胡海龙丨可预见性规则的司法适用——以一起航次租船合同纠纷为例
原创 胡海龙 上海市法学会 东方法学
胡海龙
华东政法大学国际法学院博士研究生、上海市高级人民法院法官
要目
一、问题的引出
二、可预见性规则的基本问题及适用要点
三、对案例所引出问题的分析与结论
可预见性规则是违约损害赔偿中确定守约方损失或违约所造成损害的基础规范之一，其作用在于限定守约方损失，进而确定违约方损害赔偿责任的合理上限。但因其理论性与抽象性，一向是司法实践中的难点。在此情况下，总结其在具体案件中的适用状况，有助于可预见性规则规范作用的有效发挥。本文在对可预见性规则整体梳理与要点分析的基础上，结合一起航次租船合同纠纷，讨论可预见性规则的具体司法适用。除非守约方能够证明违约方具有高出一般理性第三人的预见能力，法院应该从客观的角度对违约方缔约时对损失类型的预见程度作出评价，作为确定损害赔偿责任的基础。
一、问题的引出
B公司与T公司签订航次租船合同，租用后者所有的船舶“TF28”轮将四根钢管桩自国内X港运送至Z港。除与T公司之间的租约外，B公司还租用了S公司的船舶，准备于指定期间内在Z港接驳四根钢管桩及其他配套工程设备，一起运送至最终目的地，用于海上工程作业。B公司未向T公司告知其后续与S公司商定的转运计划。其后，T公司驾驶标识为“TF28”轮的船舶在X港装载四根钢管桩后驶往Z港。一抵达Z港，船舶就被海事局扣留，因为该船实为不具备营运资格的“LYG1688”轮，而非船体标识的“TF28”轮。海事局认为该轮套牌作业，严重违法，遂责令T公司在其作出最终处理前，不得卸货。此前，S公司船舶已完成B公司其他设备的装载，只待接收四根钢管桩后一并运往最终目的地。因四根钢管桩迟迟未能完成卸货、转驳，S公司船舶在预留装载期间届满后，载运已完成装载部分设备驶往目的地。B公司为此向S公司支付了约定的全部运费204万元（含四根钢管桩运费；另，B公司与S公司约定的解约赔偿金为运费的20%，即40.80万元）。最终，四根钢管桩在海事局对T公司作出处理卸离T公司船舶后，装载于B公司另行租用的案外人船舶上被运送至最终目的地。B公司为此支付运费80万元。其后，B公司以T公司违反航次租船合同约定，提供非法船舶，致其无法按期于目的港卸货、转驳，发生额外转运费用损失为由，诉至法院，要求T公司赔偿其额外发生的运费损失80万元。T公司则主张双方签约之时，B公司并未向其告知涉案货物需要转运的事实，故B公司请求依据的转运费损失超出其预见范围，其无须就此向B公司承担赔偿责任。
本案中，T公司提供非法套牌而不具有营运资格的船舶，不但违反了双方间航次租船合同的约定也违反了保证船舶适航的法定义务，应向B公司承担违约赔偿责任，但难点在于如何确定其损害赔偿之范围。根据民法典第584条的规定，讨论违约方的损失赔偿责任，需要在可预见性规则的约束下对违约方给守约方所造成的损失作出认定。本案中，从客观的角度来看，B公司的转运费用损失，毫无疑问是因为T公司的违约所造成的，但本案中B公司缔约之时并未向T公司告知其货物需要转运，更未告知其另行租用了S公司船舶在Z港等待接驳转运T公司船舶所载货物的事实，由此产生可预见性规则的适用问题：首先，在B公司缔约时并未向T公司告知其转运计划的情况下，B公司另行租用它船运送四根钢管桩产生的转运费损失是否属于T公司可预见的其违约可能导致的B公司损失范围；其次，T公司提供非法套牌船舶的行为显系故意，其行为对可预见性规则的适用是否产生影响；最后，在与S公司解约，另行租用船舶将四根钢筋管桩与其余设备整体运送至目的地（运费仍为204万元），B公司仅需额外支出40.80万元解约费用的情况下，B公司未选择解约，额外支付80万元运费运送四根钢管桩，对T公司可能承担的赔偿责任有何影响。本文将在论述可预见性规则基本问题与司法适用要点的基础上，通过对上述问题的分析与解答，探讨该规则在航次租船合同纠纷领域的适用。
二、可预见性规则的基本问题及适用要点
可预见性规则的历史源流与发展
一般认为，可预见性规则源于被称为“意思自治之父”的16世纪著名法国学者杜摩兰对罗马法违约责任限制规范的解读。《查士丁尼法典》第7.47.1条规定，“……对于一切涉及确定数量或者性质的情况，比如买卖、租赁……以及其他所有合同，损害赔偿额无论如何不得超过合同中标的物价值的二倍。”该规定确定了限制违约方赔偿责任的基本价值取向，但对于其为何将损害赔偿额限定于合同标的物价值的两倍，则没有明确的说法，以致引起后世诸多学者的揣测。1546年，杜摩兰从可预见性角度对此规定进行了阐释，为可预见性规则的诞生奠定了基础。杜摩兰认为，在涉及确定数量的案件中限制违约方损害赔偿责任的特别理由是，违约方很有可能没有预见到或者想到过会发生更大的损害，或者除主要标的物本身之外，还存在超出主要标的物的风险。200多年后，同为法国学者的波蒂埃在其1761年的著作《债务论》中发展了杜摩兰的观点，在更一般的层面讨论了违约损失认定中可预见性的问题。波蒂埃认为，非故意违约、负有履行义务的当事人仅就他在合同订立时可以预见到的、接受履行方当事人将遭受的损害承担责任。法国民法典的起草者们接受了波蒂埃的理论，在法典第1150条规定：“如债务的不履行并非由于债务人的欺诈时，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限。”法国民法典的这一规定，开可预见性理论规范化之先河，不但为许多大陆法法系国家所继受，也在事实上成为英美法系可预性规则的理论渊源之一。
英国法院汲取波蒂埃、塞奇威克等人的理论和法国民法典及以法国民法典为蓝本的路易斯安那民法典等法律规范，在远隔性规则的整体框架下，通过判例形成了具有自身特色的可预见性规则。1854年的“Hadley案”是英美法系合同领域可预见性规则的标志性案件。该案确立了英美法系下合同可预见性规则的基本内容，即通常情况下违约方损害赔偿的范围以事物发展进程中自然发生的损害为限；如果签订合同时违约方对损害后果有特殊的认知，则以该认知为限。这一规则虽在此后的“Victoria Laundry案”、“HeronII案”等案件中得到了继承和进一步的梳理完善，但其基本内涵并未发生明显的变化。虽然2008年英国上议院对“The Achilleas案”的判决引起了关于该案是否确立了不同于“Hadley案”的新规则的讨论，但此后的一系列案件重新确认了传统规则的有效性。
法国与英国对可预见性规则的采纳，伴随着法律全球化的过程，逐渐渗透到各国，尤其是法国法系与英美法系国家法律体系，以及国际合同法律规则或示范法之中。如1964年国际货物买卖统一法公约第82条、1980年联合国国际货物销售合同公约第74条，以及《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》等公约或国际或区域作出了规定可预见性规则作出了规定。
我国在1985年于涉外经济合同法第19条，参照联合国国际货物销售合同公约，首次对可预见性规则作出了规定。其后，1987年技术合同法第17条第2款、1999年合同法第113条第1款与2020年民法典第584条均对可预见性规则作出了规定。值得一提的是，涉外经济合同法第19条与技术合同法第17条第2款均未对作为守约方损失范围组成部分的“可得利益”（合同履行后可以获得的利益）作出规定，但合同法一方面强调了“可得利益”，另一方面又通过“逗号”将其与关于可预见性规则的规定相连接，由此使得一些学者对合同法所规定可预见性规则是否仅及于守约方之“可得利益”产生疑义。民法典将前后文的连接符号从“逗号”改为“分号”明确了这一规定的准确内涵，使关于可预见性规则适用范围的争议得以消弭。
可预见性规则的正当性
如前所述，有关可预见性规则的理论产生于对罗马法限制违约方赔偿责任规范正当性的诠释，目的在于为后者的存在寻求学理上的依托。因此，就可预见性规则而言，罗马法无法成为论证其正当性的深层次理论基础。理论层面对可预见性规则正当性的讨论主要可归纳为以下像个方向：一种观点认为，当事人的合意不但涵盖了合同的缔结与正常履行，也同样包含对合同非正常履行下可能产生的损失的认识，因此要求违约方对可预见部分损失予以赔偿符合当事人的合意。一种观点从公平的角度，反向推论，认为如果当事人预知了某种风险的存在，他就会在缔约时要求相应的对价，在合同中作出特别的约定，因此在他未获得相应对价的情况下要求其承担对应的损失，是不公平的。最后一点钟观点认为，可预见性规则的存在会促进交易双方积极披露相关事实，有助于促进信息交换。波斯纳进一步认为这可以促使风险向成本最低的一方流动，从而促进经济学上的成本最低化。公平说仅强调机会公平，却忽视了真实交易背景下，实质上处于弱势地位的当事人即使能预见到相关的风险，却未必有能力付诸合意的状况。促进信息交换以实现最低成本的说法，忽略了债务人为避免损失所付出的成本未必低于另一方当事人的事实。合意说看似相对合理，且可以与合同法其他制度的合意基础相统一，但却建立在了“认识即接受”的假设前提下，忽视了对风险的认识并不等于对风险的接受。因此，这些理论均有不足之处，以致有学者主张彻底废弃可预见规则，回归罗马法的源头，从守约方求偿额与所付出对价的不成比例性角度，来讨论对违约方公平的损失赔偿额，或考虑是否存在比可预见规则理由更充分的替代措施。
所谓“存在即合理”，可预见性规则在代表性法律体系与国际立法的普遍引入已足以证明其价值所在，且即使对可预见性规则提出异议的理论或立法，亦未否定该规则的价值取向，如德国，虽在经激烈争论后未将可预见性规则纳入德国民法典，但仍通过“相当因果关系”与“规范的保护目的说”的学说理论，对违约方的责任进行限制。事实上，回顾可预见性规则产生的社会背景，可以认为，社会发展的现实需要才是可预见性规则产生之土壤。尽管杜摩兰被认为是可预见性规则的理论源头，但从前述该规则的法律规范化过程可以发现，分别作为两大法系可预见性规则始立者的法国与英国法律均以波蒂埃的理论为宗，因此可以认为波蒂埃的理论才是作为现代法律规则的可预见性规则的直接来源。波蒂埃重新诠释杜默兰关于可预见性规则理论之时，恰值18世纪社会发展进入工业革命之时，但工业产品使人类生产力得以跃升的同时，也蕴含着巨大的损害能力，而商业贸易的发达，更可能使得潜在的损害无限扩大。如果不加以合理的限制，这无疑将最终阻碍生产力的充分释放。也正因此，侵权责任与合同违约责任领域均需要引入责任限制制度来平衡守约方与违约方的利益。而可预见性规则恰迎合了这一需要。因此，从目的论的角度来解释，可预见性规则是社会经济发展要求风险相对可控的交易或生活环境的结果，是风险控制的阀门，确定了法律评价下当事人可能面临的风险边界，正如我国最高人民法院所认为的，可预见性规则旨在“合理地确定赔偿范围和交易风险，鼓励当事人从事交易活动。”
可预性规则的体系定位
在“所谓全部损害赔偿，其实并非损害之全部，而只是其一部而已”，即合理赔偿的认识前提下，值得进一步思考的问题是，可预见性规则的体系定位问题，因为限制赔偿责任之功能并非可预见性规则独有，如因果关系规则、与有过失、减损规则，甚至法律的直接规定（如海事赔偿责任限制）或者当事人的约定（如违约金）等均具有限制赔偿责任之作用。在种种具有类似功能的规则体系中，可预见性规则的意义何在，应具有何种定位？
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条指出：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”这一意见似乎将可预见性规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则同等看待，并不具有层次上的差异。不过，从“从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除……”的表述，可知前述关于可得利益损失的认定中实质上包含了对违约方“有责性”的评价，这在一定程度上混淆了“守约方之损失”与“违约方之赔偿”的概念与层次区分，因为符合“有责性”评价的“损失”才应是违约方“赔偿”之范围，损失确定规则与有责性评价规则共同决定违约方最终的赔偿责任。以此为区分标准，考察民法典第584条关于可预见性规则的规定，“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，可预见性规则所针对的应系“损失”，是确定损失的基础性规范，限定了损失的上限。与此类似，损益相抵规则规定因对方违约而获得的利益应自损失额中扣除，以确定守约方因对方违约行为而遭受的真实损失。有所不同的，考察民法典第591条第1款关于减损规则的规定以及第592条第2款关于过失相抵规则的规定，法律并非不承认守约方损失的存在，而是要求守约方自负其责，自行承担扩大部分的损失或相应减轻对方的赔偿责任。因此减损规则与过失相抵规则，均属于“有责性”评价规则。
可预见性规则与因果关系的关系问题也是常引起讨论的问题之一。因果关系可分为事实上的因果关系与法律上的因果关系。事实上的因果关系是指事物之间引起与被引起的关系，不涉及价值判断。由于事物之间联系的普遍性，事实因果关系的链条可以无限扩展。如果采纳事实上的因果关系，行为人实施行为的后果将无限延伸。但是将行为后果无限扩展并不符合人们的价值判断。法律上因果关系的作用就是从事实原因中抽选出在法律上有价值的原因，从而确定行为人行为后果的界限。法律上的因果关系，依一般的认识有两个功能：“一者系损害赔偿之构成要件，即行为与损害赔偿之间须具有因果关系，损害赔偿方得成立；二者系决定损害赔偿之范围，即须与行为具有因果关系之损害，方为赔偿范围之损害。”因此，法律上因果关系一者为责任构成要件；一者为确定损害赔偿范围之要件。由此观之，法律上因果关系的第二项功能与可预见性规则在作用上有重叠之处。但两者也存在较明显的区别：首先，可预见性规则判断的基准为订立合同之时，而法律上因果关系则着眼于违约行为发生之时；其次，可预见性规则以具体之个人或客观理性人为标准，但法律上因果关系的落脚点则并非个人的预见可能性，而是“以最具有观察力之人以全部的知识经验所可预见的情事”，这一点也往往导致适用因果关系考察下的损害赔偿范围大于适用可预见性规则之下的情形。因此，可预见性规则与因果关系理论在同为损失确定规则时，功能上有重叠性，但适用路径与后果上则有区别。
可预见性规则体系定位中需要考虑的另一个问题，是可预见性规则与当事人约定，以及与法律关于损失确定的特殊规定之间的关系。一般认为，确定违约损失的规则可分三个层次：即约定、法定与特殊法定。通常当事人约定优先于法定相互关系规则，而特殊法定规则又优先于一般法定规则。因此，可预见性规则作为一般法定规则只在不存在特殊法定规则与当事人约定的情形下予以适用，换而言之，也可以说可预见性规则是可以通过约定排除的任意性规范。在可预见性规则的问题上，较常引起讨论的是违约金条款与可预见性规则的关系问题。由于违约金条款作为当事人约定的优先适用性，因此在存在违约金条款的场合，只要违约所造成的损害没有超过违约金的范围，均可认定为属于当事人可预见的范围，从而排除可预见性规则的适用。有观点认为，这样的认识与在过高或过低情形下可以对违约金进行调整的司法政策存在矛盾。这样的观点混淆了违约金条款与违约金调整规则之间的关系。违约金条款是当事人合意的产物，但是违约金调整规则或政策却应归属于以违约金为调整对象的法定规则的范畴。如果说违约金体现的是当事人意思自治的尊重，那么对违约金进行法定调整则可以看作从意定到法定的回归。同为法定规则的违约金调整规则与可预见性规则虽然在效力上并无先后之分，但违约金调整规则的适用以在假设无违约金情形下实际损失的认定为前提，这事实上要求作为实际损失确定基础规范之一的可预见性规则的优先适用。
综合以上的分析，可以认为可预见性规则系偏重于守约方损失认定的基础性、任意性规范，与有关偏重于违约方责任认定的规范，共同起着确定交易风险边界的作用。
可预见性规则的构成要件与适用要点
在可预见性规则理论、立法与司法实践发展的过程中，有关预见的主体、预见的时间、预见的程度、预见的对象、预见的标准，以及是否存在排除适用情景等均存在不同的表述或适用路径。宏观而言，尽管存在细节上的差异，各法律体系对可预见的主体为违约方且兼采实际合同当事方与客观理性人标准、预见的时点为缔约之时、预见的对象至少要达到损害类型、预见标准上区别通常情形与特殊情形等要件存有共识。因此，可以认为，有关可预见性规则的主要讨论集中于故意或重大过失情形下可预见性规则的适用性、举证责任等问题。
1.故意作为排除适用之事由
关于故意或重大过失情形下可预见性规则是否仍可予以适用的问题，是法国法系与英美法系在此问题上的重大分歧所在。法国民法典第1150条规定：“如债务的不履行并非由于债务人的欺诈时，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限。”此处“诈欺”一词狭义上指恶意，法国最高法院于1969年明确，债务人故意拒绝履行约定的债务，即使其并非出于损害对方当事人的意图，仍属于“欺诈性过错”；此前1932年，重大过失视同欺诈。因此，依法国法，在债务人系基于故意或重大过失违约时，不适用可预见性规则。
与大陆法系对违约抱持道德评价不同，英美法系向来对违约持中性立场。两大法系的这一态度在可预见性规则上同样有所体现。因此，英美法系并不以债务人故意违约而排除可预见性规则的适用。在“MTSeadancer”仲裁案中，船舶出租人与承租人约定后者期租前者所有的“MTSeadancer”轮，往美国装运燃油。船舶抵达目的港后，并未当即卸货，而是停泊了11天。承租人为此支付了超过80万美元的滞期费。在承租人支付滞期费后，出租人认为承租人尽管知道出租人的后续租船合同，但仍继续扣留该船，故意选择在租期之外扣留使用该船，导致后续租约被取消，故要求承租人赔偿后续利润损失。仲裁庭多数意见认为，虽然承租人显然故意将该船扣留了11天，以便其能够以更有利的方式销售货物，但在其支付滞期费后，其行为并无可非议之处。其后，仲裁庭以出租人后续租约约定费率异乎寻常为由驳回了出租人的诉求。
从我国的情况来看，从涉外经济合同法开始的历次立法均未将故意违约作为排除适用可预见性规则的事由。值得指出的是，尽管此前理论与实务界均不乏支持意见，但民法典同样未将故意或重大过失作为排除适用可预见性规则之事由。因此，从这个角度看，在故意违约的情形下适用可预见性规则并不违反立法原意。不过，将故意与过失同等对待也并不符合我国的法律文化传统，因此如某些学者主张的在债务人故意违约时将预见的时点后置于其违约之时，不失为一个可取的方案，因为通常而言履约过程伴随着信息交换的增加，随之而来的就是可预见损失范围的扩大。
2.可预见性规则下的证明责任
“预见到或者应当预见到”的表述不但蕴含着可预见性规则下有关预见主体、对预见程度的判断标准等实体法要素，同时也蕴含着可预见性规则下的举证责任分配基准。首先，“预见到”属于事实认定问题，应属当事人举证责任范畴，但“应当预见到”却属于“法律适用和规范评价”的问题，可由法院直接认定。因此，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条中指出：“……对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”其次，“预见”本身主观成分浓重，因此关于“预见到”的事实，除非守约方在缔约时明确告知或违约方自认，否则难以证明。因此，可预见性的评价往往归于法官自由裁量权范围。
三、对案例所引出问题的分析与结论
基于以上对可预见性规则的梳理与总结，此处对前文案例所列的三个问题作一简要分析。首先，从可预见性规则的适用要素角度判断。由于B公司事先并未告知T公司四根钢管桩需要转运的事实，难以证明T公司已预知B公司将因其违约行为遭受转运费损失，故应由法院适用理性第三人标准对T公司在此场景下的预见能力进行判断。由于涉案钢管桩系大型海工设备，因此T公司作为理性第三人应有充分的理由判断，内河港口Z港并非其最终目的地，需及时进行转运，以满足海上工程所需，如四根钢管桩迟延卸货可能导致B公司转运租约无法履行，遭受损失。因此，认定B公司将因T公司违约行为遭受转运损失，具有合理性。其次，由于我国民法典并未将故意违约作为可预见性规则适用的排除事由，因此尽管T公司以套牌方式将不具有营运资格的船舶伪装成具有营运资格的船舶，存在明显的违约故意，但仍不至于使其丧失援引可预见性规则的资格，尽管此时应将可预见性的判断时点从缔约之时后移至违约之时。最后，尽管B公司遭受转运损失应在T公司预见范围之内，但B公司支付80万元为四根钢管桩单独另订转运租约，而未选择支付40.80万元解除原转运合同后进行整体转运，导致了损失的扩大，B公司未尽减损义务，无权就扩大部分损失向T公司主张赔偿责任。结合以上因素，认定B公司有权要求T公司向其赔偿40.80万元的损失，符合可预见性规则与减损规则的要求。
可预见性规则是违约损害赔偿中确定守约方损失或违约所造成损害的基础规范之一，其作用在于限定守约方损失，进而确定违约方损害赔偿责任的合理上限。可预见性规则的正当性来自生产力大发展下控制交易风险的现实需要，因此对风险边界的合理确定与分配构成可预见性规则适用的内在要求。因此，除非守约方能够证明违约方具有高出一般理性第三人的预见能力，法院应该从客观的角度对违约方缔约时对损失类型的预见程度作出评价，作为确定损害赔偿责任的基础。同时，对故意违约的当事人亦不使其丧失适用可预见性规则的权利，但可通过将评价时点从缔约时变动到违约时的例外处理，合理增加其风险负担。此外，在根据可预见性规则确定守约方损失界限后，仍应适用减损规则等进一步的责任限定规则具体明确违约方应承担的损害赔偿责任。
原标题：《胡海龙丨可预见性规则的司法适用——以一起航次租船合同纠纷为例》
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