年人“反向补贴”的不公平结果。在混合课征模式下，应取消退休金的免税待遇，将退休金与老年人获取的其他类型的所得汇总后计算收入总额，以养老费用扣除的方式，将老年人生存性消费所需的财产价值排除于征税范围之外。可扣除的养老费用包括采用标准定额扣除方式的养老基本费用以及采用实额扣除方式的医疗、护理等养老附加费用。原则上，养老费用应从老年人本人获取的收入总额中扣除。只有当老年人的收入低于养老基本费用的法定扣除额时，基于应税所得的消费理论，税法才能拟制用于赡养的所得由子女向父母转移，允许子女从应税所得中扣除。
关键词：个人所得税；综合税制；量能课税；养老费用；老年人权益
7.论防卫人的救助义务
——自由分配视角下的正当防卫与先前行为
作者：赵雪爽（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：防卫行为本身符合必要性要求，但因防卫人不实施救助而导致不法侵害者重伤死亡的，不构成犯罪。法益衡量理论与正当防卫作为公民权利的概念内涵存在根本冲突。不法侵害者容忍必要防卫行为的义务，是“自我决定导致自我负责”这一基本原理在其违反“不得侵害他人”义务时的具体表现。由侵害者承担必要防卫行为溢出的重大损害结果风险，是符合法秩序平等保护公民权利宗旨的自由与责任分配方案。在不真正不作为犯的框架下，防卫人不负有救助侵害者的义务。这是因为必要防卫行为及其结果终局性地落入了不法侵害者的管辖责任范围，相应地，防卫人被免除了管辖责任从而没有义务救助侵害者。不能基于德国判例要求防卫人依照德国刑法第323c条救助不法侵害者，而在我国未规定见危不救罪的情况下要求防卫人负担保证人义务。
关键词：防卫权；正当防卫；先前行为；见危不救罪
8.论刑事远程审判的制度规制
作者：崔永存（清华大学法学院）
内容提要：制度短缺的局面下，刑事远程审判的有序性面临较大挑战。为化解实践风险和理论隐忧，须及时强化刑事远程审判的制度规制。在程序启动上，既有规范性文件确立了一种“全体合意+法院审查”的方案，该方案较为注重刑事司法程序的稳定性，强化了程序启动控制，但可能存在“门槛过高”“规则单一”等问题，故应围绕程序选择权问题对程序启动规则作细化处理。在狭义远程程序的适用范围设定上，既有规范性文件大体采取“具体列举+概括授权”的方式，其突出问题是“包容”与“规制”的关系失衡；建议适当放宽列举范围，修订概括性授权条款并增设重罪案件排除适用条款。在程序构建上，依据数字正义理论，应引入恰当的程序规范和技术方案，以确保有效的程序参与、公平的技术对抗与合理的程序救济。
关键词：刑事远程审判；程序选择权；数字正义
9.自然资源资产国家所有权委托代理的法律性质
作者：汪志刚（江西财经大学法学院）
内容提要：自然资源资产国家所有权委托代理机制试点中，存在委托代理法律性质处理难题。委托代理试点顶层设计的核心逻辑是民法逻辑，其概念和理论基础为自然资源资产国家所有权的概念及其民事权利定性；主体构造机理为在行政机关组织结构逻辑上叠加民法法人的组织结构逻辑，进而实现所有权委托代理行使主体的具体化；客体范围确定依据为所有权行使可适用委托代理、监管权不适用委托代理；法律形式为以编制自然资源清单的方式实施委托授权。这种委托代理性质上应属于部分事务委托和部分事务委托代理共同构成的综合民事委托和代理，同时又是由所有权代表行使主体授予代理权形成的以国家为被代理人的代理，依法可与国家所有权代表行使和法定代理行使一样，适用以自身名义代国家实施行为并代国家独立承担法律责任的规则。
关键词：自然资源资产；国家所有权；委托代理；所有者职责；监管权
10.连带债务发生明定主义之反思
作者：张定军（华中科技大学法学院）
内容提要：基于对连带债务会给债务人带来过于严苛之法律后果的担忧，我国学界和实务界对连带债务的发生持明定主义立场。但明定主义的立论基于对连带债务之成立要件与法律后果的认识偏差，而其所强调之两端，即连带债务的发生要么基于当事人明确之意思表示、要么基于法律的明确规定，已出现不能适应现实生活之困境。对于依法律行为发生连带债务，比较法上多突破意思表示明确性之束缚，我国司法实践亦有表现；对于依法律规定成立连带债务，比较法上多引入不真正连带债务或类似制度缓解成文法规范供给不足之困境，我国司法实践近年来也较多借鉴此制度。但以不真正连带债务应对成文法之固有局限，存在较大缺陷。鉴此，有必要对民法典第518条第2款作目的性限缩，并充分发挥该条第1款第2分句辅助性规范之功能，以连带债务之成立要件作为判断是否成立连带债务之基础。
关键词：多数人之债；连带债务；不真正连带债务；意思表示解释；肇因原则
11.许可权抑或禁止权：广播组织权的权能研究
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：将著作权法中广播组织“有权禁止”的规定解释为广播组织权无许可权能的“防止侵害他人权利说”和“遵从国际条约说”均不能成立。前者不能说明为什么其他邻接权及演绎作品的著作权中均含许可权能，后者未能理解国际条约中“有权许可”“有权许可或禁止”“禁止”“有权禁止”等用语的法律效果。TRIPs协定保护广播组织的条款使用“有权禁止”，是指世界贸易组织成员可以不为广播组织规定财产性民事权利，但至少应规定民事救济。广播组织权在著作权法中被规定为财产性民事权利，应当被解释为具有许可权能。将广播组织的信息网络传播权限定在广播组织自己制作的节目上，虽然会出现权利重叠现象，但可有效解决保护具有许可权能的广播组织信息网络传播权所导致的正当性问题。
关键词：广播组织权；许可权；禁止权；信息网络传播权
12.仲裁协议主观范围理论的重构
作者：陈杭平（清华大学法学院）
内容提要：传统理论主张，仲裁协议只对明示同意的签署人有效，该主观范围理论已不合时宜。仲裁协议具有法律行为与诉讼行为的双重性质。法定“书面方式”概念极具延展性，不会对仲裁协议主观范围扩张造成实质障碍。意思表示解释二元论及程序选择理论，为仲裁协议约束非签署人奠定了理论基础。在单一合同关系下，非签署人可因添加或变更而受合同所含仲裁协议的约束。在多个合同关系下，基础合同的仲裁协议可对关联性合同的当事人有效。应基于有明示的从明示、无明示的准推断（推测、视为）之路径，重构仲裁协议主观范围理论，使之更加包容、开放以满足复杂仲裁的实践需求。
关键词：仲裁协议；主观范围；意思表示；书面方式；程序选择
13.一致解释原则的功能及适用要件
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：作为成文法解释方法之一，国内法与国际法一致解释原则有助于促进国际条约在国内的实施。在对外开放的语境下，我国最高人民法院分别针对国际贸易行政案件和涉外商事案件引入了一致解释原则，以在国内法层面履行国际条约义务。两类案件所涉一致解释原则的适用要件基本相同，但在规章能否阻却一致解释原则适用方面存在区别，从而对国际条约的国内适用产生重大影响。国际贸易行政案件参照适用规章有其合理性，但因法院过度关注WTO协定是否具有直接适用效力，疏于分析规章的合法有效性，致使一致解释原则与司法遵从原则之间的关系处于被遮蔽的状态。涉外商事案件中涉及的规章通常仅是裁判说理的依据，只有在规章内容涉及特定类型公序良俗时，才能有限地阻却一致解释原则的适用。基于统筹推进国内法治和涉外法治之理念，一致解释原则的适用应严格限制在涉外法律关系之中，并与条约的直接适用制度一道，构成具有中国特色的条约国内实施法律体系。
关键词：一致解释原则；司法遵从原则；条约适用；涉外法治
《中外法学》2023年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【特稿】
1.刑法教义学中的形式理性
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：形式理性是与实质理性相对应的两种思维方法，基于罪刑法定原则，在刑法解释中，应当严格坚守以形式理性为基础的形式思维。根据形式解释论，在刑法解释的时候，应当以可能语义作为最宽的解释边界，并且禁止类推。形式解释论是以刑法文本为解释对象，将法律含义限制在法律文本的语义范围之内。法律适用由于涉及对案件事实的认定，它不同于刑法解释，所以可以采用实质判断的方法，透过现象看本质，获得对事实真相的认知。当然，即使是在案件事实的认定中，实质判断还是受到一定的限制。例如当某一行为在前置法中是合法的情况下，就不能通过实质判断予以入罪。因此，对刑法解释与刑法适用应当加以区隔。对刑法解释要坚持形式解释论的立场，对刑法适用则可以采用实质判断的方法。只有这样，才能较好地解决刑法教义学中的形式理性与实质理性的关系。
关键词：罪刑法定；刑法解释；形式思维；刑法适用；实质思维
【数字法学】
2.论数据持有者权
——构建数据流通利用秩序的新范式
作者：高富平（华东政法大学法律学院）
内容提要：数据是人类社会活动的“副产品”，数据经过不断加工处理成为了人类认知世界的原材料，也成为了数据经济时代新的生产要素。数据的社会化流通利用是人类进入数据智能时代的新问题，不能援用传统的产权范式，而要根据数据作为生产要素的特点，配置最大化实现数据社会价值的新型产权规则。数据权利配置不是对数据控制（支配）的保护，而是旨在保护数据加工使用（价值创造）和流通利用之利益，即“数据持有者权”。相对于传统产权，“数据持有者权”本质上是构建数据流通利用秩序的一种财产治理范式。其以价值或利益识别区分保护为基础，并不消灭数据上叠存的合法利益，以实现数据社会化流通利用为目标，需配合适当的数据治理体系以有效运行。
关键词：数据要素；数据持有者权；数据流通利用；数据治理；价值保护
3.公共数据授权运营的类型构建与制度展开
作者：马颜昕（华南师范大学法学院）
内容提要：公共数据授权运营作为公共数据要素供给的一种新渠道，已经形成了多样化的实践形态。当前所谓的“公共数据授权运营”实际是多种不同性质制度的混合体，其有助于实现安全与利用的平衡，激励公共数据供给，但存在公益性与经营性以及不同政府职能之间的内在冲突，有必要通过类型化研究予以厘清。公共数据授权运营包括政府采购模式与特许经营模式两大类型，前者侧重于政府的狭义公共服务职能，涉及事业性业务，属于行政委托；后者侧重于政府的公共资产增值职能，涉及经营性性业务，属于特许经营。两种模式在法律性质、法律适用、应用场景等方面存在许多区别，应当在类型化的基础上，对目标设置、费用收取、收益分配、主体准入、行政监管等具体制度展开构建。
关键词：公共数据；授权运营；政府采购；特许经营
4.人工智能生成技术方案的可专利性及其制度因应
作者：杨利华（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：由人工智能自主生成的技术方案作为一类全新的发明形式，在理论基础、权利主体、利益分配等多方面对传统专利制度提出了严峻挑战。由于人工智能目前已经能够生成符合可专利性的技术成果，既有专利制度面临变革。在权利归属的制度安排上，需要调整多方参与主体的利益关系，构建基于“二元主体结构”的权利主体规则，以使用者作为基本的专利权主体，兼顾对投资者利益的保护，以防止人工智能算法控制者的垄断；同时，引入约定优先和公平报酬原则作为合理补充，以实现人工智能生成技术方案专利保护的利益平衡。在权利保护的制度构建上，需要完善人工智能生成技术方案的专利申请授权制度，明确其权利行使的基本原则与规范设计，以此进一步实现个人利益与公共利益之间的平衡，推动人工智能行业的创新发展与技术进步。
关键词：人工智能生成技术方案；专利权；可专利性；权利归属；公共领域
5.网盘平台创新服务的著作权保护：从平台责任到合规治理
作者：周辉（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：随着以秒传、离线下载、分享、在线播放等为代表的新型网盘服务的发展，著作权人对网盘平台服务器上作品的控制力进一步下降，网络著作权侵权风险更加突出。但是，在现行著作权法框架下，网盘平台的著作权法律责任适用存在显著困难：一方面网盘平台很难因现有的服务创新而承担直接侵权责任；另一方面，网盘平台在收到合格通知后，只能采取在权利人看来仍很有限的处置措施。考虑到相关著作权法律制度适用后并不能约束新增的侵权风险，可行的解决方案是结合当前对于“守门人”和合规治理的理论制度探索，聚焦风险和纠纷集中的大型网盘平台，构建让其主动承担社会责任的机制。综合考虑合规治理的特性、实施可能性、约束性和动力机制，不同大型网盘平台可以按照自主与灵活、能力与成本、合法与合作、问责与激励原则，自行或在著作权监管部门的指导下审慎设计具体方案。
关键词：平台责任；合规治理；守门人；网盘；著作权
【专题：学科知识体系】
6.中国民法总则的希尔伯特问题
作者：朱庆育（南京大学法学院）
内容提要：中国民法总则的希尔伯特问题，一方面应处于法律科学整体脉络下，所展示的法学问题具有普遍意义，另一方面又须带有中国烙印，如此方可彰显中国对于法律科学的独特贡献。在此标准下，中国民法总则的希尔伯特问题可概括六项：第一，如何理解民法典总则编的形式逻辑与实质功能？第二，如何看待诚信原则与禁止权利滥用原则的关系？第三，如何应对自然人与团体权利能力概念及其突破？第四，如何设置未成年限制行为能力人自由行为界限？第五，如何解释法典关于负担行为与处分行为的立场？第六，如何建构融贯的错误规则体系？六项问题涉及法典体例、权利、主体及法律行为四个基础领域，或关乎立法者秉持的私法理念，或关乎较为单纯的规范技术，或兼而有之。
关键词：权利限制；权利能力；限制行为能力；权利变动；错误
7.物权法争议问题之挑战
——常鹏翱教授《物权法的希尔伯特问题》之启发
作者：谢在全（东吴大学）
内容提要：物权法面临诸多争议问题，其中债权物权化是早已存在者，至今争议未歇，因债权物权化仍须受物权法定主义之限制，故法院于裁判上对某种债权创设物权效力时，就其物权化之要件事实及其效果，严密予以确定，不许以违反诚信原则、权利滥用原则等一般条款，任意冲破物权法定主义之框架限制；至电子科技之快速发展，带来数据新型资产之定位及信息革命对公示机制之冲击效应，则为物权法之新挑战。对于前者，于未及立法规范前，习惯法、判例法之运用，当为最佳因应之道；对于后者，登记技术之创新，讲求低成本、高效率，不重在如实反映物权状态，然因物权公示内容之正确性，恰可降低交易之信息成本，实现资产有效配置之法律重要任务，故信息革命对公示机制之变革力道，似仍须有法律之配套，方能展现。
关键词：物权法；债权物权化；商业思维；信息革命；法学方法
【专论】
8.论司法解释的性质和效力位阶
作者：苗炎（吉林大学理论法学研究中心）
内容提要：在法律上，司法解释被定性为效力低于法律的规范性文件，但其与法律以下各类型立法之间的效力位阶未得到明确，这既无法避免其与法律以下各类型立法之间的冲突，也没有为它们之间发生冲突时如何适用提供指引。最高人民法院将司法解释定性为作为补充性裁判依据的规范性法律文件；而在司法裁判中，当事人和法院关于司法解释性质和效力位阶的认知呈现明显的多元化。学者们在理论上对于司法解释性质与效力位阶的认识立场迥异，迄今并未得出逻辑融贯、符合实际的结论。司法解释在实质意义上就是制定法。综合考量其特殊性以及若干历史、现实等方面因素，司法解释的效力位阶应分情况而论：刑事司法解释的效力仅低于法律。其他司法解释与行政法规具有同等效力，二者规定不一致时，由全国人大常委会裁决。经济特区法规作出的变通规定优先于其他司法解释适用。经济特区法规与其他司法解释规定不一致且不能确定经济特区法规的规定是否构成对法律的变通规定时，由全国人大常委会裁决。
关键词：司法解释；效力位阶；裁判依据；制定法
9.重大误解中的过错要素
——意思自治与信赖保护之平衡
作者：王天凡（北京航空航天大学）
内容提要：在重大误解制度中，过错的主要表现形式是过失。依据意思表示错误中表意人和受领人的过错对撤销权及损害赔偿的影响，可以将不同国家和地区的立法分为相对人过错要件型、过错排除撤销型、过错非要件型以及过错赔偿要件型四种主要模式。我国法上重大误解之撤销权及损害赔偿的法律效果，应基于双方不同的过错情形，作出不同解释：第一，撤销权之享有不应以发生错误一方主观上无过错为要件，《总则编解释》第19条第2款之但书亦不应包括表意人主观上存在过失的情形。第二，《民法典》第157条应作限缩解释，排除发生重大误解的表意人在赔偿责任上的过错要件。第三，若双方对错误之发生均无过失，亦无可归责性，则应适用风险分配规则，由表意人承担赔偿责任；但若错误的发生可归责于相对人，则表意人可免于赔偿。第四，相对方不存在合理信赖，应构成损害赔偿的排除事由，但双方都存在重大过失时，不免除发生错误一方的赔偿责任。
关键词：重大误解；撤销权；信赖保护；过失；损害赔偿
10.论住房的双重性质
——基于家法则与契约自由原理的观察
作者：熊静波（南京大学法学院）
内容提要：在我国宪法与法律中，“房屋”是个财产性的概念，“住宅”与人格直接相关，是个人格性的概念。有一个自己的家，同时拥有一定的财产，是中国人民在不同历史时期为之奋斗的基本善，也是宪法上的人身权与财产权保护的对象。在计划经济年代，城镇居民的住房是以社会总产品为后盾并参照家法则配置的住宅；住房制度改革后，住房转而逐渐成为基于契约原理形成的房屋财产。家法则与契约自由原理形成双重可变的复杂关系。“房住不炒”是以人民为中心的住房理念，是恩格斯住房观的中国化。贯彻“房住不炒”，既要反对市场家庭化，也要反对家庭市场化。建设更好的市场需要对不完全契约进行修正，而家法则作为“隐秩序”，可以托庇在较好平衡了契约自由话语与公共服务属性的非商品化公租房合同之中。
关键词：住宅权；财产权；家法则；契约原理
11.集中审理视角下民事证据调查阶段化研究
作者：李凌（西南政法大学法学院）
内容提要：民事诉讼中证据调查的顺序安排直接关系到庭审的效率与质量。我国立法在庭审外部层面将证据调查置于法庭辩论之前，在证据调查内部层面将人证置于书证物证之前。实务中证据调查的内部顺序又异化为主体轮流举证的混杂模式，进而引发了调查程序臃肿拖沓以及人证调查效果不佳的问题。究其原因，乃在于立法忽视了争点整理的前提基础且混淆了不同种类证据的作用原理。集约化的证据调查程序需要具备充分争点整理及高效人证调查两个要素。我国应当在庭审外部阶段重置法庭辩论与证据调查的顺位，在证据调查内部阶段将书证物证置于人证之前，并通过主张和书证的整理明确争点，进而在为人证询问做好充分运行准备的基础上，完善职权询问的规则以实现高效集约的证据调查。
关键词：争点整理；人证调查；职权询问；庭审效率
12.作为上诉机构的总理衙门与美国驻京公使
——以“熙尔控杨泰记”上诉案为中心
作者：屈文生（华东政法大学）
内容提要：上海公共租界会审公堂于同治十三年末（1875年初）审理的“熙尔控杨泰记案”自光绪二年（1876年）起经历了曲折的上诉过程。美驻京公使同总理衙门作为上诉机构会同受理了该上诉案。总理衙门试图将案件纳入司法轨道处理，提出并运用颇有理据的证据法原理，而美驻京公使在证据弱势的情况下，采取“交涉式司法”，将案件纳入政治轨道。美驻京公使对关键性证据即“高桥轮船”租船契等避而不谈，甚至不惜使用炮舰政策，要求清政府“官为保偿”，即在上诉阶段以外交手段最终将原诉请由杨泰记承担的个人责任转为政府责任。重要的是，美国通过其国内立法及同中国订立的不平等条约等形式，在实践中攫取在华领事裁判权和公使裁判权，在近代中国不仅设有领事法庭，还包括久被忽略的公使法庭。美公使法庭对自美驻沪领事法庭或上海会审公堂上诉的案件往往按处理国际关系问题的路径或方式解决，这种作法不仅是一种政治交涉，更是美驻京公使行使域外管辖权和公使裁判权的具体表现。
关键词：熙尔控杨泰记案；公使裁判权；总理衙门；华洋交涉案件；治外法权
【青年】
13.因果流程偏离的结果归责分析路径
作者：高颖文（重庆大学法学院）
内容提要：因果流程偏离不是事实认识错误，不适用认识错误的处理规则，其本质是行为实施后具体因果流程相对于行为人的预见发生的偏离，属于故意犯结果归责的问题。错误理论对该问题的错误界定导致了分析方法的错误，引发了内在逻辑矛盾与标准的不明确性；客观归责理论主观视角的欠缺导致了归责评价的不完整性，造成内在逻辑矛盾和标准正当性危机。结果归责的本质是对故意既遂犯不法完整性的检验，内容是对主客观事实在规范范围内的同一性评价，方法是检验主客观事实的重合部分是否为禁止风险所包含。因果流程偏离的结果归责分析路径是，比较行为人认识的风险相关基础事实与客观实际发生的事实，对两者重合部分加以描述，以裁判者视角，立足行为时点，结合自然因果法则与规范保护目的，判断主客观事实的重合部分是否足以评价为创设并实现法所不容许的风险。
关键词：因果流程偏离；结果归责；错误理论；客观归责
14.美国法律如何防控外国威胁
——基于美国国家安全法律的考察
作者：谢宇（广东外语外贸大学广东法治研究院）
内容提要：美国国家安全法律已经建构起内容繁多、体系复杂的外国威胁防控机制，涵盖了政治安全，国防、情报与数据安全，经济和技术安全等重要领域。美国国家安全法律对外国威胁的防控呈现出应势而变、外严内宽的基本特征。这一特征背后的核心影响因素在于美国对本国利益优先的坚持和对公民宪法权利的重视。为了更好地应对美国国家安全法律体系，维护我国主权、安全、发展利益，我国应当及时完善应对思路：在事前预防阶段，要立足美国国家安全战略预判其国家安全立法、执法走向，加强我国各类主体在国家安全领域的法律风险防控，并完善涉外法治人才的培养体制；在事后救济阶段，要善于运用美国国内分权制衡的宪法机制，善于运用美国宪法法律中关于个人权利的规定，并将法律手段和其他手段相结合。
关键词：国家安全；国家利益；美国；涉外法治
《法学家 》2023年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨：建构中国自主的法学知识体系】
1.论建构中国自主法学知识体系
作者：张文显（吉林大学）
内容提要：建构中国自主法学知识体系，是新时代推进马克思主义法学中国化时代化的伟大工程，是法学领域的一场深刻革命，是构建中国特色法学体系的先导和基础，是培养德才兼备高素质法治人才的迫切需要，更是推进中国式法治现代化的必然要求。实施建构中国自主法学知识体系这一系统工程，需要在“坚持以习近平法治思想为指导”等七项基本原则和科学方法上重点用力。中国特色社会主义法治体系理论为建构中国自主法学知识体系提供了必备的、急需的理论范式，已经并将继续引领新时代中国特色法学理论的创新发展，是筑牢中国自主法学知识体系的基石。
关键词：习近平法治思想；中国自主法学知识体系；中国特色法学体系；法治体系论；中国式法治现代化
2.论构建中国特色、世界一流的法学学科体系
作者：黄文艺（中国人民大学法学院）
内容提要：加快法学学科推陈出新、迭代更新、交叉创新的步伐，构建中国特色、世界一流的法学学科体系，是当代中国法学学科发展的时代主题。这具体包括，坚持以习近平法治思想统领法学学科建设，与时俱进推进法学基础学科转型升级，立足中国法治实践发展法学新兴学科，顺应新一轮科技革命推进法学交叉学科建设，坚持胸怀天下推进涉外法学学科建设，坚持不忘本来，扶持法学冷门学科发展。随着法学学科疆域的大规模扩展和改写，新时代法学学科体系应划分为法学理论学科群、法律史学科群、部门法学科群、法治运行学科群、国别法与比较法学科群、国际法学科群、党内法规学科群、法学交叉学科群等8个学科群。
关键词：法学学科体系；法学基础学科；法学新兴学科；法学交叉学科；涉外法学学科
【专论】
3.作为法律技术的安全港规则：原理与前景
作者：戴昕（北京大学法学院）
内容提要：安全港规则是权威机关在原则性的行为限制和追责规范之下，以相对具体的规则形式，为社会行为主体设立范围有限、适用有条件的合规路径的一种法律技术。适当运用安全港规则，有助于法律在坚持一般安全要求的同时，为行为主体提供必要的免责预期和行为改善激励。但安全港规则的制定和适用也可能会出现偏差。为此，需要强调公开透明、条件合理、动态调整和放权监督等优化设计原则。在数据交易等新技术规制领域，安全港规则具有重要的应用前景。
关键词：安全港规则；免责预期；新技术规制；数据交易；法律技术
4.民法拟制规范论：概念、结构与适用
作者：李伟伟（中国法学会法治研究所）
内容提要：拟制规范蕴涵丰富的民法学方法论，亟待发现、发展与完善。拟制规范的概念、结构与适用，既相互检验，又层次分明，共同构成认识和适用拟制规范的完整思维链条。“法律拟制”和“不完全法条”是拟制规范的两个上位概念。法律拟制的理论概括不能全部作为支持或反对拟制规范正当性与合理性的理由。拟制规范一般结构建立在认真对待“法律拟制”和“拟制规范”概念区分及其周边结论的基础上。整体视阈观和个体视阈观下，拟制规范一般结构的建构路径不同。这两种视阈观下提炼的拟制规范一般结构都无法担当一般结构的功能，要借助外部方法辅助识别实质意义上的拟制规范。论证拟制规范的概念和结构，最终要落脚到拟制规范的司法适用上。拟制规范的适用是通过不可反驳、参照品格和性质方法三个方面具体实现的。
关键词：法律拟制；拟制规范；规范结构；方法论
5.论刑法同类解释规则中的“同类”
作者：俞小海（华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：我国刑法解释和司法实务对同类解释规则的运用有着巨大的现实需求。“同类”标准的供需失衡以及由此带来的法律适用不统一的风险，亟须从释义学层面对刑法同类解释规则“同类”的判断标准加以探讨。“同类”标准的本质是相似性，相似性判断的对象并非仅指具体列举事项和概括项，而是待决案件、具体列举事项和概括项三者及其相互关系。应将“同类”标准中的相似性界定为相关相似性，并在与相关差异性的权重比较中得出相似性的初步结论，进而从价值判断、中间参照物、结论校验三个方面确定相似性判断的应然维度。行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性，是刑法同类解释规则“同类”标准的判断要素。行为方式主要是指犯罪行为实施的具体方法和手段，同质性判断需要适当借助与行为相关的辅助要素；法益侵害相当性需要关注法益变更、程度和后果并结合完整构成要件作实质判断；刑罚当罚性可对刑法例示规定的涵摄范围作一定拓展，等值性的判断既要着眼于刑事诉讼活动的整体视野，也要根据社会发展形势的变化稳妥进行。
关键词：刑法同类解释规则；“同类”标准；相似性；判断要素
6.立信持疑：法官视角下司法信任的生产逻辑
作者：黄瑞（云南大学民族学与社会学学院）
内容提要：司法信任是司法公信力产生的微观和具体化的过程，司法公信力是司法信任累积的结果。对司法信任生产逻辑的研究，通过聚焦于主体面对面的直接互动，可以提供对司法公信力形成的过程性认知。基于以上逻辑预设，在对Y市基层人民法院的田野调查中发现，面对当事人，法官一方面需要努力建立当事人对自己的信任，另一方面则需要时刻保持对当事人的不信任，并充分利用这种不信任来开展工作。“立信持疑”是法官生产司法信任的独特逻辑。法院组织合法性的日常实践、法官对风险的把控、程序性权力的行使是这一逻辑形成的核心因素。上述结论进一步拓展了关于司法场域中信任问题的讨论，亦即研究法官等司法主体之信任行动的意义不容忽视，个体行动的“双面性”和“不信任”行动有着丰富的背景与意涵。
关键词：立信持疑；司法信任；司法公信力；法官视角；不信任
【视点】
7.论数据刑事合规
作者：刘品新（中国人民大学法学院，刑事法律科学研究中心）
内容提要：作为企业合规的特殊场域，数据刑事合规指的是数据企业等经营主体针对数据处理各环节可能涉及犯罪的风险点，进行犯罪预防、识别和应对，以追求获得刑事利益的一种专门活动。在我国力推大合规建设的背景下，此类实践对于促进智能社会共治、发展新兴数据产业和提升司法办案效果具有突出的价值。而鉴于我国数据犯罪治理存在着“口袋罪名”“沾边管辖”“动态标线”等现实特点，数据刑事合规只能践行相对性定律，即指向数据处理行为的罪名群、追求合理性的结果。基于这一社会规律，各数据经营主体应当确立同数据业务形态相契合的三色方略，包括数据处理要远离刑事究责的红线、警惕行政处罚的黄线（区）以及畅行于民事、行政上无责等绿区。
关键词：刑事合规；数据合规；企业合规；数据犯罪；GDPR合规
8.担保物权委托持有的法律结构
作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：面对司法实践中纷杂的担保物权代持纠纷，最高人民法院在《担保制度解释》中开创性地肯认了担保物权委托持有的法律效力，但仍然存在解释分歧。担保物权委托持有机制并未违反物权法定原则和担保的从属性，亦未影响担保人和其他主体的利益，解释上应当持开放性的价值立场。司法解释规定了“担保人知道”和“债权人和他人存在委托关系”的双重要件限制。从解释论出发，担保人仅需知道抽象的债权人和委托事实即可，不应要求其知道具体债权人和委托关系内容。担保物权委托持有规则仅适用于担保领域，不应直接适用《民法典》第925条的一般规定。就可委托代持的担保权利类型而言，非登记型担保物权和人的担保也可以类推适用担保物权委托持有规则。总之，担保物权委托持有制度具有重要的实践价值，应维持其制度开放性，以便利融资，促进金融市场发展。
关键词：担保物权；委托持有；隐名代理；信托；人的担保
9.债权让与中基础合同变动的效力判定
作者：朱晶晶（浙江财经大学法学院）
内容提要：债权让与中基础合同当事人对基础合同的变动本质上属于处分行为，应当抛弃协商变动和非协商变动的分类，而是区分狭义之债变动和广义之债变动，并根据让与人是否享有处分权、其处分权是否受限等基准对变动情形进行类型化，再适用“处分行为”逻辑判断相应变动是否有效。对狭义之债的变动，让与人无处分权，该变动原则上无效，例外时为保护未收到让与通知的债务人，该变动对其有效。对广义之债的变动，让与人基于基础合同当事人地位享有处分权，但应区分处分权不受限和受限两种情况。处分权不受限时，该变动完全有效。《民法典》第765条属于处理处分权受限情况的规范。依据该条规定，此时变动行为的效力状态是不得对抗受让人，而“不利影响”“通知后”“无正当理由”属于判断处分权是否受限的因素。为整合当前协商变动与非协商变动的效力状态判定进路，可改变相关非协商变动研究中仅关注形成权归属的逻辑，转而适用第765条的处分权受限逻辑。将非协商变动中原本用以判断相关形成权归属的“何者对该形成权享有更大利益”标准嵌入有无“正当理由”之中，作为判断让与人适用形成权进行处分的权限是否受有限制的关键因素。
关键词：债权让与；基础合同；保理；处分行为；形成权
10.《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制
作者：石一峰（浙江大学光华法学院破产法研究中心）
内容提要：如何处理待履行合同是破产处置和重整的关键一环，对于此，《破产法》第18条规定了破产管理人享有待履行合同处置的选择权。该选择权将使管理人事实上享有解除权，因此应将之置于《民法典》解除权体系下，并从制度、个案、方法三个层面进行理解适用。在制度层面上，管理人选择解除需符合《民法典》解除权体系的一般性限制，即效率性与公正性的限制。在个案层面上，应从单向度目的解释转向联动目的解释，通过与其他规范的联动解释明确效率与公正的具体限制标准。在方法层面上，应在解释学中引入经济分析视角，在市场整体视角下，将效率与公正的限制从单方博弈转向市场整体博弈。同时，为提高市场整体效率，应从“纳什均衡”转向“卡尔多—希克斯改进”，以“卡尔多—希克斯改进”的方式建构管理人选择权限制的体系化准则，并在破产法修改中以一般条款的形式予以明确。
关键词：管理人选择权；《民法典》解除权体系；效率性；公正性；卡尔多—希克斯改进
【争鸣】
11.立法为何应当根据宪法？
作者：刘亦艾（清华大学法学院）
内容提要：要准确解释实在法中的“根据宪法制定本法”规定，需在理论层面先回答立法为何应当根据宪法。可能的理由之一是，宪法是指向普通法律的最高法，是给予其他法律效力的授权立法规范，所以立法应符合宪法授权。理由之二是，宪法是指向人们行动的根本法，是调整人类活动的抽象框架，所以立法应具体化宪法框架。其中第一种理由来自法概念层面，具有一般性，无须另行证明；第二种理由出自框架宪法观念，它具有争议。反对框架宪法观的理由有二：其一，它不符合民主价值。法律宪法在民主政治中的意义是保护特定价值、约束日常政治，而非提供全面蓝图、主导日常政治；其二，它无法说明宪法的根本法性质，其“指向行动”和“内容抽象”两个特点均与宪法根本性无关。宪法的最高性和根本性不是两种无关的性质，而是共同来自“宪法作为法效力判准”这一本质。立法因此也不存在两种不同的宪法根据，“根据宪法制定本法”只是要求立法应符合宪法授权，而无须具体化宪法。
关键词：最高法；根本法；授权；具体化；民主
12.论无效行政行为的认定
作者：严益州（复旦大学法学院）
内容提要：要正确认定无效行政行为，必须重视法学方法的运用。概念与类型是认知思维的两种基础形式。就概念而言，应以利益衡量论考察重大且明显违法标准，令无效行政行为的本质内涵得以厘清，使认定结果具有实质妥当性。就类型而言，应以融贯论思考无效类型与撤销类型的关系，令前者的解释以后者为基点而展开，使无效行政行为类型化获得法律体系内部相关规则的支持与证立。在明确概念和类型的解释方法后，可采用双阶考察法具体操作无效行政行为的认定，即先通过融贯论联结无效类型与撤销类型，使二者始终处于整体观察范围之内；再通过利益衡量论考察系争瑕疵是否符合重大且明显违法标准，进而决定其应涵摄至无效类型还是撤销类型。
关键词：无效行政行为；利益衡量论；融贯论；双阶考察法
【评注】
13.《民法典》第967条（合伙合同的定义）评注
作者：唐勇（中央民族大学法学院）
内容提要：《民法典》第967条至第978条，构成合伙合同的规范群；其立法目的在于以合同形式规范民法上的合伙关系，并为《合伙企业法》等单行法供给一般法支撑。第967条为立法定义，但并未从主给付义务角度定义合伙合同，而是提取“共同的事业目的”“共享利益”“共担风险”三个要素，作为合伙合同的构成要件，从内容控制角度确立合伙合同的类型。旧法及比较法上所采的共同出资、共同经营等促进义务，依据第967条并非合伙合同的必备条款，故而就法律结构而言，我国法上的合伙合同更具框架协议的外观；同时，就法律性质而言，涉及协议面向的共同法律行为属性及组织面向的民事权利能力疑问。实务中常见的类型争议，则包括隐名合伙与名实之辩。
关键词：合伙合同；共同的事业目的；共享收益；共担风险；名实之辩
《法商研究》2023年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【法治热点问题】
1.论民法典上保理交易的担保功能
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：民法典上的保理交易规则是功能主义与形式主义相结合的产物，在保理交易中涉及与担保功能相关的纠纷应适用或类推适用《中华人民共和国民法典》“担保物权”分编的相关规则。保理合同就应收账款的描述须达到可得特定的程度，否则保理人就应收账款的担保权利不成立。在保理交易中应收账款债务人确认应收账款真实性的效力与保理人在诉讼中的举证责任可分别类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第61条第1~2款之规定。在保理合同中约定的保理融资款债权届期之时，如应收账款债务人尚未清偿应收账款，保理人则在“向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权”与“向应收账款债务人主张应收账款债权”之间“择一请求”或者“同时请求”。应收账款债权人和应收账款债务人对于保理融资款债权的清偿承担连带责任。
关键词：保理交易；非典型担保；应收账款融资；优先顺位；违约救济
2.重大突发事件中金融应急管理权的法治化
作者：刘辉（湖南大学法学院、湖南大学数据法治研究院、湖南大学金融与法律研究中心）
内容提要：重大突发事件中金融应急管理的主要目标是破解突发事件带来的“需求抑制”。必须将以凯恩斯主义经济学为基础的金融应急管理权纳入法治的框架，通过对其进行权力谱系的解构，实现金融应急管理基本原则、权力主体和行为治理的法治化。我国重大突发事件中金融应急管理的法治化应当坚持合法性原则、合理性原则、从实际金融结构出发加强消费者权益保护原则、一致行动并保持透明度原则。在主体选择上，宜构建具有中国特色的金融应急管理委员会模式。在权力治理方面，应按照前瞻性指引和紧急窗口指导行为、紧急金融宏观调控行为、紧急金融市场规制行为、紧急金融救助行为等权力类型，分别纳入相应的法律治理轨道。
关键词：重大突发事件；金融应急管理权；管理主体；管理行为
3.民法典核损害责任规范的适用及疏漏弥补
作者：胡帮达（华中科技大学法学院）
内容提要：核损害责任同时符合高度危险责任以及环境污染和生态破坏责任构成要件的现象应当理解为请求权基础竞合。请求权基础竞合理论要求某一规范的适用不得与其相竞合的规范目的相违背。《中华人民共和国民法典》“高度危险责任”章第1237条和第1244条已经蕴含保护核能产业发展利益的目的，核损害中的私益损害不宜适用《中华人民共和国民法典》“环境污染和生态破坏责任”章的相关规定。《中华人民共和国民法典》“高度危险责任”章第1237条关于核损害责任的规定没有涵盖核损害中的生态环境损害部分，其保护核能产业发展的法益被削弱。弥补《中华人民共和国民法典》核损害责任规范不足的过渡性方案是出台司法解释，将《中华人民共和国民法典》第1237条的适用范围拓展至核损害中的生态环境损害，长远之计是通过制定“原子能法”或“核损害赔偿法”，将国务院关于核损害责任批复的相关规定法律化。
关键词：民法典；核损害责任；高度危险责任；环境污染和生态破坏责任
4.气候治理与贸易规制的冲突和协调
——由碳边境调节机制引发的思考
作者：刘勇（浙江财经大学法学院）
内容提要：自2021年开始，欧盟、美国等部分发达经济体启动了碳边境调节机制的立法程序。碳边境调节机制的基本内涵是由特定产品的进口商按法律规定向进口国政府支付一定的特别费用，以确保该进口产品与国内同类产品承担相同的碳成本，目的是维护进口产品与国内同类产品之间的公平竞争，同时防范碳泄漏的发生。碳边境调节机制兼具气候政策与贸易措施的双重属性，深刻反映了当前全球气候治理与贸易规制两大体系之间在法律价值、管辖权与法律规范方面的冲突。构建人类命运共同体理念可指导化解气候治理与贸易规制在法律价值、管辖权方面的冲突，开放式新诸边模式则是消除法律规范冲突的适当路径。
关键词：碳边境调节机制；气候治理；贸易规制；构建人类命运共同体理念；开放式新诸边模式
【法学争鸣】
5.罪状结构的开放性与罪状类型化的反思
作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：无论是从宪法价值秩序下的规范关系维度考察，还是从司法实践中的适用效果维度考察，空白罪状与其说是罪状分类的一个子类别，不如说是其体现了所有犯罪规范构造的普遍特征——犯罪构成的开放性。正是从此种意义上讲，所有罪状其实都是空白罪状。也正因为对罪状开放性结构的认识不足，所以不仅导致罪状类型化存在理论误区，而且使得叙明罪状难以叙明、简单罪状实不简单、引证罪状引而不证。“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理机制，为走出上述误区和保持罪状的开放性适用提供了规范的解释规则。
关键词：空白罪状；开放性构成；规范关系；类型化；适用规则
6.我国治疗性家事司法制度的构建
作者：罗清（浙江农林大学文法学院）
内容提要：治疗性家事司法制度希望通过增加法律的治疗性效果，减少家事纠纷解决过程和结果给人带来的消极影响，在保护个体自由和权利的同时也保证儿童最大利益的实现。近年来，我国的家事审判改革已初步呈现出“治疗性”的特征，但也存在解纷价值重家庭而轻个体、解纷程序心理学要素不足、解纷者角色未能转换等问题。这使得家事司法制度的治疗功能未能得到有效发挥，未成年人的最大利益也没有获得应有的重视。我国需要依据是否涉及未成年子女来确定家事案件繁简分流的特别标准，对涉及未成年子女的家事案件适用治疗性家事司法，并且从加强对个体幸福的关注、重视心理学作用以及重塑纠纷解决者角色等方面推动我国治疗性家事司法制度的构建。
关键词：治疗法理学；家事司法制度；儿童最大利益
7.我国应诉管辖的法理重述
——从“默示/推定协议解释论”批判开始
作者：吴英姿（南京大学法学院、中国法治现代化研究院）
内容提要：默示协议管辖无法有效地解释我国的应诉管辖制度。“推定合意解释论”存在概念错误与逻辑漏洞。应诉管辖的目的在于解决无管辖权的受诉法院行使审判权的合法性问题，管辖法定原则和程序安定分别构成其制度基础和法理基础。应诉管辖的制度性质是法律拟制，核心是对被告默示意思表示的解释及其法律效果的明确。与德国法将被告不提出管辖异议而应诉答辩的行为拟制为与原告达成管辖合意不同，我国法将这种情形拟制为被告同意受诉法院管辖本案，继而产生受诉法院获得管辖权的法律效果。为保障应诉管辖程序正当，在被告未受合法通知或者原告隐瞒管辖原因事实、虚构管辖连接点骗取管辖利益的情形下，被告不提管辖异议并应诉答辩的行为不构成“同意”的意思表示，不能成立应诉管辖。应诉管辖的程序效力仅及于本案程序。
关键词：应诉管辖；默示协议管辖；法律拟制；意思表示的解释；程序安定
【法学论坛】
8.设区的市立法同质化问题之破解
作者：黄喆（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：自2015年地方立法权扩容以来,设区的市法规数量的迅速增长强化了市域治理的规范供给，但也为立法者“从众立法”提供了可能，造成设区的市立法在法规项目、体例和条文上出现许多不必要、不合理的同质化问题。这一现象的成因体现在立法能力、立法技术、立法制度3个方面。有必要提升设区的市立法能力，革新设区的市立法技术，加强设区的市立法同质化的法律规制,以破解设区的市立法同质化问题，促进设区的市立法资源的充分利用，增强设区的市立法特色和实效。
关键词：设区的市立法；同质化；立法能力；立法技术；立法制度
9.法治政府视野下执法协作的实践困境与破解路径
作者：刘杨（中南财经政法大学法学院）
内容提要：在转型社会背景下，跨领域跨部门治理事务日益增多，执法体系需要加强横向的职能协同和整合，以执法协作来回应日趋复杂的治理需求。经验显示，执法协作广泛存在于治理实践中，它不仅是基层治理中心工作的重要推进方式，而且是联合执法和执法协助的主要实现形式。作为一种常态化的执法运作模式，执法协作在不断发挥治理效能的同时，也在制度保障、职能结构、体制生态和社会条件等方面面临困境。执法协作困境是多方面多层面因素综合作用的结果，它反映出法律执行在制度、机制和体制层面的短板，折射出政府法治整体生态的现状和不足。执法协作建设应当面向法治政府的原则和目标，并通过整体政府建设完善行政法治生态。在整体政府建设和法治政府建设相融合的主线下，坚持执法体制改革、执法制度配套、执法机制建设、执法理念革新并举，是可行的执法协作建设路径。
关键词：执法协作；法治政府；整体政府；行政执法改革
10.检察机关提前介入监察调查的制度性思考
作者：詹建红（中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学中南检察研究院）
内容提要：提高监察工作的效率和增强职务犯罪案件的办理质量，应该以监察调查与刑事诉讼程序的有效衔接为前提。作为强化程序衔接的一项重要措施，检察机关提前介入监察调查的根本目的在于追求“配合”与“制约”的协调统一。立足于现行的规范性文本，检察机关提前介入监察调查存在介入地位的被动性、介入方式的间接性和介入决策的协商性3个特点，在总体上呈现检察机关服从式配合的结构样态。欲在法治反腐的程序思维下实现“配合”与“制约”两种功能的平衡，应该从以下几个方面进行制度完善：优化程序结构、引入直接审查方式和明确决策主体，以提升检察机关提前介入的程序主导地位；厘清基本任务、区分内外两种介入机制和增强检察建议实效，以明晰检察机关提前介入的职责范围；界定案件范围、提前时间节点和扩展参与权限，以细化检察机关提前介入的操作规程。
关键词：监察调查；提前介入；程序思维；规范性文本；法律监督
【网络与信息法】
11.网络直播营销平台监管权运行的困境及其破解
作者：万方（中南大学医疗卫生法研究中心）
内容提要：在网络直播营销平台中存在着多元的主体与复杂的法律关系。由于传统行政手段难以充分发挥对网络直播营销乱象的管理效能，因此政府通过法律法规等规范性文件为直播营销平台设置了诸多监管职责。直播营销平台借助监管职责的行使及自身的技术权力，对直播营销经营者有着强大的支配力，此种平台权力属于典型的私权力。通过直播营销平台进行的平台治理有助于降低监管成本、提高监管效率。但是平台在私利性的驱动下极易不当行使权力，存在监管困局。应确定直播营销平台监管权力的范围与边界，同时发挥好政府的引导作用，引入公法规范行权行为，构建内外部救济制度并进行必要的司法审查，以确保直播营销平台监管权力的正当行使及监管职责的充分履行。
关键词：网络直播营销平台；监管权；监管主体责任；政府引导作用；救济制度
12.数字经济时代涉税数据行为的法律规制
作者：沈斌（华中师范大学法学院）
内容提要：涉税数据是税收征管法治回应数字经济时代挑战的核心...