不满18周岁的人毒品再犯问题探讨
原标题：不满18周岁的人毒品再犯问题探讨
【基本案情】
姚某，男，1993年9月4日出生。2011年7月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月。2013年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
重庆市垫江县人民检察院以被告人姚某犯贩卖毒品罪，且系毒品再犯,向垫江县人民法院提起公诉。
垫江县人民法院经公开审理查明：2013年1月16 日 22时许，被告人姚某在垫江县桂溪镇名流网吧附近一巷子内以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺0.19克给吸毒人员欧阳才飞。二人交易完毕后被民警当场抓获。
垫江县人民法院认为，被告人姚某违反国家对毒品的管理法规，将毒品贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控姚某系毒品再犯，经查，姚某曾因毒品犯罪被判刑，但犯罪时未满18周岁，该指控不符合法律有关规定。姚某到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，垫江县人民法院判决被告人姚某贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
判决生效后，重庆市人民检察院第三分院向重庆市第三中级人民法院提出抗诉，认为原审被告人姚某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依照刑法第三百五十六条的规定，系毒品再犯，应当从重处罚。虽然刑法修正案（八）增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定，但并未对毒品再犯作出特殊规定,2012年修改后的刑事诉讼法增加的未成年人犯罪记录封存制度，亦明确将司法机关办案需要设置为例外情形。故应当认定姚某为毒品再犯,并从重处罚。原审判决以原审被告人姚某前次犯贩卖毒品犯罪时未满18周岁为由，对其毒品再犯情节未予认定，属于法律适用错误，量刑不当。
重庆市第三中级人民法院经审理认为，原审判决认定原审被告人姚某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。关于抗诉机关抗诉提出“姚勇曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚”的理由，经查，虽然抗诉机关举示了原审被告人姚某未满18周岁前因犯贩卖毒品罪被判过刑的证据，但2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条第一款规定“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”该条第二款规定：“犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”根据该条规定的精神和刑法从旧兼从轻原则，本案即使是司法机关办案需要，也应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密，故也不得将封存的未成年人犯罪记录用作从重处罚的依据。因此，抗诉机关提出姚某系毒品再犯，应当从重处罚的抗诉理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一项之规定，重庆市第三中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
【争议焦点】
不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，是否能够认定为毒品再犯？
在本案审理过程中，有观点认为，姚某未成年时因毒品犯罪记录被封存，其再次犯毒品罪，应当认定为毒品再犯。
我们认为，不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒册以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。具体理由如下：
（一）符合立法精神和本意
2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过刑法修正案（八），在刑法第一百条增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处屋面有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（法发[2012]10号）。以上法律规定被视为是未成年人犯罪记录封存制度在我国程序法与实体法上正式确立的标志。
然而实际上，中央关于未成年人犯罪记录封存的政策精神提出得更早。早在2008年12月，中共中央转发的《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》首次以中央文件的形式明确提出了建立“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。根据这一政策精神,2009年3月最高人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》。该文件提出：“人民法院配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。”未成年人轻罪犯罪记录消灭制度作为人民法院一项重要的改革项目和措施被确定下来。从中央政法委和最高人民法院的相关文件中可见，实现未成年人轻罪犯罪记录的消灭是改革和立法的本意,未成年人轻罪犯罪记录封存制度的建立不仅仅是为了使犯罪记录暂时处于保密状态，不允许查询、限制查询，更是为了在实质上禁止对未成年人轻罪犯罪记录的重复使用，从而避免其以罪犯身份出现在公众面前，帮助未成年人尽快回归社会，健康成长。
（二）符合未成年人轻罪犯罪记录封存制度的本质特征和设立目的
未成年人犯罪记录封存制度要求犯罪记录被封存后应当处于一种保密状态，即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询,查询单位也应将查询所获知的犯罪记录情况予以保密，不得对此加以利用。可见，犯罪记录封存不仅具有程序法上的意义，更具有实体法上的意义。具体而言，被封存的犯罪记录应当保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪行为应当免于被重复利用和评价，否则保密便无从谈起。如果被封存的犯罪记录能够被重复利用和评价，封存制度实际上就被虚化，制度设立的目的也难以实现。即使未成年犯罪人再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录,其前科亦不能作为适用累犯或者再犯的原因而对其从重或者加重处罚。因此，在实体法上，被封存的犯罪记录所反映的犯罪行为不能作为累犯或者再犯的认定依据,不然就是对被封存犯罪记录的重复利用和评价，就是对保密义务的置若罔闻，就与犯罪记录封存制度背道而驰。在此种意义上而言，我国的未成年人犯罪记录封存制度，其功能已经相当于前科消灭制度。
（三）符合国际司法规则的相关要求
《儿童权利公约》规定，“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”。《联合国少年司法最低限度标准规则》第八条明确规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不当的宣传或加以点名而对其造成伤害；原则上不应公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第二十一条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密,不得让第三方利用。应仅限于与处置手头案件直接相关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用。”以上规定的意义在于：首先，基于保护未成年人的考虑，使其免受来自社会的不良影响，避免其以罪犯身份出现在公众面前，这不仅有利于未成年人的教育和改造，也有利于其尽快回归社会。其次,在警察、检察机关和其他当局的利益同少年罪犯的利益发生冲突时，明确了未成年人犯罪档案不得在以后其作为成年人犯罪的诉讼案中加以使用的原则，就可以避免未成年人在心智不成熟时的犯罪成为以后犯罪的加重或者从重处罚情节。我国作为加入《联合国少年司法最低限度标准规则》的国家，有义务履行条约要求。
（四）符合我国宽严相济刑事政策中对未成年人的保护原则
刑法及刑事诉讼法对未成年人犯罪历来坚持教育、感化、挽救的方针及“教育为主、惩罚为辅”的原则。修改后的刑法及刑事诉讼法都直接体现了对未成年犯罪人的倾斜保护原则，使未成年犯罪人免受因犯罪记录的终身伴随,而在个人学习、入伍、就业等方面遭受不利影响，使其能顺利回归社会，改过自新，重新做人。虽然对于毒品犯罪我国历来都是坚持从严整治，严厉打击，但是结合我国刑法对于未成年人保护的原则，在宽严相济的刑事政策的大前提下，对于未成年人轻罪犯罪记录封存后，再犯毒品犯罪，不宜认定为毒品再犯。同时，从价值衡量上看，对未成年时期所实施较轻犯罪行为进行犯罪记录封存，不予重复利用和评价，也更有利于未成年人的成长与发展，更能体现我国处理未成年人犯罪的立法精神。
（五）符合相关司法解释和“从旧兼从轻”的基本原则
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百九十条第二款规定：“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定的，相关犯罪记录也应当封存。”我国刑法历来贯彻从旧兼从轻原则。具体到本案中，从被告人姚某的角度看，适用2013年1月1日起施行的新修正的刑事诉讼法第二百七十五条的规定，不再考虑其第一次的贩卖毒品行为，仅就2013年1月16日的贩卖毒品行为进行单独评价和认定，处罚结果明显比适用刑法第三百五十六条的规定所得出的处罚结果轻。因此，基于从旧兼从轻原则，不应将姚某认定为毒品犯罪再犯。
综上所述，不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,因犯罪记录被封存，不应被重复利用和评价，不得作为毒品犯罪再犯认定的依据。
宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师 擅长领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护 成功办理： 王某故意毁坏财物案（王某被上海市杨浦区分局刑事拘留后取保候审，后成功获得案件不移交检察院处理的结果） 杜某集资诈骗案（浦东新区检察院起诉建议量刑十年以上，宋律师经过两年多辩护工作最终案件被判处五年有期徒刑） 王某贩卖毒品案（天台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年二个月） 闻某侵害公民个人信息案（东台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年六个月） 陈某非法侵入计算机信息系统案（浦东新区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案） 朱某协助组织卖淫案（静安区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案） 王某信用卡诈骗案（黄浦区侦察部门侦察完毕，宋律师介入案件后发现证据存疑，本可能判处缓刑案件最终做存疑不起诉决定） 王某某非法买卖枪支、弹药案（金山区检察院在听取宋律师意见后召开听证会，最终做不起诉决定） 钟某危险驾驶案（静安区内醉驾遇检测逃避被追捕，途中找人顶包，宋律师介入后发现案件证据、程序存在违法情况，最终钟某和顶包人双双被取保候审并终结案件） 刑事辩护路漫漫，让我们精彩继续！ 有问题，请加我们官方微信lvshi5164
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