如何司法审查违章解除中的严重性（太详细了）
劳动合同解除制度是劳动法的一个重要问题。其中，对劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位单方面解除与劳动者之间劳动合同行为的正当性评价，一直是常见的、争议较大的司法难点。
1995年施行、2018年第二次修正的《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……。
2008年施行、2012年修正的《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。
上述法律均规定，劳动者需达到“严重”违反规章制度的程度，用人单位才可以解除劳动合同。换而言之，“轻微”违反或者“一般”违反的，用人单位不得单方面解除，否则即为违法。
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劳动法上的规章制度
”
劳动法上，规章制度从性质上讲到底是怎样的一种存在？
我们都知道，调整合同关系的规范通常可以分为法定规范与意定规范。
法定规范顾名思义为法律、行政法规、司法解释等国家权力机关制定的明确权利义务的规定；
意定规范则是由当事人各方基于自身利益考量与他方就权利义务安排进行商榷、作出约定的规定。
但在劳动关系领域，还有一类重要而又独特的规范，既非国家机关制定，也非劳企双方商定，但在符合一定条件之下又能起到规范劳动关系、调整劳动权利义务乃至解除劳动合同作用的规定，这就是规章制度。
合法合理的规章制度至少体现“三个符合”：
1.主体符合。由用人单位内的行政系统最高层级、全面统一管理机构来制定。此由规章制度平等适用用人单位全体劳动者的特性决定。
2.内容符合。不得违反法律、法规及政策的规定，且不得超越劳动组织与管理的范畴。因为规章制度可谓劳动法在某一特定作用场域的细化、补充适用，自不能违反劳动法的原则与规定，但又不宜泛化约束非与劳动关系关涉的其他领域。
审判实践中，曾有企业以规章制度订有“员工不得撒谎”情形作为解除劳动关系的依据，并主张司法若不支持，则是妨害企业诚信文化建设。此已超出规章制度调整劳动关系的职责范围，实则不当拓展了劳动法的合法解雇条件。
3.程序符合。需民主程序制定及事先公开告知。由此防止用人单位专断而致双方利益失衡，从而保证规则正当与法的可预测。
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“可以”与“严重”
”
“可以”与“严重”是劳动合同解除制度中相关法条准确适用的关键。
可 以
先说“可以”。是准许，而非强制。一般说来，在法律条文中，“可以”与“应当”是具有明显区别的。前者是授权性规定，基本上可以等同于有权怎样去做，是否作为，不作强求；后者是义务性规定，是法定必须如此去做，如果不为，则属违法。
劳动关系是以从属性劳动、管理被管理为主要特征的用工关系，其从属性体现在人格从属性（存在行政隶属关系并接受劳动指挥管理监督）、经济从属性（相对稳定提供劳务并取得生存依赖所需对价）、组织从属性（被纳入一定生产组织中）。
有别于民商事法律关系，劳动法定规范之中包含大量保护劳动者生存权的基准与规则，并不允许用人单位降低或变相降低标准，在法外约定或单方面规定劳动合同解除条件。解除合同对劳动者而言不啻为最重惩戒，已经严重危及到劳动者的生存权，务必要格外慎重。
劳动法追求尽可能地保持劳动合同“持续性”并维系劳企之间彼此信赖，此从无固定期限劳动合同规则确立等即可确知，且在涉疫情期间劳动关系更需尽量促进稳定，鼓励劳企共渡难关。因此，对“可以”之作为应当保持适度谦抑，除非是非解除劳动合同不可之情势出现，否则，劳动司法以尽量促成劳企双方矛盾和解及劳动合同继续履行为宜。
严 重
再论“严重”。主要解决违反规章制度行为与规章制度规定处置结果相对应、相匹配的问题。劳动法上并未具体规定哪些违反规章制度的情形可以称得上 “严重”。
从《中华人民共和国劳动法》第二十五条到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，“劳动纪律”一词已被删除，即原本严重违反规章制度的程度判别可以比照严重违纪的法定情形。在已被废止的《企业职工奖惩条例》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》中，对违纪至解除劳动合同的严重程度，有着较为形象的场景与较为直观的标准。
如《企业职工奖惩条例》规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。又如《国营企业辞退违纪职工暂行规定》明确，影响生产、工作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的等等，经教育或行政处分仍然无效，企业可以辞退。
当这些规定不再适用时，立法者显然将“严重”与否的审查裁量权托付给了裁审机关，以便通过个案裁量，应对个别而又复杂的用工情况，平衡劳企双方利益，但同时，劳动司法在上述比照标准缺失之后，逐步借助比较法思路发展出综合衡量模式，一方面出现“公说公有理，婆说婆有理”的状况，另一方面规则缺位导致裁审尺度统一日趋艰难。勿论新业态用工，还是在传统劳动领域，当制度规则尚未完备完善的情况下，运用法理综合分析，准确引导价值观念，仍是当前劳动司法面临的严峻课题。
目前，对于“严重”与否审查常用的辨识方法为：
1.审视劳动法所规定之限度，从中寻找“严重”的界定标准；
2.根据规章制度规定，看是否明确描述有与“轻微”“一般”相对的行为方式。
方法二相对直观、相对容易把握，在此不再赘述；
由于篇幅所限，下一期我们将重点阐述方法一，探讨如何判断“严重”的界定标准，敬请持续关注本系列。
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双保护理念的现实困境
”
劳动司法对“严重”程度认定不一的原因，除了“倾向保护（劳动者）”“（劳企）双保护”理念可能导致视角差异之外，背后还隐藏着深层次原因。对“严重”程度的判定，蕴含劳动司法对用工自主权与劳动生存权价值优先的比较。2007年通过、2015年修正的《中华人民共和国就业促进法》第八条规定，用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。然而，法定的用工自主权止于原则的声音亦不绝于耳，劳动法极少也很难作出用人单位在此原则性权利项下具体享有哪些方面权益的规定。
针对这一问题及由此衍生的“双保护”理念是否缺乏具体适用场景的困惑，苏州劳动法庭撰写的《关于涉解雇、调岗劳动争议案件审理情况的调研报告》曾给出答案，即：在司法严格审查调岗合理性的现状下，应当认可用人单位的单方调岗权；在依一般社会观念难以期待用人单位予以容忍的，不能仅因规章制度缺乏规定而否定用人单位的解雇权。
但从精细角度分析，解雇与调岗对劳动生存权之影响本身还是明显不同的，放置于同一场域探求抽象规则，合理与否尚待商榷。如在劳动法上，劳动者“不胜任工作”可由用人单位先行调岗或接受培训，并不能径行与之解除劳动合同便是例证。
也就是说，在诸如用人单位采取调岗等管理措施，或作出解雇以外其他处分决定的情况上，尚可平衡劳企双方权利；而当用工自主权与劳动生存权发生价值冲突时，比如就解雇问题考察违反规章制度“严重”程度时，更宜从严把握。
判
定
路
径
结合国内与域外劳动司法实践，可以初步得出如下关于“严重”与否的判定路径：
1、劳动者行为已然危及企业生产经营秩序或者造成企业重大影响、损失，以至于双方劳动合同的目的已无法实现。
根本违约是合同法上的一项重要制度。在计划经济向社会主义市场经济转型的过程中，传统劳动关系引入劳动合同制度，以合同之力克服行政管理惯性，矫正双方之间权利失衡状态。因而在判断是否“严重”到解除劳动合同的程度，根本违约制度可以成为法理依据。
应注意的是，造成的损失类型并非仅指物质损失，还包含非物质减损，如企业信用、商誉、形象等无形资产；不限于实际发生，还包括将来可能发生。
2、劳企双方之间信赖基础彻底丧失且无法修复，客观上不可能再维系原劳动关系。
但是，劳动司法中，也要特别注意不能仅以纠纷已经酿成仲裁、诉讼而简单认定劳企双方已丧失信任而不能再继续履行原劳动合同。因为这样做，等于以纠纷发生裁审的必然“结果”去推导劳动合同无法履行的可能“结果”，此推导不仅与合同继续履行基础法理相悖，也使得劳动合同法关于司法需审查劳动合同是否具备继续履行客观条件的规定要求被轻易架空，对于坚持要求维系劳动关系的劳动者而言，是极不公平的。
此外，信赖基础还包含着对劳动者违反规章制度行为的可追溯性问题。即，企业未在合理期限内及时加以调查并作出处置，相反仍然如常接受劳动者继续履行劳动合同，足以使劳动者对其不再行使劳动合同解除权产生信赖，之后用人单位再以此为由解除劳动合同，便会因明显违反诚实信用原则而被否定，对劳动者行为“严重”程度的评判也会大打折扣。
3、分析用人单位性质、劳动者职位职责要求、基本规则还是一般规则违反，以及违约行为频率与纠正效果等要素。
岗位职责（工作具体内容）属劳动合同主给付义务范畴。企业规模不同，行业类型不同，都有可能对同一劳动行为及恪守要求存有差异，如星级宾馆对服务人员礼仪方面的标准执行通常较乡村旅馆要严格，化工作业对员工明火管理的要求也不同于其他行业。不同于一般职工，管理人员履职行为具有更强的行为示范效果与表率意义，规章制度对其管理限制的要求也会更高。行为背离劳动法上诚实信用、忠诚勤勉、职业道德等基本原则，可归责性自然也较违反一般规定要强。
此外，从违反劳动合同的次数上，也易对劳动者的行为过错程度、今后不当行为的可预测性以及今后对劳动合同关系破坏的可能性得出结论。有鉴于此，不少用人单位在规章制度中明确以违规次数作为“严重”程度的考量标准。同时，如果无正当理由不服从工作指令，因批评教育甚至处分警告后仍然拒不改正，也会趋于给出程度“严重”之评价。
以陈某诉某陶瓷公司经济补偿纠纷案（入选苏州法院2021年度劳动人事争议十大典型案例）为例，某陶瓷公司维修部经理陈某怠于履行岗位安全监管职责，导致安监部门例行检查时发现陶瓷公司燃气设备存在30处泄漏点，被勒令立即整改；陶瓷公司在安全自查时，又发现陈某对维修部多名员工违反安全生产规范作业又不闻不问，疏于管理，在两次警告处分之后，陶瓷公司单方面与之解除了劳动合同，一、二审均判决认定陶瓷公司系合法解除。
4、?在劳动司法中引入比例原则与最后手段原则，以审视违反规章制度是否达到可以解除劳动合同的“严重”程度。
比例原则源于德国行政法，是指行政权力的行使除有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对行政相对人侵害最小的方式进行。比例原则具有合理行政的重要内涵，目的在于规范行政裁量权以保护相对人的利益。由于劳动关系双方具有从属性，用工管理与被管理在一定程度上又带有行政主体行使行政职权的色彩，劳动者与行政相对人均处于类似的被管控境地，结合劳动生存权保护要求，引入比例原则对评价用人单位用工管理权行使的正当性具有一定借鉴意义。
比例原则的“三阶理论”即妥当性、必要性和法益相称性，可用以分析程度“严重”是否达到。
妥当性，简而言之就是要求用人单位解雇目的须正当，不得滥用用工自主权，因劳动者投诉而报复解雇即违反了妥当性。
以郑某诉某模具公司劳动争议案（入选苏州法院2021年度劳动人事争议十大典型案例）为例，员工郑某向政府部门主办网站举报模具公司存在违法用工、违规经营等行为，模具公司随后不安排郑某工作，不提供办公设备，还在工位上方安装监控，以“在公开网站以不实内容”“擅自离岗、有看英文书等与工作无关的行为”事由，先后给予郑某两次严重警告处分，并基于该两次处分解除劳动合同。法院认定公司属滥用用工管理权、变相违法解除劳动合同，应向郑某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
必要性，又叫最少侵害原则，是指用人单位在实施达到惩处目的的多种手段中，宜选择对劳动者伤害最小的一种，因为解雇是对劳动者最为严厉的处分，用人单位是否没有其他更合适的处置，应当慎重斟酌。
法益相称性，是指对不同质的法益进行衡量。解雇带来的增益是否大于其所不可避免造成的损害，也应作分析考量。
需要注意的是，比例原则的“三阶理论”将裁判者置于行为实施主体角度考虑，从公共利益考量的基础上衡平利益，而公共利益也可成为评价解除劳动合同行为正当与否的关键环节与说理重点。
最后手段原则从比例原则的必要性特征发展而来，用于劳动合同解除中，以判断违反规章制度“严重”程度是否已经达到企业如采取调岗、警告、罚款等均无法达成惩戒目的之地步，穷尽所有可能的各种手段仍不得不解除劳动合同。从此原则极力克制企业作出解雇决定，亦能理解劳动合同法第39条为何强调用人单位即时解除劳动合同、需事先将理由通知工会的程序性强制安排。
其
他
方
面
审判实务具体操作中，除上述思路外，还可以从以下几方面判断违反规章制度是否达到“严重”程度：
1、相关制度条款是否过于严苛缺乏弹性，有争议时能否作出有利于劳动者的解释；
2、规章制度对特定行为予以惩戒的解释空间，应当进行限缩，还是可以适当泛化；
3、劳动者的主观心态是故意、重大过失，或只是一般过失；用人单位或其他相关人员有无过失，如果有，过失能否相抵，以及可责难性有多少；
4、制度惩处在方式上是否合理，有无遵循“一事不再罚”等社会基本认知与公平诚信价值导向；
5、同行业其他用人单位的规则制定及类同情形的处置，以及与同一事件中用人单位对其他相关人员的处置结果是否持同样标准；
6、员工及社会对违规行为处理后果的普遍评价或可接受程度，等等。
需要指出，劳动司法不能完全受限于规章制度规定的范围而无所作为。一方面，对于劳动者违反基本劳动纪律，依一般社会观念难以期待用人单位予以容忍的，不能仅因规章制度中缺乏明确规定，从而否定用人单位解雇的权利。另一方面，对于规章制度中关于“严重”违反情形仅制定了十分宽泛或过于概括的条款的，宜采取认定有效但严格审查的司法态度，以缓和立法的失衡。
来源江苏高院
作者王岑?苏州劳动法庭庭长 全省审判业务专家