姜涛｜企业刑事合规不起诉的实体法根据
姜涛
华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员
要目
一、企业刑事合规不起诉的改革试验值得肯定
二、企业刑事合规不起诉的免责根据与路径
三、基于实体法根据的企业刑事合规计划建设路径
企业刑事合规不起诉的免责依据，需根据企业刑事合规不起诉的类型确定。其中，事后企业刑事合规不起诉的免责依据不具有需罚性，即不具有刑事政策意义上预防的必要性，属于功能责任论的范畴。如果企业积极、有效实施刑事合规计划，而无法避免企业下的自然人以单位名义实施犯罪的，则不应认定为单位犯罪，只需追究单位之下自然人的相关刑事责任。企业刑事合规的激励机制包括正向激励与负向激励，企业实施单位犯罪后，如果企业作出刑事合规的承诺，并予以有效实施，则可以对企业不起诉，以实现正向激励；如若作出刑事合规承诺的企业再次实施单位犯罪，则应当对其加重处罚，以实现负向激励。从实体法上明确企业刑事合规不起诉的范围，正确区分单位犯罪与自然人犯罪，警惕企业刑事合规不起诉的陷阱，确定企业刑事合规不起诉的行政责任、民事责任，有助于把我国企业刑事合规不起诉制度改革推向深入。
企业刑事合规不起诉是指对实施有效刑事合规计划的公司、企业等单位不以单位犯罪起诉，或公司、企业等实施单位犯罪后，基于其实施有效刑事合规计划的承诺而对单位犯罪不起诉。企业刑事合规是公司、企业等单位为有效防范、识别、应对可能发生的刑事安全风险所建立的一整套内部治理体系。这套治理体系可被视为“组织采取的一套政策和控制系统”，试图通过“生成支持守法行为的社会规范”来阻止公司的犯罪行为，并向外界表明和保证他们正在采取措施阻止犯罪行为。不少国家的法律对企业刑事合规作出明确规定，例如，美国1977年反海外腐败法、英国2010年反贿赂法、法国2016年萨宾第二法案、意大利2001年第231号法令等。作为一种舶来理论，如何建构本土化的企业刑事合规不起诉理论是当前研究的重点、热点问题。自2020年3月起，最高人民检察院（以下简称最高检）分两批启动了企业合规改革试点工作，不少省级检察院也出台企业刑事合规不起诉的规范性文件，对涉经营类犯罪但实施刑事合规计划的企业采取不起诉的轻处理，强调以检察监督督促企业作出刑事合规计划的承诺，追求导航型、能动性检察司法理念。刑事合规不起诉制度的推行，意味着一种以法律激励为核心的合作模式在我国司法实践中的运行，改变了单位犯罪的传统罪责模式，将对刑法理论发展产生深远的影响。问题的关键在于，企业刑事合规不起诉的实体法根据是什么，如何从实体法上为企业刑事合规不起诉规划中国道路。这涉及刑事合规与单位犯罪的刑事责任之间的关系，如果这一关系的法理不明，那么企业刑事合规不起诉的改革与实践，就有背离刑法原理的疑虑，这会人为制造刑法与刑事诉讼法之间的规范鸿沟。在追求刑事司法的法律效果与社会效果的时代背景下，从单纯的罪责报应转变为预防的必要性考虑，是刑法适用更为文明化、精细化、功能化的体现，也为单位犯罪之刑法教义学的时代转型提供了契机。刑法教义学的核心任务之一是，阐明国家最新司法改革实践的实体法基础，以及由此产生的实体法路径，避免企业刑事合规不起诉抵牾刑法原理。有鉴于此，本文从刑法教义学视角，讨论企业刑事合规不起诉的归责根据、免责路径，以为企业刑事合规不起诉改革寻找实体法根据。
一、企业刑事合规不起诉的改革试验值得肯定
企业刑事合规不起诉是最高检第一批刑事合规改革的试点工作，前期的先试先行取得一定改革成效，并发布了四个典型案件，涉及污染环境罪、虚开增值税发票罪、串通投标罪等。但是，公司、企业等单位犯罪是否有实行企业刑事合规不起诉的必要？对此，理论上肯定论、否定论、折衷论之争，并没有达成共识。
1.肯定论。有学者指出：“合规不起诉制度的探索，不仅有着保护民营企业的政策考虑，也有着改造民营企业经营模式、进行除罪化改造的考虑，最终实现减少和预防民营企业犯罪的积极效果，发挥检察机关在参与社会治理中的积极作用。”肯定论是当前诉讼法学界的主流观点，认为企业刑事合规不起诉有大力推广的必要。
2.否定论。有学者指出：“随着2018年刑事诉讼法确立‘认罪认罚从宽’原则，为了顺应营造法治化营商环境的政策趋向，在企业犯罪治理领域推行认罪认罚从宽制度，而非直接引入域外的刑事合规计划，具有特定的制度优势，同样能够产生多维法治价值。”可见，否定论主要是因为已经存在认罪认罚从宽处罚制度，认为企业刑事合规计划为认罪认罚从宽处罚制度所包含。
3.折衷论。有学者指出，企业缓起诉制度可以有效克服刑事追诉带来的负外部效应，促进公司开展刑事合规计划。但是，基于实体法上企业犯罪责任归属模式以及法律文化的差异，缓起诉制度的引入应有限度。可见，折衷论强调企业刑事合规暂缓起诉，而不是不起诉，且应当严格限制其适用范围。
不难看出，从程序法上把刑事合规计划与不起诉制度关联起来，这是当前最为有力的主张，否定论与折衷论的观点只为个别学者所坚持。固然，中国法学要想在国际社会获得话语权，就不能只跟着国外法学使用的概念，而是需要通过观察、归纳生活事实来创制新的描述性概念，并进一步通过抽象、提炼来创制具有影响力的规范性概念。企业刑事合规作为一个国外法学的概念，提倡与发展企业刑事合规不起诉，感觉就像自家土地里种别人家的种子，自然不如“认罪认罚从宽处罚”这一本土法学概念更加具有中国法学的主体性，就此而言，否定论具有一定的合理性。但是，以此为理由反对企业刑事合规不起诉，也混淆了企业刑事合规不起诉与认罪认罚从宽处罚之间的界限。肯定论与折衷论的观点都支持企业刑事合规不起诉，只是折衷论的观点较为谨慎。
笔者赞同肯定论的观点，刑法学需要立足于刑事司法的需求，总结企业刑事合规不起诉的经验与教训，将其凝炼成为概念化、理论化与体系化的理论，以实现刑法理论与司法实践之间的良序互动。众所周知，企业刑事合规计划并非本土法律概念而源于英美法系，刑事合规在很大程度上依赖于公司治理，从而有可能防止和发现内部的不当行为。企业预防内部不当行为的责任主要在于企业本身，所有现代刑事合规计划的基本假设是，企业处于监控、监督其成员行为的最佳位置，当企业出现刑事合规计划失败时，则会导致企业本身被刑事追究。笔者认为，就目前中国检察机关主导的企业刑事合规不起诉而言，这主要是一个刑事政策分析问题，刑事政策分析需要纳入政治、经济、社会等发展的大环境进行讨论，放在社会治理体系现代化、追求刑事司法的社会效果、实现刑事司法上的非犯罪化等语境下考虑，才能弄清这一刑事政策转变的时代意义。
第一，企业刑事合规不起诉有利于实现社会治理体系现代化。治理作为社会学的理论主张，强调法律及其实施的有效性、功能性。社会治理体系是国家治理体系的有益补充，基于市场经济本身的特性，国家也难以有效监管某些大型复杂公司组织，这些组织由于其规模和内部复杂性，国家对其进行外部直接干预或监管存在难度。或者说，国家无法控制后工业社会的某些风险，才有必要依靠企业刑事合规计划作为一种方式自我管理风险。企业刑事合规计划是社会治理体系现代化的重要组成部分，发挥公司、企业等组织体自我管理、自我约束、自我改进、自我监督方面的力量，可以实现治理体系在国家与社会层面的周密布局，有利于构筑国家与社会的“二元共治”，有利于建构国家与社会之间的功能秩序。而把本属于国家责任的事务，转交由公司、企业等单位来承担，则需要一种激励机制，即督促企业通过合规计划监管自己的商业活动，法律因此而给予其责任承担方式的“照顾”。企业刑事合规计划不仅是量刑减轻的情节，而且是免除刑事责任的事由，这可以有效激发公司、企业进行刑事合规计划的积极性，使企业刑事合规计划成为一种自觉行动。以商业贿赂治理为例，法律及其实施必须正确处理规制企业贿赂犯罪、改善企业内部治理与促进企业持续发展三者之间的关系，不能因为惩治公司、企业商业贿赂而破坏企业发展。企业刑事合规不起诉意味着单位犯罪治理的时代转型，即从事后惩罚意义上的一般预防，转变为事前、事后的积极预防，强调公司、企业在预防单位犯罪中的主体性作用，重视企业与国家之间的合作模式。
第二，企业刑事合规不起诉有利于确保刑事司法的社会效果。单位犯罪治理的传统模式强调对公司、企业等的惩罚，这是一种简单化的治理体系，在治理目标上存在偏差，即把惩罚作为犯罪预防的手段，刑事司法的社会效果并不好，因为单一的惩罚模式并没有关注单位犯罪的根本原因。企业刑事合规计划正是在这种反思中逐步形成，并在全球范围内快速推广。笔者认为，公司、企业等单位犯罪是由于企业组织、企业文化不完善造成的，且“上有所好，下必甚焉”。随着世界经济全球化、法人组织复杂化、经营活动跨国化，各国在预防公司、企业犯罪方面不得不面对调查取证越来越难、保护民营企业等新的挑战。越来越多的国家采纳了以刑事合规计划为核心的二元刑事责任论，以提高单位犯罪的预防效应。
当然，社会效果的考虑不能只停留在纸面意义上，而是要考察企业刑事合规计划的有效性，即有效推动被调查的公司、企业与国家之间的合作，并以公司、企业的努力完善公司治理体系与结构，有效破解传统惩治公司、企业犯罪横式社会效果不佳的困局。
第三，企业刑事合规不起诉有利于实现司法上的非犯罪化。犯罪化与非犯罪化是刑事政策的核心议题，刑事政策作为犯罪控制的策略与技术，追求犯罪控制的有效性、经济性，自然包括司法上的非犯罪化。预防主义从批判报应主义入手，强调报应本身不是追究刑事责任的根据。预防主义的贡献是，刑罚种类及其轻重程度取决于犯罪预防的目的，而不是犯罪造成的恶害，这有利于实现刑罚的个别化。综合主义立足于报应主义、预防主义，过于片面的缺陷，强调刑罚的双面性——综合主义大体上是旧派与新派握手言和的结果，刑罚目的兼顾报应与预防，强调报应与预防是刑罚目的中互为补充的一体两面。从刑事政策角度看，对于单位犯罪而言，单纯的报应或预防是没有意义的，恢复被犯罪所打破的利益格局或平衡，需要以刑罚的威胁为后盾，激励行为人积极实现法益恢复。在某些特殊情况下，最好的政策可能是，已经以自己的努力恢复被破坏的社会合作，则不必要再受到惩罚。这是一种重建主义刑罚目的观。重建主义理论的基本假设是：刑法作为特殊的法律，犯罪行为破坏了社会结构，而刑罚处罚的任务在于恢复或缝合被破坏的社会结构，强调重新建立和平、合作的社会秩序。企业刑事合规不起诉就是重建主义刑罚观的立场，真正开启了司法上的非犯罪化历程。
综上，企业刑事合规不起诉主要是一个刑事政策问题，是营造法治化营商环境、保护民营企业健康发展等多重因素综合作用的结果，具有现实的合理性与持续推进的必要。那么，这一由司法机关推动的刑事诉讼改革是否对传统刑法理论提出挑战？这一改革的实体法根据是什么？对这些问题的回答，构成了本文讨论的核心。
二、企业刑事合规不起诉的免责根据与路径
刑法与刑事诉讼法之间是实体法与程序法的关系，刑事诉讼领域的改革固然可以倒逼刑法修正，但是也需要对这一改革的实体法根据进行论证，以为企业刑事合规不起诉提供刑法学支撑，以免造成刑法与刑事诉讼法之间的规范裂缝。
刑法理论有关企业刑事合规不起诉的免责根据论争
对企业刑事合规不起诉的实体法根据是什么？对此，刑法学界给予了初步解答，但总体上仍然比较混乱。关于企业刑事合规与单位犯罪之刑事责任的关系，学界关注的焦点在于从刑法理论的角度，探究刑事合规在认定责任判断中发挥的功用，主要存在以下四种学说。
1.责任排除说
该观点认为：“合规计划的制定与实施，即与单位犯罪的内部治理结构和经营方式相关联，而对合规计划制定及实施的考察，也是衡量和评估单位内部结构和经营方式的过程。在实践中，如果一个单位具有完善的合规计划并予以认真实施，那么，就不应对该单位进行刑事归责。”
2.罪过免除说
该观点认为：“从比较法的角度来看，企业实施合规管理体系可以从三个方面发挥免除刑事责任的效果：一是免除企业的主观罪过；二是履行法定的管理义务；三是接受合规考察，消除潜在的制度隐患。”“对于那些已经构成犯罪的企业而言，通过接受合规考察，重建合规管理体系，消除既有商业模式和经营方式中的‘犯罪因素’，可以说服检察机关作出合规不起诉的决定。”罪过免除说把企业刑事合规计划作为罪过免除的理由，并不是一种教义学的结论。
3.综合性正当事由说
该观点认为：“企业以及企业管理者之所以对员工的犯罪行为承担刑事责任，源于企业的管理、监督过失，并没有侵蚀一般刑法原理中的责任原则。同时，刑事合规与现代刑法理论的信赖原则、期待可能性以及风险降低等正当化事由相连接，为企业构建刑事合规体系提供激励。”这一学说根据企业刑事合规计划的不同情况，强调不起诉的不同理由，在方法论上具有意义。但是，这一学说仅把企业刑事合规计划局限于监督过失的范畴，与我国检察机关的改革实践不符。
4.不法与有责影响说
该观点把企业刑事合规计划作为不法与有责的双重判断依据，“在不法判断上，企业合规会影响上述主体之犯罪故意、过失犯中注意义务违反等要素的认定；在责任评价上，事前有效的合规计划体现行为人可谴责性大小，而事后合规计划涉及行为人特殊预防必要性大小，二者分别影响责任刑和预防刑的裁量”。这一学说把企业刑事合规计划区分为事前与事后两种类型，是刑法教义学更为精细化的体现，但在逻辑上不能自洽。
笔者认为，综合性正当事由说、不法与有责影响说把刑事合规计划作为一种多重性免责要素，这种论证在逻辑上不能自洽，第一，企业刑事合规的属性是单一的，并不会既影响有责判断，又影响不法判断。在刑法理论上，不法判断与有责判断是互不交叉的，不能说一个构成要件要素既属于不法判断的范畴，又属于有责判断的范畴。第二，认为刑事合规计划与现代刑法理论的信赖原则、期待可能性以及风险降低等正当化事由相连接，也存在逻辑不能自洽问题，刑事合规计划的性质是单一的，而不是多元的，无论是事前的刑事合规计划抑或事后的刑事合规计划，都是一种独立的免责事由，与信赖原则、期待可能性等没有关联。第家庭片三，没有必要把刑事合规计划作为传统刑法理论下的包容性存在，完全可以把刑事合规作为独立的刑事免责事由，刑法理论需要明确刑事合规计划的免责条件、免责路径是什么。毕竟，单位犯罪是因为单位管理失范或治理能力低下导致的犯罪，企业积极进行有效的、规范的刑事合规计划，对于积极有效预防单位犯罪具有重要意义，立法者完全可以把免责作为激励企业实施刑事合规计划的理由。
“不法与有责影响说”在犯罪论体系上立足于不法与有责的两阶论，把刑事合规计划分别作为影响不法与有责的要件。其与责任免除说的区别，在于犯罪论体系上对犯罪故意或犯罪过失的不同体系定位，但并不可取。第一，如果把单位意志作为单位犯罪的构成要件符合性内容，则事前企业刑事合规不起诉的理由在于没有充足单位犯罪之构成要件符合性，这就不能被评价为具有不法性。第二，在认为事前企业刑事合规属于不法判断要素的同时，又强调事前企业刑事合规计划体现行为人的可谴责性小，这存在重复评价问题，也没有说清事前企业刑事合规计划究竟属于不法要素或有责要素，存在明显的混淆。第三，在事前企业刑事合规计划的情况下，单位之下的自然人以公司、企业名义实施犯罪，这种行为不可以归责给公司、企业，这一犯罪行为并不能体现单位意志，并不存在单位可谴责性大小问题，且对单位之下的自然人而言也并不具有可谴责性小的问题，需要按照自然人犯罪标准定罪量刑。
比较而言，责任罪过排除说与罪过免除说的观点看到了问题的实质，但这种梳理并不精细，没有充分关照不同类型的企业刑事合规不起诉的责任排除的具体理由不同，甚至错误地认为公司、企业构成单位犯罪，是开展企业刑事合规的基础或前提。从我国目前改革试点情况看，企业刑事合规不起诉有事前企业刑事合规不起诉与事后企业刑事合规不起诉两种类型，前者是单位犯罪之前的企业刑事合规建设，后者是单位犯罪之后承诺与实践的企业刑事建设。梳理这一类型划分，明确不同类型企业刑事合规不起诉的免除路径，有利于把刑事合规不起诉的实体法根据的论证引向深入。笔者认为，事前企业刑事合规不起诉的免责事由是不具有单位意志，即公司、企业已经进行完善的刑事合规计划，公司、企业的员工违背该计划而实施犯罪，这是单位之下的自然人擅自或故意的行为，公司、企业等单位对此行为也不因监督过失入罪，因为监督过失仍需要坚持信赖原则出罪，而不是追究严格责任。所谓信赖原则，是指在有关多数人的事件中，与该事件有关的人，信赖其他有关人遵守规则采取适当的行动的相当场合；如果其他有关人无视规则，采取不适当的行为，它与自己的行动相结合发生构成要件的结果，对其结果不追究过失责任的原则。在公司、企业进行企业合规计划的情况下，即属于信赖员工按照合规计划从事业务的期待，公司、企业对单位之下自然人的行为并无故意或过失，故不能充足单位犯罪的有责性要件，属于应罚性的范畴。事后企业刑事合规不起诉的免责事由并非不具有单位意志，而是没有预防的必要性，即不具有需罚性，这是一种功能责任论的立场。现代犯罪论体系强调应罚性与需罚性的统一，即在构成要件符合性、违法性与有责性的应罚性判断基础上，纳入刑事政策意义上的需罚性判断，以避免司法上的过度犯罪化。不同类型的企业刑事合规不起诉的免责路径不同，不可混淆。鉴于学界就事前企业刑事合规不起诉的免责事由已经进行较为充分的讨论，本文后续部分仅论述事后企业刑事合规不起诉的免责问题，这涉及事后企业刑事合规不起诉的实体法根据和免责路径两部分。
事后企业刑事合规不起诉的实体法根据是功能责任论
就单位犯罪而言，依据我国刑法第30条规定，单位犯罪是以单位名义为单位谋取利益的不法行为，单位犯罪必须体现单位意志，在责任承担上，单位要为单位之下的自然人基于单位意志、为单位谋取利益的行为负责。企业刑事合规计划意味着公司、企业等单位证明或承诺实施积极预防单位犯罪的举措，可以主张不构成单位犯罪或责任免除。笔者认为，因企业刑事合规计划而免除行为人的刑事责任，这是功能责任论的立场。
功能责任论在规范责任论基础上，补充进预防性处罚必要性的因素，并将这一综合体称为负责性。我国刑法在分则个别条文中突破规范责任论的范围，将预防的必要性纳入犯罪成立的前提，更多是在量刑规则全面体现功能责任论的观点。功能责任论主张根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任，如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为，或者如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突，那么，就无需把责任归属于行为人。功能责任论主张预防必要性的基本假设是，刑罚适用的有效性，力主最大化减少刑事责任追究带来的负面效应。功能责任论立足于社会学上的功能发挥与经济学上的成本效益分析，强调刑罚适用的后果考察，如果对行为人适用刑罚的弊端远大于其收益，则这种刑罚适用需要予以改变。功能取向的司法适用其实在司法实践中多有运行。从刑法理论主张功能责任论的观点来看，法益恢复免责、犯罪合作免责、认罪认罚免责、以化学阉割代替刑罚处罚等，都是强调犯罪预防效果的最大化和刑罚处罚附随效应、株连效应的最小化，也都是预防的必要性判断的范畴。
需罚性意义上的预防必要性是刑罚重建主义的基本立场。众所周知，刑法古典学派与刑法实证学派对犯罪原因理解不同，所采取的犯罪对策亦有差异，前者强调行为人的自由意志，后者更多关注犯罪发生的社会环境等。尽管第二次世界大战之后两大学派握手言和，但其实两者分别在各自领域发挥作用，自然犯的定罪与量刑更多强调行为人的意志自由，重视刑罚报应；法定犯的定罪与量刑更多强调社会环境的制约因素，重视预防的必要性。这种二元化的调和与折衷，其实是刑法理论更为个别化、精细化的体现。这对单位犯罪之刑事责任承担与实现具有重要意义，单位犯罪具有不同于自然人犯罪的特殊性，单位犯罪尽管体现单位意志，为单位谋取利益；但是，单位犯罪仍然是由单位之下的自然人实施的，只是，单位中的自然人实施犯罪，并不是个人自由意志的体现，而是公司、企业的亚文化所导致的，企业亚文化是单位犯罪的土壤。就此而言，预防与控制单位犯罪必须从根源上清除公司、企业亚文化，这也是和平建构犯罪学的基本主张，即在一个充满冲突的社会，惩罚与矫治是无效的，彼此之间的互动而非强制，才是社会和谐的基石，故需要恢复犯罪所造成的伤害，和平解决犯罪与冲突，这就是理论界主张的恢复性正义。笔者认为，立足于功能责任论上的需罚性，解释企业刑事合规不起诉的归责根据具有合理性，理由如下：
首先，需罚性在我国刑法立法上具有规范支撑。尽管刑法上并无刑事合规计划的规定，但是刑法上一些涉及预防的必要性的特殊规定，与企业刑事合规的基本原理相通。例如，刑法对拒不履行信息网络安全管理义务罪设有“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的行政前置性要件，这一行政前置性要件的设置意味着网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务并不直接按照犯罪追究刑事责任，而是事后有一个与监管部门合作与不合作的判断。如果与监管部门合作采取改正措施，则并不会被追究刑事责任。笔者认为，上述行政前置性要件意义上的合作，其实与企业刑事合规计划蕴含的道理相同，所谓的采取改正措施更主要是进行刑事合规计划。从司法实践来看，拒不履行信息网络安全管理义务罪多系个人犯罪，并无单位犯罪，并被以刑事责任追究者并不多见。
其次，需罚性符合单位犯罪之责任判断的特殊性。单位犯罪本就是国家基于公司、企业本身带来的法益侵害或侵害危险愈来愈多而加强对经济生活干预的产物。从立法政策角度看，刑法处罚单位犯罪，对公司、企业而言，在于营造法治化的营商环境，不容许其违反法律、法规去追求利润，但并不能因此而消除公司、企业，进而窒息经济发展活力。立足于这一政策目的，刑法处罚单位犯罪的有效性，并不依赖刑罚，而更多需要借助企业刑事合规计划，依此对公司、企业等单位的罪责作出更合理的评判。
再次，需罚性符合我国检察机关先试先行的经验。从西方国家刑事合规计划来看，刑事合规正式出现在《美国量刑指南》这一非法律的文本中。该指南规定，如果涉嫌犯罪的公司能够证明他们曾试图通过实施“有效的”合规计划阻止犯罪，则可以作为减轻处罚的辩护理由。同时，该指南还确立了有效的刑事合规计划的七大标准。很显然，刑事合规计划主要是在量刑而不是定罪层面运用，即使在定罪层面发挥作用，也只是暂缓追究企业的刑事责任，而不会免除企业之下自然人的刑事责任，以发挥刑罚的特殊预防作用。与英美国家的企业刑事合规计划对责任的影响不同，我国检察实践中的企业刑事合规不起诉包括事前企业刑事合规不起诉与事后企业刑事合规不起诉两种类型，主要是事后企业刑事合规不起诉。从后果考察的角度，企业刑事合规不起诉制度的推行，改变了检察机关的传统角色，促使其从事后的追求刑事处罚转化为督促涉案企业对法律法规的遵守，这对于从根本上消除企业犯罪，推行企业合规机制，降低定罪给企业、股东乃至社会带来的消极后果，都具有积极的作用。当然，这一改变也只有在刑罚的特殊预防层面，从刑事政策意义上的预防的必要性出发，才能予以合理论证。
最后，功能责任论并不违背刑法平等原则。有学者可能质疑，功能责任论是否违背刑法平等原则。笔者认为，从形式上看，基于功能责任论对企业因刑事合规计划不起诉，会导致企业因拒绝刑事合规计划被诉之间的不一致，与刑法平等原则有抵牾。但是，从实质上看，刑法平等原则从来都不是“一刀切”，而是强调同等情况同等处理，不同情况不同处理。一如我们所知，道义责任论强调罪责报应，并以罪刑均衡为理论依归。规范责任论相比于道义责任论而言，强调规范评价对有责判断的意义，把无期待可能性作为免责事由，强调刑事归责的人性基础。无论是道义责任论抑或规范责任论均产生于法人（单位）犯罪立法之前，并没有关注法人（单位）犯罪不同于自然人犯罪的特殊性。单位犯罪长期以来不被处罚的原因是单位没有自由意志或相对的自由意志，处罚单位不能实现特殊预防的目的。后期之所以把法人（单位）犯罪纳入责任主体范围，是因为以法人（单位）名义实施的不法行为越来越多；但是，处罚法人（单位）犯罪的目的则在于构筑更为严密的安全防护网，有效预防犯罪而不是报应犯罪，传统的道义责任论或规范责任论难以与法人（单位）犯罪的处罚根据兼容。
最高检的企业刑事合规不起诉改革试点，这是当前司法改革在非犯罪化、社会治理体系现代化领域的最新成果；如果我们不了解企业刑事合规不起诉的立法政策背景，就难以理解企业刑事合规不起诉试点的法治意义，但这个立法政策背景对司法实践的支持作用很小。刑法教义学则是根据企业刑事合规计划与刑事责任的关联，明确企业刑事合规不起诉试点的实体法根据，讲清楚企业刑事合规不起诉背后的道理，它和立法政策背景的区别，就在于能否辅助司法实践。
事后企业刑事合规与需罚性判断
在单位犯罪之后，如果公司、企业等单位作出积极实施刑事合规计划的承诺，对其作出不起诉决定，这并不是因为不具有单位意志而不需要刑事责任，而是基于认罪认罚从宽处罚制度，给犯罪的公司、企业一个与国家、社会合作的机会，从而得出该类行为不具有“惩罚的必要性”的判断。因此，这主要是从量刑角度的“以刑制罪”得出不起诉的结论。换言之，公司、企业的不法行为构成犯罪，但是基于需罚性的判断而出罪。
有学者认为：“形式上，刑事合规尽管与传统刑法教义的归责原则有所抵牾，但并不是对刑法教义的颠覆和重构，而是在传统刑法教义基础上的一种新发展。”有国外学者指出，公司罪责可能是对目前这种过度刑事化的一种限制，因为它在公司刑法中要求符合个别刑法的要求：尽管代理人存在犯罪行为和意图，但委托人没有进行某种尽职调查。反过来，如果提供了公司尽职调查的证据，任何法院都不应宣布公司有罪。这种做法不仅符合刑法的基本原则，而且也反映了现代社会（与公司刑事责任颁布的时代相反）要求公司承担刑事责任的不同理由。我国企业刑事合规不起诉制度的试行，强调公司、企业犯罪后以自身的刑事合规计划恢复犯罪带来的法益侵害，进而免除其刑事责任。这种立场看似冲击了刑法归责的原有架构，其实，传统刑法归责框架才是最大的危机。传统刑法对单位犯罪的惩治一开始就陷入了美丽的错误，过于严苛的处罚对企业犹如“断财断血”，看似满足了民众的报应情感，其实窒息了经济发展的动力，并不可取。刑法惩罚单位犯罪当然不能牺牲经济发展，否则就会落到买椟还珠的窘况。比如，处罚一个企业，关押一个老板，造成企业倒闭，大量劳动者失业，可谓得不偿失。在原有单位犯罪的归责体系中，完全不考虑企业刑事合规计划的免责意义，以至于导致单位犯罪追诉上的膨胀，进而导致司法上的过度犯罪化，这不仅会使公司、企业因刑罚处罚而面临经营风险，减弱公司、企业发展的持续动力，而且在企业刑事合规计划的情况下，对单位之下自然人的轻处罚，实际上是把自然人之刑事责任的一部分转嫁给公司、企业来承担，并不符合刑法正义。
需罚性判断与应罚性判断不同，更主要是刑事政策意义上预防的必要性、宪法意义上的比例原则的判断，它是以预防的必要性为理论根据，旨在架设起刑事政策或宪法与刑法体系之间的桥梁，具有兼顾体系正义与个案正义的合目的性。详言之，需罚性是在构成要件符合性、违法性与有责性之外对“需不需要负担刑事责任”进行判断，以区别于应罚性意义上“应不应该负担刑事责任”的判断。在应罚性判断基础上进行需罚性判断，这是功能主义刑法观的立场，也与我国司法实践上追求的法律效果与社会效果相统一目标具有高度的契合性。“两个效果统一”作为我国本土司法的实践经验，对具有中国主体性的犯罪论体系建构具有启发意义，即犯罪论体系作为犯罪认定的标准与方法的系统化理论知识，并不只是对刑法规定层面有关犯罪成立要件及其排列组合的规律性呈现，也需要总结司法实践的根本规律，把两者结合起来进行概念性、知识性、理论性的体系建构。司法实践表明，刑事司法追求法律效果与社会效果的统一，有利于合理矫正刑法立法本身不可避免的副作用，有利于更好地弥合刑法立法与国情民意之间的裂缝，有利于更好地让民众感受到司法的温度与正义。刑事政策追求犯罪惩治的有效性，从刑事政策角度把刑事司法的社会效果与刑法理论上的需罚性关联起来，以需罚性理论解释刑事司法追求社会效果的合理性，既可以增强犯罪论体系的解释力，又能够实现犯罪论体系的本土化建构。
单位犯罪是因公司、企业等单位不负责所导致的。单位犯罪是单位与自然人犯罪的复合，既追究公司、企业单位的罪责，又追究法人组织体内自然人的罪责，两种责任相配合，始能符合罪责原则与发挥刑法之预防作用。就单位罪责而言，凡是透过组织支配内部个别成员实行违法或犯罪行为，或对内部个别成员所从事违法或犯罪行为，在选任或监督方面具有过失者，即应受到罪责的追究。就单位（法人）归责的理由，理论上素有法人人格实在说、组织体罪责理论、法人作为故意正犯、法人作为过失正犯等理论争议，多数学者认同组织体罪责理论，主张个人决定着眼于个人生活与行为。组织决定是关系组织体之运作与其绩效。组织体罪责的特色是综合组织体政策（包括具体问题的决策与选择）、决策结构与运作程序、历史传统所形成与实际存在之组织体文化、习性等，所能对所属内部个别成员实际行为与选择所产生之导向作用，进而推断出法人具有故意罪责之结论。单位犯罪固然已经成为现代刑法规制的对象，但是，公司、企业等单位犯罪始终面临过度犯罪化的争论，单位犯罪追诉在司法实践上的社会效果并不佳。如果公司、企业等单位能够在犯罪后作出刑事合规计划承诺并予以积极实施，则不具有预防的必要性（需罚性）。笔者认为，企业刑事合规计划是跨学科问题，把需罚性与事后企业刑事合规不起诉关联起来，这具有刑法学、犯罪学与监狱学根据。
第一，把需罚性与事后企业刑事合规不起诉关联起来具有刑法学根据。企业刑事合规不起诉开启了司法上的非犯罪化历程，这是一种司法改革的巨大进步。一如我们所知，各国刑法长期不承认单位犯罪，单位犯罪是随着公司、企业增多而出现的刑法新规定。单位犯罪刑事责任理论对传统刑法体系提出了巨大的挑战，犯罪行为或犯罪意图等概念很难适用于公司，因为它们是没有灵魂的人造实体，不可能被抓获和监禁，过多的公司、企业被以单位犯罪为由定罪处罚，会导致司法上的过度犯罪化。许多迹象表明，我们正在经历单位犯罪的过度刑事化。在过去几十年中，不仅调查和起诉的数量有所增加，而且越来越多。
笔者认为，如此多的公司、企业被以单位犯罪追究刑事责任，社会效果并不好，诸多公司、企业因缺乏刑事合规计划被定罪处罚，不仅造成企业持续发展动力不足，甚至走向破产，造成大量人员失业，而且不利于保护被害人的合法权益，会导致多重负面效应。公司、企业等单位实施的犯罪多为经济犯罪或秩序违反型犯罪，民众的报应情感并不强，对此类犯罪强调恢复正义至关重要。因为企业刑事合规不起诉意味着减少刑事责任，加快非犯罪化进程，这可以有效避免单位犯罪的过度犯罪化，避免有罪必究模式所导致的诸多副作用。国家增加惩罚的良好意图产生了更多的犯罪活动，这就是一种过度犯罪化悖论。刑法理论的核心作用之一是揭示国家惩罚的正当边界，现代的过度犯罪化危机是一场痛苦的失败。过度犯罪化是对现代刑法爆炸的警惕，把这么多人描绘成刑事处罚的耻辱，再加上刑事处罚部分基于一个人的犯罪特征，自然会导致一个被鄙视的犯罪阶层的产生。单位犯罪的过度犯罪化问题并没有引起学界关注。
第二，把需罚性与事后企业刑事合规不起诉关联起来具有犯罪学根据。单位犯罪的本质是什么，看似是单位意志、为单位谋取利益等表达单位认识能力与控制能力的整体行为能力，其实不然，最能够反应单位犯罪本质的是“不守法的企业文化”，公司等单位犯罪是“不守法的企业文化”造成的，这种企业文化是一个更适合把握企业主体性或人格的概念，还与法律和社会运动的最新发展高度吻合。换言之，公司、企业等单位之所以实施犯罪，并不是因为单位有独立的意志，而是因为公司、企业文化不良。公司、企业等组织体的存在，有其整体目标与计划，也有特定的企业文化。这种企业文化对企业下的员工具有支配性，企业员工的行为只要是基于执行上级命令，或与组织体正式化运作流程一致，即使可能是违法，仍不会受到规训与惩戒，反而是受到奖励。行为受到奖赏是因为员工与上级命令或组织体运作一致，此种行为最终沦为仅是反应或自然服从。因此，即使是为了个人职位升迁或受到奖赏之鼓励而遵守企业之相关程序，个人之犯罪行为、思想只要是受到企业相关程序约束，就可认定为该行为是企业自己决意下所为。相反，如果组织体内部个别成员的犯罪行为，并非来自组织体之管理阶层职权运作，而是自行决定，完全操控在手中，并非受到组织体的支配，则该犯罪行为并非组织体本身的犯罪行为。
第三，把需罚性与事后企业刑事合规不起诉关联起来具有监狱学根据。罪犯改造关注特殊预防及罪犯的社会复归。需罚性、企业刑事合规不起诉的概念，可以被用来帮助我们更好地理解和解释单位犯罪之刑事责任的实现方式，有助于选择实现刑罚目的之最优选择。需罚性与企业刑事合规不起诉的关联，以下方式说明了单位犯罪之刑事责任的性质：由于国家缺乏监管某些社会领域的能力，公司等单位被授予了自我监管的权利，公司、企业等单位必须根据司法机关制定的某些规则进行刑事合规计划，并且企业刑事合规计划有助于形成守法的企业文化，有助于进行自我监管，故对特殊预防与罪犯复归社会具有重要意义。
总之，企业刑事合规计划当属于责任免除事由，而不同类型企业刑事合规不起诉的免责事由不同，事前企业刑事合规不起诉的免责事由是没有单位意志，不符合应罚性的要求，事后企业刑事合规不起诉的免责事由是没有预防的必要性，不符合需罚性的要求，两者不可混淆。
三、基于实体法根据的企业刑事合规计划建设路径
从实体法上明确企业刑事合规不起诉的范围，区分单位犯罪与自然人犯罪，警惕企业刑事合规不起诉的陷阱，确定企业刑事合规不起诉的行政责任、民事责任，有助于把企业刑事合规不起诉制度改革推向深入，并避免实体法与程序法之间出现裂缝。
明确企业刑事合规不起诉的范围
哪些单位犯罪可以适用企业刑事合规不起诉？理论界观点不一，笔者认为，这一问题的回答涉及犯罪类型、犯罪轻重与企业类型等多个角度的审视，需要具体问题具体分析，而没有固定的标准答案。
1.犯罪类型
哪些单位犯罪可以因刑事合规计划而免除刑事责任？我国刑法分则规定的单位犯罪种类众多，多集中在破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪两类。该类犯罪属于典型的法定犯，即因为违反法律、行政法律等而成立的犯罪，民众的报应情感并不强。对于法定犯，并不能采用自然犯的刑罚处罚模式，过于强调刑罚报应，而是更多把刑罚适用的评价重心放在犯罪预防上，考虑预防的必要性。把企业刑事合规不起诉的犯罪类型局限于法定犯，这就要求正确区分单位犯罪与自然人犯罪。第一，在事前企业刑事合规不起诉中，公司、企业本身不构成单位犯罪。第二，在事后企业刑事合规不起诉中，仍需区分单位犯罪与自然人犯罪，对公司、企业等单位犯罪，在符合条件的情况下可以适用企业刑事合规不起诉，对单位之下的自然人犯罪，则不宜适用企业刑事合规不起诉，而是可以考虑对相关人员适用认罪认罚从宽处罚制度。一言以蔽之，企业刑事合规不起诉的适用，以正确区分单位犯罪与自然人犯罪为基础，不能为了企业刑事合规计划，而把本属于自然人犯罪的情况错误认定为单位犯罪。
2.犯罪轻重
企业刑事合规计划是适用于轻罪抑或重罪？多数学者认为企业刑事合规不起诉适用于轻罪，对于重罪，仅适用企业刑事合规从轻处罚。从最高检发布的两部改革试点文件来看，其对刑事合规的试点逐步由单一的企业刑事合规不起诉，向企业刑事合规不起诉、企业刑事合规与认罪认罚从宽处罚相关联等多维度探索与发展。如果首批企业刑事合规计划不起诉的适用对象是轻罪，即应当被判处3年以下有期徒刑的犯罪，那么随着企业刑事合规计划开始成为酌定从宽处罚情节，其适用范围则没有轻罪与重罪的区分，原则上所有公司、企业实施单位犯罪，均可因企业刑事合规计划而从轻或减轻处罚。尽管，企业刑事合规计划影响定罪量刑的范围在扩大，但是，企业刑事合规不起诉的犯罪范围仍需局限于轻罪，对于可能判处3年以上有期徒刑的单位犯罪不宜适用不起诉，只能以具有酌定量刑情节而从宽处罚。
有争议的是，能否把重罪纳入企业刑事合规不起诉的对象。诚然，当前司法实务迫切需要解决的问题是，重罪案件是否可以适用企业刑事合规不起诉。笔者认为，对于重罪案件来说，可以考虑企业刑事合规建设，并把企业刑事合规建设作为从轻或减轻处罚的事由，但不宜作为免责事由。从程序法角度看，企业刑事合规不起诉旨在激励公司、企业建设既能实现自我犯罪预防体系又能克服目前刑罚体系弊端的单位犯罪治理新机制，有助于解决刑事司法模式由对抗性走向合作性的难题，这是对企业在事后承诺并实践合规建设而免责的理由。但是，刑法是刑事诉讼法的实体法，刑事诉讼领域的改革要有实体法根据才有合理性。从实体法角度分析，若对重罪案件因企业刑事合规建设实施免责，有放纵犯罪之嫌。众所周知，现代罪责原则在两个层面存在：一是单位或自然人是否需要负责，以禁止没有罪责的刑罚制裁；二是单位或自然人需要负多大的责任，或者有无必要从轻或减轻处罚。就此一层次的问题而言，无故意或过失、有责任阻却事由、不具有期待可能性是传统免责的理由，而企业刑事合规建设是司法改革中新出现的免责事由，是对传统责任论的重大突破。面对这一新的免责事由是否合理，不能站在企业刑事合规不起诉的改革步伐快不快的角度看，而是需要审视其有无违背责任原则。企业刑事合规不起诉目的在于预防犯罪，这种预防的观念不能罪责原则设定的正义边界。在公司、企业构成单位犯罪且造成严重法益侵害的情况下，检察机关以公司、企业作出合规建设承诺，与以实践为由对其作出相对不起诉的决定，本身就违背责任原则。如若后期检察机关不能形成对企业刑事合规建设的长效监督机制，反而有弱化预防目的的重大疑虑，使刑事合规建设成为公司、企业“法外开恩”的砝码。就此而言，企业刑事合规不起诉改革不宜步伐太大，暂不宜把重罪纳入企业刑事合规不起诉的范畴。
3.企业类型
企业刑事合规不起诉是适用于大企业还是小企业？企业刑事合规计划影响企业罪责、企业家罪责抑或企业、企业家罪责均产生影响？这一问题讨论并不是刑法上的正式概念，而更多是一种政策层面的表达。一般而言，在小型企业，管理者就是老板，其部门化程度低、控制幅度宽、职权集中在一人身上、正式化程度低。此种直接指挥之支配比较接近“人”对“人”的支配，亦即下令者与执行者之支配关系。在组织体架构完整的大型企业，组织体内部个别成员所从事之业务活动是在专业分工与部门下，多层上下贯穿职权管理阶层，辅以制定标准作业流程与相关程序进行，受到组织体高度操纵与支配。就小型企业来说，通常会涉及起诉企业还是起诉企业家的问题，刑事合规计划在于最大程度地保护民营企业和民营企业家。在小企业中，保护民营企业与民营企业家是单位不起诉的一体两面，不可分割。但是，就大型企业而言，通常不会涉及起诉企业还是起诉企业家的问题，企业家通常会借助刑事合规计划预防单位犯罪。同时，企业家事前企业刑事合规不起诉与事后企业刑事合规不起诉面对的问题也不相同，事前企业刑事合规不起诉并不涉及企业、企业家问题，仅涉及单位之下自然人的刑事责任。事后企业刑事合规不起诉才可能同时涉及企业与企业家的刑事责任。就这种情况而言，对于符合条件的单位犯罪附条件不起诉，既包括对公司、企业等单位的不起诉，也包括对单位之下自然人（直接主管人员和直接责任人员）的不起诉。
单位之下自然人的合规不起诉以成立单位犯罪为前提
就理论界讨论的问题来看，企业刑事合规不起诉在何种意义上适用？是公司、企业等单位对单位之下自然人的监督过失？抑或传统意义上的单位犯罪？对单位之下自然人的不起诉，是否依附于公司、企业等单位犯罪的不起诉？这都涉及“单位之下自然人的合规不起诉是否以单位犯罪为前提”这一基础问题。笔者认为，这一观点适用于事后企业刑事合规计划的部分情形具有合理性，但是，这并不适用于事后企业刑事合规的全部情形，且对事前企业刑事合规并不适用。事前企业刑事合规计划中单位之下的自然人，并不具有不起诉的基础。第一，就事前企业刑事合规而言，即使单位之下的自然人违背合规计划实施犯罪，不宜强调公司、企业等对员工的监督过失而将其认定为单位犯罪，这种情况系不构成单位犯罪的情况，当以有效的事前企业刑事合规而对单位不起诉。对此，检察机关不能以监督过失扩大单位犯罪的范围，进而对公司、企业实施刑事合规计划，因为这混淆了单位犯罪与自然人犯罪之间的区别。第二，就事后企业刑事合规不起诉而言，也需要正确区分单位犯罪与自然人犯罪，对单位犯罪可以考虑企业刑事合规不起诉，但对自然人犯罪，则不能实施企业刑事合规不起诉，而可以考虑对其认罪认罚从宽处罚。第三，理论界主张以单位之下自然人犯罪为基础，进而判断单位对自然人犯罪有无故意（如支配与操纵）或监督过失，以确定是否成立单位犯罪的追责路径。这尽管可以解决事前企业刑事合规计划情况下，单位之下自然人的不起诉根据问题，却忽视了单位犯罪的根本原因，即由于组织治理体系不完善导致的，存在责任判断上的实质性偏误，也会导致单位犯罪追责范围的扩大化。
从刑事政策上看，我国检察实践中的单位不起诉是一种更优的选择。对单位犯罪不起诉，既涉及公司、企业的不起诉，也涉及对单位法定代表人（企业家）的不起诉，因为企业的意志与单位法定代表人的意志通常是统一的。但是，并不意味着对单位之下其他自然人（例如，企业的雇员等直接责任人员）的不起诉。对此问题的说明，需要区分事前企业刑事合规计划与事后企业刑事合规计划，并作进一步论证。就事前企业刑事合规计划而言，完善的、有效的刑事合规计划必定是单位意志，也是法定代表人的意志。如果单位之下的雇员在此情况下实施犯罪，该类犯罪并不具有单位意志，只能由单位之下的自然人承担刑事责任，不可归责于公司、企业等单位。就事后企业刑事合规计划而言，如果公司、企业作出刑事合规的承诺，并建设完善的刑事合规体系，可对公司、企业等单位作出暂缓起诉决定，此种情况，可考虑对单位及单位之下的自然人等一律暂缓起诉，并根据刑事合规计划的成效决定最终是否提起公诉。这种处理上的差异源于前者是在公司、企业已经有刑事合规计划的情况下，单位之下的自然人打着单位的旗号实施犯罪，更多情况下是明知故犯，与企业文化无关，具有刑法谴责的基础。相反，在公司、企业没有刑事合规计划的情况下，单位、法定代表人等直接主管人员和企业雇员等直接责任人员形成不良企业文化下的一体化结构，你中有我，我中有你。例如，公司、企业实施的污染环境罪，从公司法定代表人到具体的操作人员往往形成一致意见，并长期实施污染环境行为。此时，如果对单位、法定代表人不起诉，仅起诉单位之下的直接责任人员，则有失公平。
从实体法角度看，企业刑事合规不起诉只是免除单位的刑事责任，并不能免除单位之下自然人的刑事责任。归纳来看，企业刑事合规计划包括三种情况，一是存在规范的、完善的事前企业刑事合规计划，单位之下的自然人仍以单位名义实施犯罪的情况；二是不存在规范的、完善的事前企业刑事合规计划，公司、企业等单位实施犯罪的情况；三是不存在规范的、完善的事前企业刑事合规计划，单位之下的自然人仍以单位名义实施犯罪但不成立单位犯罪的情况。如果该规范的、完善的事前企业刑事合规计划只是表象，但实际上企业已经架空这一规范，并从未遵守过，单位仍在以“光鲜的外壳”下进行着“肮脏的违法犯罪活动”，仍构成单位犯罪的情况。企业刑事合规计划是单位犯罪的免责事由，并不是单位之下自然人犯罪的免责事由。在构成单位犯罪的情况下，因为单位犯罪的公司、企业与单位之下的自然人是一种镶嵌结构，两者之间是一种指令与被指令、监督与被监督的关系，免除单位犯罪的刑事责任，就是免除公司、企业与单位之下自然人的刑事责任。在事前企业刑事合规不起诉的情形下，所谓单位之下自然人，是指违背企业刑事合规计划而以公司、企业名义实施违法犯罪的企业员工，单位本身并不构成犯罪，单位之下的自然人需要负担刑事责任。在事后企业刑事合规不起诉的情形下，单位之下的自然人以单位名义实施犯罪，这需要区分两种情况：一是公司、企业并不构成单位犯罪的情况下，对单位之下的自然人不能以企业刑事合规不起诉；二是公司、企业构成单位犯罪的情况下，对单位之下的自然人可以适用企业刑事合规不起诉。
在非单位犯罪的情况下，如果单位之下的自然人实施犯罪是为单位谋取利益，但并不体现单位意志的，能否以自然人所在单位作出刑事合规计划的承诺而对单位之下的自然人不起诉？我国检察机关刑事合规计划实践对此持肯定立场，例如，在最高人民检察院发布的首批企业合规改革试点典型案例中，案例三“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”并不涉及单位犯罪，最终是以三人所在的深圳Y科技股份有限公司与检察机关签署合规监管协议而对三被告不起诉。笔者认为，这一做法并不合理：首先，单位犯罪与自然人犯罪不同，自然人犯罪是行为人自由意志选择的结果，企业等单位不守法的企业文化，是导致单位犯罪的根本原因，突破法律规则正是公司、企业等单位谋取利益的有效工具，例如单位行贿、串通投标等。其次，在单位犯罪的情况下，对单位之下自然人的刑罚处罚往往轻于自然人单独实施的犯罪。以非法吸收公众存款为例，司法解释对单位犯罪、自然人犯罪的入罪标准并不相同，加重处罚情节标准亦有差异。由此带来的问题是：如果因刑事合规计划对单位不追究刑事责任，仅追究单位之下自然人的刑事责任，是按照单位犯罪确立入罪、加重量刑标准？还是按照自然人犯罪确立入罪、加重量刑标准？如果司法解释将来对单位犯罪与自然人犯罪采取相同的定罪、量刑标准，这一问题自然迎刃而解。
在司法解释改变之前，当对此类情况按照自然人犯罪处理，采取自然人犯罪的入罪与量刑标准。这是因为：（1）刑法平等原则是从被害人角度的平等，即相同背后遭受的法益侵害相同，不论侵害者是什么身份，均应该受到相同处罚。因此，并不因被告人是单位或自然人而区别对待。（2）在企业进行刑事合规的情况下，单位之下的自然人仍然实施犯罪，尽管这种犯罪可能是以单位名义实施的。但是和自然人犯罪并无区别，属于自然人“盗用单位名义”进行犯罪。因为单位已经以刑事合规计划否定了单位意志。（3）对单位之下的自然人犯罪不按照单位犯罪处罚，有利于最大化地预防犯罪。（4）从立法解释、司法解释来看，立法解释为因刑事合规计划免除单位的刑事责任提供了依据，即使刑法分则没有规定单位犯罪，仍需要追究单位之下自然人的刑事责任。司法解释对个人为进行违法犯罪活动而设立公司等单位实施犯罪，或公司等单位设立后主要从事犯罪活动的，不按照单位犯罪进行处理。司法解释之所以如此规定，其目的在于最大化地预防犯罪，单位犯罪与自然人犯罪在入罪与量刑标准上的差异具有“破窗效应”，司法解释对这一“破窗”的堵截，无疑增加了行为人的犯罪成本。（5）在公司、企业实施有效的刑事合规计划的情况下，公司、企业之下的自然人仍然以单位名义犯罪，则与单位的企业文化无关，而更多是企业员工的故意或过失行为，并不具有因企业文化不良而免责的根据。此时，对单位之下自然人的刑事制裁，必须足够严厉，才能阻止违规行为。对公司、企业等单位之下的自然人，按照非单位犯罪的入罪与量刑标准处罚，可以达成这一目标。
警惕企业刑事合规不起诉“陷阱”
单位内部违法犯罪行为的频繁发生，让人们对公司防止不当行为的企业刑事合规计划产生了怀疑。例如，公司、企业等可能只是在纸面上制定一个计划，但未能有效实施，或者仍采用隐性、模糊方式违法，然后在被起诉时以此作为辩护理由。
基于单位刑事合规计划承诺而对单位犯罪不起诉，必须要警惕“刑事合规陷阱”，即公司在实施单位犯罪之后，为换取对单位犯罪不起诉，作出虚假的刑事合规计划承诺，之后再次出现犯罪。这意味着被不起诉的单位仅仅设计和实施一个刑事合规系统是不够的，法律必须对此有所规制。对此，司法实务上大致有两种路径：一种是对单位犯罪采取附条件不起诉制度或暂缓起诉制度；二是对再次实施犯罪的单位实行特别加重处罚制度，以预防其再犯。
第一种路径，学界已经有所研究，有学者指出：“在‘程序出罪’上，暂缓起诉制度可以发挥重要的补给作用，有必要综合多方因素，对现有制度予以技术调整和功能拓展，探索构建符合中国实际的企业附条件不起诉制度。”对此，各级检察机关应当通过附条件不起诉、检察建议等途径，以监督者的角色督促和引导企业构建刑事合规计划。上述观点具有合理性，对于这种刑事合规陷阱，将对单位犯罪不起诉改为对单位犯罪附条件不起诉是更为合理的选择。对此，检察机关可以以先行先试方式积累成熟的经验做法，然后在刑事诉讼法修正中增设附条件不起诉制度。
至于第二种路径，理论界并无关注。笔者认为，两种制度完全可以结合起来，以发挥法律的最大激励效应。企业刑事合规的的激励机制包括正向激励与负向激励，企业实施单位犯罪后，如果企业做出刑事合规的承诺，并予以有效实施，则可以对企业不起诉，以实现正向激励；如若作出刑事合规的企业再次实施单位犯罪，则应当对其加重处罚，以实现负向激励。就具体制度建构而言，可考虑在单位犯罪之后，基于对民营企业家的保护，可以在单位作出企业刑事合规计划的承诺和建设完善的刑事合规体系后，对单位做出暂缓不起诉决定，并规定一个合理的考察期（如1年）。如果单位在考察期间内积极进行刑事合规计划，且没有再次违法犯罪的，则可以变更为不起诉决定。倘如单位在被不起诉后再次实施犯罪的，则应当对该犯罪从重处罚。
无论是事前企业刑事合规对单位意志的排除，抑或事后企业刑事合规被认定为不具有需罚性，都涉及企业刑事合规计划的有效性判断标准问题。
首先，重视企业刑事合规计划的有效性判断。公司在多大程度上愿意采取措施鼓励遵守法律，并在司法机关发现不当行为之前将公司不当行为扼杀在萌芽状态？公司、企业追逐利润的最大化，刑事追究会导致公司、企业利润降低，故刑事合规计划对公司、企业而言具有内生的吸引力，附条件不起诉或不起诉对公司、企业积极进行刑事合规计划具有激励作用。毕竟，公司、企业等单位是否实施刑事合规计划，取决于公司、企业等组织如何看待其自身刑事合规计划的有效性，以及他们是否最终希望投资并开展实施此类刑事合规计划，这种激励不仅包括激励公司等单位保护自己免受刑事责任追究，也包含阻止公司内部员工的各类犯罪活动。如果没有刑事合规计划这样一个逃生舱口，企业将不得不面临被刑罚处罚的风险。同时，刑事合规计划不是“时尚秀”，能否为单位犯罪赢得对公司、企业等不起诉的机会取决于是否存在令人满意的刑事合规计划。
其次，有效性判断不否定刑事合规计划的个别化。企业刑事合规计划体系取决于预防和纠正不当行为、违法犯罪的客观需要，并没有“一刀切”的模式，企业刑事合规计划应根据公司规模及其所在行业量身定制运作。按照《美国量刑指南》的黄金标准，有效的刑事合规计划包含如下要素：（1）必须制定标准和程序，以防止和侦查犯罪行为；（2）具有高级职能的员工应确保计划的有效性，并为此承担责任；（3）日常操作应由专门挑选的人员执行，并定期向其通报标准和程序；（4）应确保遵守该计划，包括监测和审计以发现犯罪行为；（5）建立并公布员工和代理人的建议和举报制度，其中可能包括允许匿名或保密的机制，而不必担心报复；（6）应通过激励和纪律措施促进和执行合规；（7）应采取合理措施应对犯罪行为。由此可以看出，《美国量刑指南》对于企业刑事合规计划的有效性判断的谨慎。此外，国际化标准组织（ISO）2021年4月发布的《合规管理体系：要求及使用指南》明确了合规管理体系的国际通常要素及其运行机制等。这都为建构本土化的、符合企业自身治理体系建设需要的专项刑事合规计划提供了重要参考。
最后，不宜把舆论作为负刑事责任的根据。面对公司、企业等单位犯罪带来的法益侵害，往往会引发社会舆论，典型如快播案。就快播案而言，深圳市快播科技有限公司作为提供视频上传的平台，涉及淫秽视频文件25175个，这是引发网民对快播案关注的重要原因。其中，舆论导向是该公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪，这正是该公司及法定代表人王某被定罪处罚的原因。笔者认为，舆论压力不是使公司承担刑事责任的有效依据，如果公司作出合理的刑事合规计划，并承诺积极实施刑事合规计划，通过风险评估、监控、审计和适当的惩戒来阻止和发现违规行为，包括积极赔偿被害人损失、接受行政处罚等，则可以改变民众对案件本身的看法，由此也可以对公司、企业等单位犯罪不起诉。就快播案而言，其实质上是一种单位拒不履行网络安全管理义务的行为，如果公司能够作出刑事合规计划的承诺，及时删除网民上传的淫秽视频文件，并保障以后对所上传视频进行合法性审查，则可以对该单位犯罪不起诉。
对单位犯罪不起诉并不意味着免除或加重单位的民事、行政责任
企业因刑事合规计划或承诺进行与完善刑事合规计划被刑事不起诉，是否具有免除民事责任、行政责任的效力？从最高检发布的首批四则企业合规改革试点典型案例来看，涉及罪名包括虚开增值税专用发票罪、污染环境罪、行贿罪、串通投标罪等，企业刑事合规不起诉并不免除企业的行政责任、民事责任。笔者认为，企业刑事合规不起诉只是对刑事责任的免除，并不能因此而免除公司、企业的行政责任、民事责任。要特别强调的是，企业刑事合规不起诉并不意味着在免除刑事责任的情况下，加重其行政责任。
公司、企业的刑事合规计划，是社会治理体系现代化的重要组成部分。把单位犯罪与企业刑事合规不起诉关联起来，激励公司、企业以刑事合规计划构筑完善的现代公司治理结构，形成预防与控制犯罪的社会力量，这是刑法教义学需要认真对待的时代命题。刑法不只是明确单位犯罪的定罪与量刑标准，也需要承担单位犯罪的预防任务，这一预防任务的实现又以提高刑法适用的效果、最大化地减少再犯罪为基本保障。法教义学的功能，不仅在于拴紧规范间的螺丝，使其更能顺畅地配套运作，更重要的是适度调整规范与所规范事实之间的距离，藉由解释把新的社会事实、新的司法改革实践及经验吸纳入规范的内涵，其目的不在合理化违法的事实，而在依循法律的真正规范意旨，缩短仅仅因为社会发展、司法改革等而产生的规范距离。就此而言，企业刑事合规不起诉的实体法根据思考，并没有偏离刑法教义学轨道，而是从刑法教义学出发，为企业刑事合规不起诉寻找实体法根据，为检察机关主导的企业刑事合规不起诉改革提供道理上的论证，并明确企业刑事合规不起诉改革的刑法边界，以矫正单位犯罪治理之传统模式的重大缺陷，避免在司法改革中可能出现的矫枉过正。
