《法学评论》2023年第2期要目
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《法学评论》2023年第2期要目
【习近平法治思想研究】
1.新时代中国宪法发展的内在规律及其课题
——习近平“谱写新时代中国宪法实践新篇章”重要文章的解读
韩大元（1）
2.论习近平宪法建设思想的守正创新
蒋清华（9）
【本期特稿】
3.论效力性和非效力性强制性规定的区分
——以《民法典》第153条为中心
王利明（20）
4.基层执法能力建设的中国经验
——以第三世界国家为参照
陈柏峰（33）
【专论与争鸣】
5.论大湾区的规则体系和治理结构
屠凯（46）
6.行政主体论的中国变迁
王贵松（59）
7.“隔屏猥亵”儿童行为的入罪疑义与理论证成
——兼论价值判断在性侵儿童犯罪中的刑法教义学贯彻
张杰（82）
8.统合视角下我国长期护理保险给付的规则形塑与制度建构
武亦文（81）
9.组织责任论视域下企业合规不起诉的司法适用范围
王海军（95）
10.离婚抚养权纠纷中未成年子女意愿适用的司法考量及程序衔接
李喜莲（106）
【热点透视】
11.大数据时代“知情—同意”机制的实践困境与制度优化
高志宏（117）
12.数字经济背景下中国避税规制的法律路径
蒋遐雏（127）
【立法研究】
13.论地方差异性立法及其限定
章剑生（139）
14.论我国《公司法》的绿色愿景及其法律实现
赵万一（147）
15.平台交易增值税课税规则的重构：以合成给付为视角
任宛立（164）
【生态文明与环境法治】
16.国家治理体系中预防性环境公益诉讼的规范构造
李丹（177）
【涉外法治】
17.国际知识产权制度的发展趋势及中国因应
——基于博弈论的视角
廖丽（187）
【习近平法治思想研究】
1.新时代中国宪法发展的内在规律及其课题
——习近平“谱写新时代中国宪法实践新篇章”重要文章的解读
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：习近平总书记发表的《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》重要文章全面回顾和系统总结了我国宪法制度发展历史进程和实践规律，指明了宪法实践发展进路，进一步丰富了新时代中国共产党的宪法观。在新中国宪法发展史中，社会变迁与宪法演变相互影响，形成了许多规律性认识，并在新时代得到了深化。文章的核心要义是，要继续全面贯彻实施宪法，更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，为实现中华民族伟大复兴筑牢坚实的宪法基础。宪法学研究要回应新时代的新课题，将这些从实践中提炼的规律性认识进一步学术化、体系化和精细化，推动形成中国自主的宪法学科体系、学术体系、话语体系，切实提高我国宪法理论的解释力、说服力与国际影响力。
关键词：宪法实践；宪法历史；宪法监督；宪法解释；自主知识体系
2.论习近平宪法建设思想的守正创新
作者：蒋清华（中南大学习近平法治思想研究中心）
内容提要：无论是运用党的创新理论的立场方法，还是基于宪法问题的自身特点，守正创新都是理解习近平宪法建设思想的重要维度。改革开放以来历次全国党代会报告关于宪法的直接论述，清晰呈现出习近平宪法建设思想的历史根脉和突破进展。宪法建设必须坚守国本，党的二十大以首次见于党代会报告的新表述，在坚持维护宪法至上权威、坚持中国特色宪治道路上增强共识、巩固正道。宪法建设必须开拓创新，党的二十大报告的宪法词频创历史之最，彰显我们党强化宪法意识达到新高度；党的二十大提出首次见于党代会报告的新举措，习近平总书记纪念现行宪法施行40周年署名文章部署宪法实施新要求，在对标宪法完善国家法律体系、健全保证全面行宪制度体系上赋予动能、吹响号角。
关键词：习近平法治思想；宪法建设；守正创新；党代会报告；词频
【本期特稿】
3.论效力性和非效力性强制性规定的区分
——以《民法典》第153条为中心
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：《民法典》第153条是我国民事立法和司法实践经验的总结和发展，从形式上看，该条规定的是一种原则和例外的关系，但其实质上旨在区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定，并将其作为认定民事法律行为效力的标准。在司法实践中，准确识别效力性强制性规定，对于维护交易安全、鼓励交易、维护诚信原则等具有重要意义。从法律适用层面看，首先需要通过各种法律解释方法，并通过利益平衡等方式，准确识别相关规范的性质，同时，需要借助类型化的方式，对效力性强制性规范进行类型区分。此外，在适用《民法典》第153条规定时，还需要厘清违反效力性强制性规定与违背公序良俗之间的关系，不能简单地借助违背公序良俗规则将规章等规范性文件作为判断民事法律行为无效的标准。
关键词：民法典；效力性强制性规定；公序良俗
4.基层执法能力建设的中国经验
——以第三世界国家为参照
作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：中国基层执法实效不足现象常见，因为执法受到各种因素的影响，很难简单遵循法律规范。为了提高执法实效，执法者就要进行各种“创新”。提升执法实效的努力，在理论上指向了国家能力。执法领域的国家能力，可以从国家及其机构的结构、国家与社会的关系两个方面去理解。反观第三世界国家，大量移植西方法律，希望通过法律推动经济社会发展；然而，由于国家能力不足，生存政治、社会势力、执法裁量权、意识形态、多元规范等都在阻碍法律意图的实现，执法过程成为政客、社会势力、执法者追逐和交换利益的场域。相比而言，中国的基层执法十分成功，堪称执法的中国经验和中国模式。执法领域国家能力的诸多基础，在中国革命和社会主义建设时期就被奠定。执法经验研究的探索，坚持中国社会科学自主性，实现历史与现实的交汇、理论与实践的融合、中国与第三世界的比照，走向了中国执法模式的制度自信和道路自信。
关键词：基层执法；国家能力；执法能力；第三世界
【专论与争鸣】
5.论大湾区的规则体系和治理结构
作者：屠凯（清华大学法学院）
内容提要：区分中央特区关系和内地港澳关系，为理解粤港澳大湾区的规则体系和治理结构提供了理论框架。粤港澳大湾区建设需要兼顾维系良好中央特区关系和内地港澳关系的需要，而难点在于后者。在大湾区规则体系中，中央特区关系集中体现为统一适用的宪法条款，而内地港澳关系则体现为跨域合作协议及其附属文件。在治理结构中，前者体现为中央的统一领导，以及中央政府部门的监督协调；后者体现为粤港澳地方政府间的互相协调。广东省政府未来可扮演签署跨域合作协议的“内地”主要代表角色。为推动大湾区规则体系尽快形成，降低交易成本，协议附属规范性文件宜有专门机构负责制定。内地方面宜善用经济特区立法权。
关键词：粤港澳大湾区；一国两制；央地关系；内地港澳关系；跨域合作协议
6.行政主体论的中国变迁
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：行政主体是行政法学上的基础概念之一，我国从大陆法系行政法学引入了这一概念，却在不同时期在内涵和功能上有很大的不同。国家法人说自清末传入我国，逐渐成为民国时期的通说。国家是法人，行政主体是国家法人在行政上的表现，行政机关是国家的机关，没有人格。但进入新中国之后，作为整体的国家法人或行政主体不复存在，取而代之的是国家行政机关。即便行政主体在1980年代末再次被引入，也只是行政机关能成为行政主体，国家、省、市、乡等再也没有成为行政主体。理论上对这种机关的行政主体化多有批评，但那种将行政主体与分权、组织法建设关联起来的做法，亦属不必。我们应在法学国家观的指导下恢复行政主体的本来面目，确立国家与私人之间的法律关系，但可以在行政主体内部承认机关人格。
关键词：国家法人；行政主体；行政机关；机关人格
7.“隔屏猥亵”儿童行为的入罪疑义与理论证成
——兼论价值判断在性侵儿童犯罪中的刑法教义学贯彻
作者：张杰（最高人民检察院法律政策研究室检察委员会办公室）
内容提要：隔屏猥亵儿童成为通过网络性侵儿童重要新类型案件。对该类案件定性存在争议。立足刑法教义学的角度，应当贯彻最有利于未成年人保护的价值判断，由此，“触碰身体”和“主观强制”不应当是猥亵儿童罪的犯罪构成要件要素。在刑法教义学上，对涉及儿童性权利保护的犯罪，应当贯彻“最有利于未成年人”的价值判断展开法规范解释，适当扩张处罚范围，允许不利于被告人的扩张解释，对涉性侵儿童犯罪，从严处罚情节应当实现弹性和张力。
关键词：隔屏猥亵；猥亵儿童罪；最有利于未成年人；价值判断
8.统合视角下我国长期护理保险给付的规则形塑与制度建构
作者：武亦文（武汉大学法学院）
内容提要：统一、完善、稳定的保险给付立法对于长期护理保险制度的公平可持续发展至关重要，我国的长期护理保险制度目前存在给付条件不一、给付方式各异、给付质量欠缺保障等碎片化问题，亟待统合式的规范设计。就给付条件而言，应当明确有权申请给付的主体不受年龄限制但须缴纳保费达特定年限，建立阶梯式的“失能”等级体系及其认定标准，同时确立兼具独立性和专业性的失能评估机构。就给付方式而言，应当以实物给付为原则，有条件地引入现金给付，建构多层次的长期护理保险实物给付护理体系，根据被保险人的失能程度提供差异化的保险给付，并且将预防理念融入给付规范之中。就保险给付质量保障而言，应当建立“结构”“过程”“结果”三位一体的护理服务质量保障体系，并分别从结构、过程、结果三个维度构建相应制度和规范，以提升长期护理服务的可及性、有效性、安全性、协调性与公平性。
关键词：长期护理保险；给付条件；给付方式；给付质量保障
9.组织责任论视域下企业合规不起诉的司法适用范围
作者：王海军（天津师范大学法学院）
内容提要：我国企业合规不起诉制度具有域外案件带动理念引入、国内需求助推理论研究之特征，刑事合规理念的奠定助推了企业犯罪归责模式由个人责任论向组织责任论的应时转型，并且从法教义学视角完全契合我国刑法关于单位犯罪的规定。在组织责任论的理论逻辑下，检察机关在践行中须首要明确的是企业合规不起诉司法适用的涵摄范围。由于归责原理和责任类型等方面的不同，企业合规不起诉应针对于企业责任而非个体责任。在企业类型上，企业合规不起诉不仅适用于小微企业，还应扩大适用于大中型企业，但在制定、执行企业合规计划时应结合企业规模的特点，各自适用差异化的合规方案和整改措施。针对企业自身组织体犯罪的合规整改，基于功利主义刑法观和社会公共利益考量，不起诉或从宽适用的罪质范围应当包括轻罪和重罪，但在适用重罪案件时不可完全照搬域外经验，而应凸显本土特色、开创特定路径。
关键词：组织责任论；企业合规；不起诉；司法适用
10.离婚抚养权纠纷中未成年子女意愿适用的司法考量及程序衔接
作者：李喜莲（湘潭大学法学院）
内容提要：离婚诉讼中，有限制民事行为能力的子女表达的随父或随母一起生活的意愿，难以成为法院酌定直接抚养权优先考量的因素。为贯彻落实《民法典》最有利于未成年子女原则，未成年子女的真实意愿应当成为法院酌定直接抚养权的实体法律要件。《民事诉讼法》应当基于未成年子女与离婚(含抚养权事项)判决有法律上和事实上的利害关系，赋予未成年子女无独立请求权第三人之诉讼地位。未成年子女参加诉讼所表达的随父或随母一起生活的意愿乃当事人陈述，而非证人证言。实现尊重未成年子女真实意愿的实体法目的，必须健全相应的诉讼程序规则，如明确法院为询问未成年子女意愿的责任主体，引入家事调查员制度和特别诉讼代理人制度，以确保未成年子女在离婚抚养权纠纷中有充分表达真实愿意和陈述意见的机会，发挥程序保障功能。
关键词：抚养权；最有利于未成年子女原则；真实意愿；第三人
【热点透视】
11.大数据时代“知情—同意”机制的实践困境与制度优化
作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：知情同意机制是个人信息保护制度的基石，其理论基础在于个人信息自决权。在大数据时代，模糊的个人信息内涵导致知情同意机制流于形式，僵化严苛的知情同意原则难以适应维护公共利益和发展数字经济的需要。因此，个人信息保护应从“自我控制”模式转向“社会控制”模式，根据具体应用场景和风险评估构建个人信息综合治理体系，与此相对应，知情同意机制应从前端、静态转向动态、灵活。革新传统个人信息知情同意机制并非舍弃知情同意原则，而是在坚持知情同意机制价值操守的前提下优化知情同意规则体系。具体而言，应当进一步完善匿名化规则，健全“同意规则”，细化知情同意豁免规则，实现信息安全与信息自由、个人利益与公共利益的平衡。
关键词：大数据时代；知情同意机制；个人信息；数字经济；个人信息保护法
12.数字经济背景下中国避税规制的法律路径
作者：蒋遐雏（中国人民大学法学院）
内容提要：在数字经济不断发展深化的背景之下，传统税制下的反避税规则面临巨大挑战。此引起各国对反避税问题的高度关注，保护税基和获取税源成为各国税制改革关注的重点问题。为了凝聚数字经济下税收秩序重构的共识，国际组织提出了不同的解决方案。然而，无论是OECD提供的双支柱方案，还是联合国的数字服务支付方案，都未得到各国的普遍认同，反避税规则的构建将在未来很长一段时间内处于新老交替、单边立法与多边协定并存的阶段。对于中国而言，需要综合考虑税收竞争因素，抓住数字经济给所得税领域带来的联结度、数据和所得定性等三大问题，不断完善相关税收制度。在积极参与国际税收秩序框架构建的同时，将单边措施作为过渡方案，进一步构建中国化避税规制话语体系。
关键词：数字经济；反避税；国际税收规则；企业所得税法
【立法研究】
13.论地方差异性立法及其限定
作者：章剑生（浙江大学光华法学院）
内容提要：地方差异性大小是处理中央立法权和地方立法权关系的关键因素。切入地方差异性立法的两个认知维度是央地关系和区域关系。作为地方差异性的回应，在立法制度上应当划定地方专属性立法事项和赋予地方变通性立法权。为了满足地方差异性的立法需求，在立法技术上需要匹配中央留白式立法和中央框架性立法两种方法。从国家法制统一原则要求出发，对地方差异性立法应当作出两个面向的制度性保障，即央地关系中的体系性限定和区域关系中合理差别限定。
关键词：地方立法权；地方差异性；地方立法制度；央地关系
14.论我国《公司法》的绿色愿景及其法律实现
作者：赵万一（西南政法大学市场交易法律制度研究基地）
内容提要：面对复杂多变的社会经济环境和日新月异的科学技术发展，中国作为负责任的大国，必须对市场经济规则进行创新性设计和倡导性引领，并对法律的实现机制探索出一条独具特色的中国道路。为此必须对作为市场经济基本法的《公司法》进行重大修改，将更多绿色元素植入公司的制度设计之中，并实现从效益导向型公司法向效益与公平兼容，主体自治与道德规训并存的绿色要素型公司法。这里的绿色既包括以人与自然和谐发展为核心的自然绿色原则，也包括以人与人之间和谐共赢为目的的社会绿色原则。其建构目标是积极回应未来社会对人类活动的绿色要求，着力打造能够实现共富、和谐、多赢目的的新型公司利益共同体。在具体建构内容上，应确立自由、最大诚信、交易安全维护、社会责任等基本原则，通过拓展软法规则，实现内部治理的绿色，公司资本制度的绿色和公司决策行为的绿色等要求，打造更具理性和柔性的公司法，并通过降低监管成本，实现由市场主体监管法向市场行为促进法的转变，同时改变刑法介入公司活动的理念和方式，塑造公私兼容型的新型公司法。
关键词：公司法；绿色理念；道德元素；制度完善；法律实现
15.平台交易增值税课税规则的重构：以合成给付为视角
作者：任宛立（暨南大学法学院、知识产权学院、暨南大学）
内容提要：根据现行增值税制，针对商户与消费者借助平台建立的平台交易，平台和商户分别按照“信息技术服务”和所售商品或服务的具体类型独立申报并缴纳税款。该课税模式因忽视了平台对商户及交易产生的控制力与影响力，致使平台交易的增值税课税要素无法与其法律外观自洽，课税要素的准确性和合理性受到减损。在私法层面，平台和商户属于商品和服务的共同销售者，二者之间存在管理与被管理之关系。因此，在税法层面，当平台对商户及交易的控制力和影响力足以使平台交易在主体和客体方面皆不可分割时，平台的技术支持与商户的销售应构成一项合成给付。增值税法应明确，平台合成给付中，平台和商户为纳税人，就同一交易承担税收连带债务；征税客体由商户实际销售的商品或服务种类决定；计税依据是消费者实际支付的价款。
关键词：平台交易；增值税；课税要素；合成给付；数字经济
【生态文明与环境法治】
16.国家治理体系中预防性环境公益诉讼的规范构造
作者：李丹（广东财经大学法学院）
内容提要：预防性环境公益诉讼是对环境公共利益损害风险的司法预防，其实施依据目前仅源于司法解释和政策导向。党的二十大报告中提出了完善公益诉讼制度，从完善国家治理体系、提升环境治理效能的要求出发，需要在预防性环境司法样本中提炼问题和总结经验，对预防性环境公益诉讼进行规范构造。一是将其诉讼类型从民事公益诉讼拓展至行政公益诉讼；二是将其受案范围从危害控制型拓展至风险控制型；三是将其责任形式从程序救济拓展至实体防御。在积极拓展预防性环境公益诉讼制度的同时，也应当稳妥界分其演进路径，即细化预防性环境公益诉讼的适用情形，优化预防性环境公益诉讼的结构分工，以最小的司法成本实现最佳的环境风险治理目标。
关键词：环境公益诉讼；预防性公益诉讼；环境风险；风险预防；环境治理体系
【涉外法治】
17.国际知识产权制度的发展趋势及中国因应
——基于博弈论的视角
作者：廖丽（武汉大学国际法研究所）
内容提要：博弈论作为一种理论框架，能够分析和指导国际知识产权制度的构建。在整个国际知识产权制度的建立和发展进程中，都可看到发达国家与发展中国家之间的博弈、知识产权企业与消费者之间的博弈，以及知识产权企业与侵权企业之间的博弈。从TRIPS谈判中的“合作博弈”到ACTA谈判中的“非合作博弈”，再到CPTPP谈判中“合作博弈”和“非合作博弈”的交互并存，国际知识产权协定的达成都需要达成各利益方的“纳什均衡”，在各方的妥协中形成共同利益。国际知识产权制度存在重视知识产权权利保护转向重视权利与义务(社会公益)的平衡；TRIPS-Plus特征明显；多边转向双边和区域等三大特征。面对国际知识产权发展的新趋势，中国应正确对待知识产权权利人的利益与社会公众利益，在全球公共卫生事件中，应注重社会公众利益的维护。对于TRIPS-Plus条款应采取“合作博弈”的态度，既不“消极接受”，也不“联合抵制”。此外，还应积极加入双边和区域协定，加大开放力度，从而在整个知识产权的国际博弈场，实现双赢或多赢局面。
关键词：博弈论；中国；TRIPS-Plus；合作博弈
《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》属于我国重要的法学理论刊物，并在学术界具有重要影响力。《法学评论》是全国中文核心期刊、CSSCI来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊、湖北省优秀精品期刊。
责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 王纪元
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