家事法视点 ｜ 民法典视野下的意定监护制度
01
引言
意定监护制度是我国成年监护制度的重要补充，其确立充分彰显了我国民法对于成年人在监护领域的私法自治和自我决定权的尊重，为失智失能成年人的监护问题提供了法定监护之外制度选择，亦顺应了我国社会老龄化的发展趋势。但由于法律规定的空白，意定监护在司法实践中暴露出了许多制度上的漏洞，例如意定监护协议条件成就认定标准模糊、意定监护人的权利义务语焉不详、意定监护协议在签订和执行过程中缺乏监管等等。为了进一步保障被监护人的合法权益，应当细化相关规则，规定意定监护协议生效形式要件、明确意定监护协议条件成就认定标准及执行监督职责主体。
02
意定监护制度
在我国的司法实践困境
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”该条规定基本上吸收了2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》第三十三条[1]（现已废止）和《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条[2]中的相关内容。
长期以来，我国意定监护制度的司法实践在不超过法条可能包括内涵的前提下逐步探索出了由法院作出行为能力宣告、公证机关参与签订和监督执行等环节的运行模式。基于公证机关所具有的公权力属性和经办各类意定监护手续办理事务的便利，公证机关在实务中事实上承担起了代为草拟意定监护协议、颁发监护资格证书以及监督意定监护协议履行等各项职能。[3]但是长期以来，由于仅有原则性规定，缺乏可操作的具体规则，意定监护制度在我国的发展受到了相当程度的阻碍。
意定监护协议条件成就认定标准模糊
所谓意定监护即基于当事人的意思表示而成立，并就监护人的选定、监护事务与监护权限等，由当事人自己决定的委任监护契约。从本质上看它是一种本人在能力完全时，通过委任契约，预先为自己能力不足时的生活做出规划，以确保年老时的生活符合自己的意愿的协议安排。[4]意定监护协议作为被监护人与意定监护人事前约定，并于被监护人部分或完全丧失行为能力时生效的合同，属于附生效期限的民事合同。此类合同的生效期限与被监护人的人身存在密不可分的关系，具有更强的人格化属性。该特性决定了意定监护协议条件成就之时被监护人已然失能失智而不能肩负起监督协议执行的任务，若不及时作出相应的安排则极易减损当事人的合法权益，丧失时效利益甚至可能导致合同目的得不到实现，因此认定被监护人何时需要启动意定监护的保护就显得尤为重要。
当前我国意定监护的启动主要依靠法院对于当事人行为能力的宣告，根据我国《民法典》该标准为“全部或部分丧失行为能力”。客观而言，该标准在三个方面存在局限性。首先，监护作为行为能力欠缺或丧失时的一种补充措施，其适用可能源于诸多事由。实践中大量存在由于心智轻微障碍达不到平均水平、轻微精神疾病或者肢体残障需要监护而达不到行为能力宣告标准而导致缺乏监护的情形。[5]其次，行为能力不能完全等同于意思能力。意思能力一般而言是对人的精神状况和心智发育水平的综合性评价，具有个案性，而行为能力制度则是法律层面对于意思能力的类型化人为划分。司法实践中的做法大量宣告无行为能力，有过度保护的嫌疑，实际上否认了本人的残余意思能力，有必要结合个案具体进行认定。[6]最后，由法院宣告的方式容易给被监护人打上不利于个人声誉的标签，在信息网络高度发达的社会背景下不可避免地侵犯了被监护人的隐私权，易对个体及其家庭造成诸多不便和消极影响。
意定监护人具体权利义务未细化
意定监护制度的核心在于为缺乏自我照看能力的被监护人寻找适格且符合本人意愿的监护人或者监护组织，因此意定监护人的选任必然需要符合某些的特定标准，且这些标准不能完全由当事人依靠意思自治以合同的形式确定，民事法律作为保护被监护人不受意定监护人不法侵害的屏障有必要通过规则的创设明确意定监护人的权利和义务，有效防范其利用协议漏洞谋取不法利益。
同时，也应当在法律允许限度内允许被监护人按照自己的自由意志对自己的监护作出安排。具体内容应当包括意定监护人的申请顺位，意定监护人的人数、意定监护人在离任后的合理期限应当继续负有监护义务等。
意定监护协议缺乏执行监督
当前司法实务中的做法是由公证机关代为拟定意定监护协议，协议内容主要包含意定代理与意定监护事项。根据当事人的具体情况，意定监护协议的具体内容也会有所不同，但基本包含意定监护的目的、人选、行为能力认定条件、监护人权利限制、监护职责与终止等事项。这一模式在当前基本满足了意定监护制度的实践情况，但随着我国老龄化程度进一步加深，许多根本性问题也将显现。
首先，公证机关缺乏持续监督的授权驱动。虽然公证机关具有受认可的公信力且社会公众也乐于服从，但毕竟缺乏法律上的明确授权。再加之繁琐的意定监护办理步骤与监管流程必然削弱公证机关的积极性，公证员也可能因为避免职业风险而不愿意予以办理。其次，政府其他部门对公证机关在意定监护中的职责和作出的决定并不认可。以上海市为例，监护人携带经过公证机关公证的监护协议和监护资格证书也无法通过不动产登记部门进行房屋产权交易，原因系不动产登记部门基于谨慎之考量无法认定其为被监护人的真实意思。[7]
03
意定监护制度改良刍议
新时代的《民法典》积极回应人民需求，构建起了“家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的监护制度体系，明确国家机关和社会组织兜底监护是家庭监护的重要补充。意定监护制度作为精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者以及老龄人等融入社会的有效途径，践行着普遍公认的人权理念，是我国监护制度体系完善的重要方向。
根据我国国家统计局最新发布的第七次全国人口普查数据显示，截止2021年，中国60岁以上老年人口占全部人口的比重达18.7%，已经接近中度老龄化社会水平。[8]展望未来，我国将拥有规模越来越大的养老市场。为适应社会的不断发展，法律亟需作出更加有效的调整，为失能失智的成年人提供更加完善的老年生活，同时便利利用意定监护制度的所有对象。
规定意定监护协议生效形式要件
我国《民法典》三十三条只规定了意定监护协议应当采取书面的形式，但并未规定意定监护协议的生效以经公证为前提，因此就协议是否成立，条款是否有效发生争议时，缺乏用以判断的依据。
纵观域外立法，大部分发达国家都要求意定监护协议由见证人见证或者通过公证的形式进行。例如美国 2006 年修订的《统一授权委托书条例》第1章第5条规定代理人代理权的行使必须以委托人亲自在授权委托书上签字，或者在委托人在场的情况下由第三人代表委托人在授权委托书上签字为前提。日本关于任意监护的成立和生效则不仅要以书面形式订立，且必须由公证人基于任意监护契约制作公证书，法务局在监护登记的文档中登记任意监护契约，并且详细地规定了必须登记的事项。[9]由此可见，以经公证或由见证人见证作为意定监护协议生效的形式要件的做法已经在域外有了较为丰富的司法实践，有相当程度的可借鉴性。
结合我国国情，公证职业的从业人员需要经过司法职业从业资格考试，属于法律专业职业，公证处的中立司法功能也使得公证员在办理非讼家事案件上有先天的优势，较诉讼而言能够更好地便利当事人，使得意定监护的各项流程更加及时地开展。[10]公证员能够进行事前调查、对协议的签订进行引导，并通过实质性审查调整意定监护协议中不利于被监护人利益保护的条款，确保主体适格协议内容合法且符合双方当事人真实合意。
明确意定监护协议条件成就认定标准
根据我国《民法典》，意定监护协议的生效条件为被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，该标准较为笼统，在个案中无法很好地适用。
首先可以明确，当被监护人已然完全丧失民事行为能力，无须通过鉴定进行判断便可以直接将其归为无民事行为能力人。但当被监护人的生理或心理上仅仅出现了一些异常，但无法确定其程度以及对行为能力的影响大小，便必须依靠鉴定确定被监护人是否丧失或者部分丧失民事行为能力。
结合域外立法实践，各国采取的意定监护协议条件成就标准可以大致划分为实质性损害标准、功能性行为能力标准、医学鉴定和法律判断相结合的标准。医学标准是通过医学技术或者心理评估等方法，判断其是否在医学上存在认知能力障碍，法律标准则是根据已有的医学结论由法官断定精神疾病或者智力障碍等情况是否会影响到对法律事实的认知和表达，通过主客观两个方面相结合，综合考量了年龄、精神状态、智力情况等多个要素，避免了机械采用单一标准可能导致的不合理，因此往往能够得出较为科学的认定结论，可为我国司法实践提供借鉴。[11]
明确执行监督职责主体
意定监护协议的特性要求公权力必然介入，而公证机关介入意定监护协议的订立和执行有着天然的优势，但是这种监管是有限度且有所滞后的。意定监护协议在执行的过程中可能出现各种情况，此时必须要有相关的专门机构或专员负责审查监护人履职报告，定期审查监护人资质。在法律未确定固定的意定监护人人数的前提之下，可以在多个愿意担任监护的人中选任有资质的监护监督人定期向公证机关汇报监护人履职情况，在监护人辞职或者被撤销资格时担任临时的监护人，还可以借助社会监护组织的力量为协议的执行保驾护航。
04
结语
尽管我国《民法典》中规定的意定监护制定相比《民法总则》在诸多方面有了进步，最有利于被监护人和尊重真实意愿的理念得到了强调和贯彻。但是我们也应当认识到当前我国立法仍然与多数发达国家立法存在着差距，意定监护制度的理论尚不完善，还需要继续填补制度漏洞，更好保障意定监护制度利用者的合法权益，积极顺应我国人口的老龄化的发展趋势。
注释
[1]《中华人民共和国民法总则》第33条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
[2]《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”
[3]参见李欣：《意定监护的中国实践与制度完善》，载《现代法学》2021年第2期，第36页。
[4]参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》2015年第2期，第210页。
[5]参见李国强：《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调———兼评〈中华人民共和国民法总则〉的制度安排》，载《法律科学〈西北政法大学学报〉》2017年第3期，第132页。
[6]参见李霞、左君超：《〈民法典〉成年监护制度的进步及瞻望》，载《中华女子学院学报》2020年第4期，第7页。
[7]参见陈璐瑶：《发展中的上海意定监护公证》，载《中国公证》2020年第12期，第19-20页。
[8]参见《第七次全国人口普查公报解读》，载国家统计局 http://www.stats.gov.cn/tjsj/sjjd/202105/t20210512_1817336.html，2021年9月22日访问。
[9]参见张素华：《意定监护制度实施中的困境与破解》，载《东方法学》2020年第2期，第123-124页。
[10]参见米婷：《实务中的意定监护问题及其改进》，载《人民论坛-学术前沿》2020年第10期，第134页。
[11]见前注[9]，张素华文，第124-125页。
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来源 | 家事法研究中心
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