随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪如何区分定性？｜ 至正-论案

　　

　　本期主笔：袁婷

　　刑庭审判团队负责人

　　（更多风采见文末）

　　司法实践中，随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪侵犯的客体存在部分交叉，导致实际认定时易相混淆。准确界定二者，需要从殴打他人是否具有“随意性”以及是否侵犯了公共秩序出发，寻找破解之道。

　　案 情

　　（2022）沪02刑终354号

　　审判长 袁 婷

　　审判员 董 玮

　　审判员 孙 晔

　　法官助理 王 霏

　　2020年12月30日3时许，被告人丁某、刘某某在上海市嘉定区一KTV，因故与该KTV工作人员牟某、吴某发生争执。其间，牟某等推搡丁某等人后，双方相互推搡并互殴。被告人丁某一、丁某二见状上前与丁某、刘某某共同殴打牟某、吴某，致该二人多处受伤。

　　丁某、丁某一、丁某二、刘某某到案后均如实供述自己的罪行。经鉴定，被害人吴某一处轻伤一处轻微伤；被害人牟某三处轻微伤。案发后，四名被告人在家属的帮助下赔偿被害人吴某、牟某的经济损失共计人民币15万元，并获得谅解。

　　裁 判

　　一审法院认为，被告人丁某等四人酒后在公共场所结伙随意殴打他人，致一人一处轻伤一处轻微伤、一人三处轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，并分别判处四名被告人一年至一年四个月有期徒刑不等。

　　一审宣判后，被告人丁某、丁某一、丁某二提出上诉。三名上诉人及各自的辩护人均提出，其三人的行为构成故意伤害罪，原审量刑过重。公诉机关提出抗诉，认为一审法院定性错误，本案应认定为故意伤害罪。

　　上海二中院经审理认为，丁某等四名原审被告人结伙故意伤害他人身体，致一人一处轻伤一处轻微伤、一人多处轻微伤，行为均已构成故意伤害罪，遂以故意伤害罪判处四名被告人十个月至一年二个月有期徒刑。

　　评 析

　　一、问题的提出

　　随意殴打型寻衅滋事与故意伤害认定之司法困境

　　从立法渊源来看，寻衅滋事罪源自1979年《刑法》规定的流氓罪。立法沿革在一定程度上影响了本罪的独立性，加之具体罪状的交叉重叠导致寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名界限模糊。其中，随意殴打型寻衅滋事与故意伤害的定性争议，亦是困扰司法实务工作者的难题之一。

　　《刑法》第293条将寻衅滋事罪分为四种具体类型。其中，随意殴打型寻衅滋事表现为随意殴打他人，情节恶劣的行为。随意殴打他人，破坏社会秩序，“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”，即认定为情节恶劣。而故意伤害罪包含造成他人身体伤害结果的构成要素，“致一人轻伤的”，应予立案追诉。由此，当客观行为表现为殴打他人致人轻伤时，易产生寻衅滋事罪与故意伤害罪的定性分歧，本案即如此。如何评判行为的性质成为案件的争议焦点。

　　我们认为，在办理类似案件时，应准确把握立法渊源和立法精神，遵循刑法条文的原意，从两罪所侵犯的不同法益出发，准确定罪量刑。

　　二、要素的认定

　　随意殴打型寻衅滋事的“随意”系主客观要素之融合

　　随意殴打型寻衅滋事罪中，非常重要的一个考量因素为“随意”，这也是区分其与故意伤害罪的重要突破口。何为“随意”？“随意”的评价标准是什么？

　　北京大学教授、博士生导师陈兴良认为，“随意”是非法定的主观违法要素，具有罪与非罪的区分功能，行为人只是在客观上实施了殴打行为，并不足以构成寻衅滋事罪，还需要具备主观上的流氓动机。清华大学教授、博士生导师张明楷认为，“随意”是主观的超过要素，判断标准不应单纯考察行为人的动机，应更多基于客观事实作出判断。

　　因此，我们可以从主客观两方面对“随意”进行考察。一方面，“随意”的主观构造不仅包含故意的认识因素和意志因素，还兼有目的因素，反映了行为人主观上的无目的性和任意性，即寻求刺激、逞强耍横的心理。另一方面，行为人的随意性，表现在其选取侵害对象上的随意性，以及在案件起因上的“无事生非”“借故生非”。“无事生非”即无中生有，在司法实践中较易区分和判断，“借故生非”的判断标准则较难把握。我们可以以社会一般人的标准，综合考量矛盾的性质以及在矛盾产生、发展的过程中，行为人的表现是否符合常理、常情，进而判断是“事出有因”还是“借故生非”。

　　回到本案，首先，从行为反映出的内心动因看，难以认定行为人主观上有寻衅滋事的动机。丁某等四人与被害人素不相识，案发当天在KTV正常消费娱乐，且该四人并非社会闲散人员，过往亦无逞强斗狠、欺压他人的经历。其次，从行为发生的原因、方式等因素分析，不符合随意殴打的客观特征。本案被害人一方阻拦丁某等人离开并先动手，在双方拉扯一段时间后，丁某等人殴打被害人，并未波及同时在场的被害人一方的其他人员，在侵害对象上具有针对性，并非随意殴打。因此，尚不足以认定丁某等人的殴打行为具有“随意性”。

　　三、法益的保护

　　公共秩序法益系区分寻衅滋事罪与故意伤害罪之关键

　　张明楷教授认为，寻衅滋事罪中“随意殴打他人”类型保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。也有学者提出，随意殴打型寻衅滋事是通过侵害公民个体人身权利的方式给公共秩序增加威胁，是对公共秩序的一种挑衅。概言之，随意殴打型寻衅滋事具有侵犯个人法益和社会法益的双重危险。

　　就本案而言，首先，应当判断伤害行为侵害的是公民的个人人身权利，还是与社会公共秩序相联系的非特定人的人身安全。丁某等人侵害的对象是率先动手的被害人，具有针对性，并未涉及与社会公共秩序相关的非特定人的人身安全。其次，可从多维度考量是否对公共秩序造成破坏。公共秩序的属性，在空间维度上表现为具备公共场所的属性，满足空间场所的公开性特征；在时间维度上表现为具有不特定第三人进入的可能性；在结果维度上，表现为对非特定人产生影响。案件发生在公共场所，不直接等同于对公共秩序造成破坏，需要具备对非特定人产生影响的可能性，结合犯罪动机、案发原因、犯罪对象、案发时间地点、伤害过程等方面进行考察。

　　本案中，双方互殴的行为发生在KTV，属于公共场所，但案发时间系凌晨三时许，此时KTV已接近关门，人流稀少，且案发具体地点位于KTV一楼后门的电梯间，与KTV的大堂、走廊等公共区域相比较，地处偏僻。结合案件起因、经过等分析，丁某等人的行为与公共场所的公共秩序没有紧密关联性，未侵犯寻衅滋事罪所保护的社会公共秩序。

　　四、检视的方式

　　罪责刑相适应原则为正确适用法律提供指引

　　罪责刑相适应原则是刑法的基本原则之一，也是公平正义理念在刑法中的集中体现。面对不断变化的社会情势以及由此引发的法律争议，司法裁判应当坚持具体案件具体分析，在每一起具体的案件中公平公正地适用刑罚，实现罪刑法定和罪刑均衡的融合统一。

　　本案中，无论从被告人的主观故意还是从社会危害性而言，被告人殴打他人的行为仅侵犯了公民人身安全，并未造成社会秩序混乱的情形。若以法定刑更重的寻衅滋事罪对其进行处罚，会产生罪责不相匹配的情形，也无法取得良好的社会治理效果。再则，本案四名被告人在审查起诉阶段均认罪认罚，赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解。本案认定为故意伤害罪，不仅可以客观、合理、全面评价丁某等人的行为，也更有利于案结事了，达到三个效果的有机统一。

　　更多风采

　　袁婷：华东政法大学法律硕士/首届上海二中院“十佳青年”

　　

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　　责任编辑 | 翟珺

　　人像摄影 | 施蕾

　　版面编辑 | 周彦雨