大咖说｜黎宏、王琦：财产犯罪保护法益的实务选择
作者：黎宏，清华大学法学院教授，博士生导师；
王琦，清华大学法学院博士研究生。
来源：《财产犯罪保护法益的实务选择》，
载《国家检察官学院学报》2018年02期。
摘要
关于财产犯罪的保护法益，理论上有两条探讨路径，一是以盗窃罪保护法益为中心的“财物转移视角”，包括所有权说、本权说、占有说及中间说;二是以刑法保护的财产应当具备何种性质为中心的“财产损失视角”，包括法律财产说、经济财产说及法律－经济财产说。所有权人取回被他人合法占有的财物行为定性，直接反映了学说之间的对立。这类案件的裁判文书常常直接选取“财物转移视角”下的四种学说进行说理，虽然能实现个案公平，但都无法为每一子类案件提供一个协调的、共通的理论基础。其他的判决理由则可归纳出“造成合法占有人财产损失”的共性，实质上属于法律－经济财产说的立场。法律－经济财产说符合法秩序统一性原则，也更契合我国财产犯罪的立法特征。但是将其作为财产犯罪唯一的保护法益，有待进一步反思。
文章结构
一、司法现状的实证观察与类型分析
二、“财产转移视角”的体现及困境
（一）所有权说
（二）本权说
（三）占有说
（四）中间说
三、“财产损失视角”的体现及应用
（一）裁判文书中的财产损失思想
（二）法律—经济财产说的局部合理性
（三）法律—经济财产说的应用
四、法律—经济财产说可能的问题
导读
所有权人以盗窃、抢劫、诈骗等行为方式取回被他人合法占有的财物的场合，最能够体现出财产犯罪保护法益学说之间的对立。在实践中，对其行为定性存在严重的分歧，体现了司法适用的不统一。本文主要以我国财产犯罪的立法规定为背景，考察究竟各种学说在实务中的影响，并为司法裁判提供协调一致、处罚适当的理论方案。
在实务中，针对所有权人非法取回质押给他人的财物、被公权力机关扣押的财物、租赁给他人的财物、交给他人保管的财物的判决各行其是，呈现出定罪不统一、量刑不均衡、理由不自洽、甚至违反罪刑法定原则的情况。造成这些问题的原因在于对财产犯罪的保护法益认识不清。
笔者认为，在面对实务中的问题的时候，财产转移视角下的学说面临困境，财产损失视角下的法律经济财产说符合实务的基本态度，但理论上也存在局部的合理性。
财物转移视角重点关注符合夺取罪外观的行为是否侵犯财产罪的保护法益，即打破旧的占有状态建立新的占有状态，分为所有权说、本权说、占有说、中间说。所有权说导致的问题在于，第一处罚范围过窄，无法处罚上述第二种情况以外的应受处罚的行为，第二某些情况下会造成逻辑矛盾，导致只侵犯所有权人而非占有人的权利。本权说所导致的问题在于，第一现代社会财产的利用形态日趋复杂，对财物的占有是否有权源不易识别，当某种经济利益是否民事上的权利还悬而未决时就一概否定财产犯罪的成立，不利于财产秩序的保护。第二，本权说间接鼓励私力救济，认为权利人恢复本权的行为不构成财产犯罪。第三，本权说不考虑数额问题（以财物本身价值计算），会导致某些案件处罚畸重，尤其体现在所有权人非法取回被公权力机关扣押的财物类案件上。占有说所导致的问题在于，第一无法解释盗窃他人财物又损毁的是事后不可罚行为。第二，将不值得保护的利益的状态都作为财产犯罪的保护对象可能超出保护个人财产这一刑法的本来任务。当然同样也存在数额问题。中间说的提出是为了说明所有权人夺回被盗窃犯占有的盗赃物不成立财产犯罪，同时将财产犯罪保护的范围扩大至民法上的合法占有之外的、更广泛意义上的占有，以更大程度的维持社会秩序的安定性，但并没有能够解决实践中的问题。综上，“财物转移视角”下的几种学说在处理所有权人非法取回他人合法占有的财物问题上，要么顾此失彼，要么处罚畸重。
在实务中，认定财产犯罪还会考虑是否给合法占有人造成了客观上的财产损失。财产犯罪所保护的“财产”，一方面必须具有经济价值，另一方面要求该经济价值也属于民法或行政法上的合法权益。这是“法律-经济财产说”的基本主张。根据我国财产犯罪的立法特征来看，司法实务强调财产损失是非常合理的。除了特殊情形盗窃罪和抢劫罪外，财产犯罪的定罪量刑都离不开财物的数额。“法律-经济财产说”除了在实践中处罚范围合理、轻重程度适中以外，该学说在理论上符合法秩序统一性的要求。将“法律-经济财产说”运用于以上四种案件，只有第四类案件完全没有经济损失而不构成财产犯罪，其余都有构成财产犯罪的可能性。但法律经济财产说源于德国，并不能完全融入中国。第一，法律-经济财产说会导致财产犯罪的处罚漏洞。盗窃或抢劫他人财物同时留下了该财物应当价值的现金的行为因为没有造成他人客观的经济利益损失，不成立盗窃罪或抢劫罪，显然有问题。第二，法律-经济财产说还可能导致对财产价值属性的片面理解。按照该说，刑法保护的财产必须具备客观的金钱价值，只有主观使用价值而没有客观金钱价值的物不成立相应的财产犯罪。
正文节选
我国传统观点认为，财产犯罪的保护法益是与民法同等意义的所有权，即所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分四项权能。近年来，随着引入日本刑法理论关于占有说和本权说的争论，主张财产犯罪保护法益包括占有的观点逐渐成为有力学说，并出现在一些司法判决的理由中。在所有权人以盗窃、抢劫、诈骗等行为方式取回被他人合法占有的财物的场合，最能体现出财产犯罪保护法益学说之间的对立。这类案件在实践中并不罕见，但其行为定性存在严重的分歧，彰显了司法适用的不统一，亟待以我国财产犯罪的立法规定为背景，考察究竟各种学说在实务中的影响，并为司法裁判提供协调一致、处罚适当的理论方案。
通过对132份裁判文书的考察，可以发现，司法上对所有权人取回被他人合法占有的财物行为定性，可谓是五花八门。其呈现出的问题，定罪不统一、量刑不均衡、理由不自洽、甚至违反罪行法定原则，令人困惑不已。造成这些问题的原因，就在于对财产犯罪的保护法益认识不清。
关于此，国外刑法理论主要有两条讨论路径，一种是从日本发展而来，以盗窃罪保护法益为中心的“财物转移视角”，包括所有权说、本权说、占有说及中间说；另一种是从德国发展而来，以解释什么属于诈骗罪的“财产损失”为原点的“财产损失视角”，即值得刑法保护的财产应当具备哪些性质，有经济财产说、法律财产说以及经济-法律财产说之间的对立。受日本刑法理论的影响，我国学界的讨论主要集中在“财物转移视角”下，实务中有很多判决理由也直接以财产犯罪保护的是所有权还是合法占有权或者占有状态呈现；近些年来，“财产损失视角”被引入到我国的理论探讨中，是否造成了财产损失也是实务中的重要判决理由。在我国立法模式下，“财物转移视角”之下的学说在实务中都面临困境；“财产损失视角”之下的法律-经济财产说符合实务的基本态度，在理论上也存在局部合理性。以下具体分析。
“财物转移视角”重点关注符合夺取罪外观的行为是否侵犯财产犯罪的保护法益，夺取罪的构成要件要求财物的转移，即打破旧的占有状态建立新的占有状态。在不考虑数额的前提下，占有说认为，只要行为侵犯了占有状态即成立财产犯罪；本权说认为，只有当被破坏的占有具有民法上的权源才成立财产犯罪；所有权说就更加严格，其认为，所有权人破坏他人的合法占有也因为没有侵犯所有权而不成立财产犯罪。但这几种学说在处理所有权人非法取回被他人合法占有的财物方面，都存在不可跨越的困境。
“财产损失视角”来源于德国，缘由是德国刑法明确规定，成立诈骗罪要求致他人财产损失，那么成为问题的就是要如何认定“财产损失”，是只要造成民法上财产性权利受侵犯就算（法律财产说），还是只要现实上使得被害人变穷即可（经济财产说），亦或是同时要求给被害人造成经济价值减损且该经济价值被法律所认可（法律-经济财产说）。“财产损失”是作为诈骗罪的构成要件要素（结果要素）出现的，认定“财产损失”就是对结果要素的解释，而所谓“结果”在刑法中就是法益受侵害的状态。换言之，财产犯罪的任务是保护财产，财产本身就是财产犯罪所要保护的法益，那么，法益的内涵和结果要素的解释就是一个硬币的两面。就好像故意杀人罪，其结果是人的生命终结，保护法益就是人的生命，对人的生命终结进行解释就相当于回答了什么是人的生命。虽然在德国，财产的概念只在诈骗罪和敲诈勒索罪中作为结果要素的解释出现，但由于我国财产犯罪并没有区分有体物和财产性利益，两者都属于财产，只是表现形式的不同而已，所以在我国这一讨论具有一般性意义。
司法实务之所以强调财产损失，源于我国财产犯罪的立法特征。根据我国刑法规定，除了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊情形的盗窃罪以及抢劫罪，财产犯罪的成立一般都以数额较大为前提，数额的大小也决定了法定刑的高低。亦即，除了特殊情形盗窃罪和抢劫罪外，财产犯罪的定罪量刑都离不开财物的数额，而数额对应的是金钱价值（客观价值），这就决定了财产犯罪的保护法益必须体现给被害人造成了多大的金钱损失。而不能像日本一样讨论保护法益只需要说明某行为是不是财产犯罪，至于成立财产犯罪后的量刑则交给情节来决定。也正是由于这个原因，“财物转移视角”下的几种学说要么顾此失彼，要么处罚畸重。所以，以“损失定数额”、“以数额制刑”似乎是最符合量刑均衡、处罚公平的举措。
法律-经济财产说也是目前德国司法实践的态度。将法律-经济财产说置于整个财产犯罪要规制的范围之下，考虑到我国和德国整体上财产犯罪立法规定的不同，法律-经济财产说的妥当性值得进一步反思。
第一，法律-经济财产说可能会造成财产犯罪的处罚漏洞。在德国，“损害他人财产”被明确规定在诈骗罪的构成要件中，盗窃罪则规定为“以使自己或第三人非法所有为目的，取走他人可移动的物”，所以毫无争议地，诈骗罪属于侵犯整体财产的犯罪，盗窃罪属于侵犯所有权的犯罪。同时德国刑法对财产的保护在罪名的设置上更加周延，如所有权人窃回质押物的场合，尽管没有侵犯所有权，但行为人成立“取回质物罪”（第289条）对于盗用机动车的行为，尽管没有侵犯所有权，但行为人成立“无权使用交通工具罪”（第248b条）。但我国诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪都是简单罪状，也没有专门的利益盗窃、取回质物等罪名。把法律-经济财产说应用于盗窃罪、抢劫罪的认定，意味着要求给被害人造成了客观的经济利益损失，且该经济利益被法律所认可，两者缺一即不成立财产犯罪。那么，盗窃或抢劫他人财物同时留下了该财物应当价值的现金的行为，因为没有造成他人客观的经济利益损失，不成立盗窃罪或抢劫罪。这显然是有问题的。即便该行为没有使他人客观上的经济总量减少，但盗窃罪或抢劫罪不同于诈骗罪，被害人从头到尾没有“促成”过损害结果的发生。除非所有权人自己行使处分权，任何人不得单方将他人的财物处于流通和交换中，否则就会造成“有钱任性”的局面，违背最起码的财产秩序，所以理论上这类行为有以财产犯罪处罚的必要。更何况，实务中取得被害人谅解只是量刑环节酌定从轻处罚的依据，不能以推定的被害人承诺否定行为的违法性。
第二，法律-经济财产说还可能导致对财产价值属性的片面理解。如所周知，财产应具有价值，但价值是只要具备使用价值或交换价值（金钱价值）之一即可，还是要求必须被交换价值则存在理论上的争议。我国传统理论认为，财产价值仅指客观意义上的经济价值，作为财产犯罪的对象必须具有能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。但也有见解认为，有情感意义的纪念品、身份证、存折等本身不具有金钱价值但对所有权人、占有人而言具有一定的使用价值的物品，在社会观念看来也属于财产，值得刑法保护。虽然我国立法规定大部分财产犯罪要求达到数额较大标准，意味着犯罪对象必须具有客观的金钱价值，但特殊形式的盗窃罪以及抢劫罪没有数额的要求，按照法律-经济财产说，刑法保护的财产必须具备客观的金钱价值，以这些行为方式夺取只具有主观使用价值而没有客观金钱价值的物，也不成立相应的财产犯罪。我国司法实务在处理扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、多次盗窃的案件时，往往也会鉴定被盗窃的财物的价格，只是不需要达到数额较大就成立盗窃罪。甚至有的地区出台了相关文件，规定入户盗窃、扒窃等方式的盗窃罪也需要数额达到一定标准。
然而，在当今越来越重视个人主体性的社会思潮中，这种做法值得进一步反思。如果说财产的作用就是人主观意志得以发挥的物质基础，那么财产的价值首先来自于人主观上对其赋予什么样的愿望和用意。交换价值的实现前提也是交换双方通过互易来满足自己的需求，在满足人的需求上，使用价值和交换价值没有本质区别。对于占有人而言，其占有某不具备交换价值的物带给他的主观需求同样不容小觑。《刑法修正案（八）》对几种特殊盗窃类型作了“去数额化”的规定，其实已经为实务扫除了无法定罪的障碍。不过，主观需求或说造成的精神困扰如何量化，要保护性达到什么程度时可以入罪，又如何判断情节轻重的程度，进而决定量刑轻重，是否会导致定罪量刑都取决于占有人的口供。若把不具有交换价值的“情感物”纳入到特殊类型的盗窃罪、抢劫罪中来，这些操作层面的因素也不得不一并纳入思考。