上海政法学院第二届“刑法论坛”（2019）综述
2019年9月28日，上海政法学院第二届“刑法论坛”（2019）在上海政法学院中国—上海合作组织国际司法交流合作培训基地举行，本次论坛主题是“新型经济活动中的罪刑问题研究”。来自中国人民大学、中国政法大学、华东政法大学、浙江大学、北京师范大学、复旦大学、上海交通大学、吉林大学、南开大学、西南政法大学、西北政法大学、华东师范大学、东南大学、中南财经政法大学、苏州大学、安徽大学、云南大学、四川师范大学、黑龙江大学、上海大学、上海社会科学院等高校和科研院所学者，以及上海市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、律所等司法实务部门的领导，共60人参加了此次论坛。
上午九时，上海政法学院第二届“刑法论坛”正式拉开序幕。会议开幕式由上海政法学院刑事司法学院院长彭文华教授主持。
上海政法学院副校长、博士生导师姚建龙教授发表了致辞，他对本届论坛的举办表示祝贺，感谢各位刑法学者和实务部门的领导在百忙之中抽出时间参加此次论坛，支持上海政法学院刑法学科的发展。姚校长指出，上海政法学院刑法论坛今年是第二届，初步形成了“前沿、务实”的海派风格。上海作为全国经济发展的龙头，各种新型经济违法犯罪活动不断涌现，故本次论坛将主题确定为“新型经济活动中的罪刑问题研究”，具有积极的理论价值和现实意义。上海政法学院刑法论坛以“文质合一”为特色，在论坛举办期间还将继续举办全国刑法学者乒乓球赛，并将努力打造成全国刑法学界的重大赛事。
上海市人民检察院党组成员、副检察长陶建平在致辞中，首先对主办方邀请表示感谢，同时也希望实务界与理论界加强合作，共同探讨刑法热点问题。他认为，刑法如何规制经济安全、保障经济发展是一个重要议题，检察院及检察人员在规制经济类犯罪活动中责无旁贷。本次论坛议题是上海政法学院秉承海派研究务实精神的体现，对于破解犯罪产业链和化解犯罪黑色生态非常有意义。
上海市公安局原副局长江宪法同志在致辞中提出，研究经济活动中新型犯罪的罪刑问题，提出学术意见，反哺司法实践，是本次论坛的重要价值。本次论坛讨论的议题不仅是当前社会经济发展过程中出现的新型法律问题，也与人民群众的日常生活密切相关，在具体研究这些问题时，我们法律人要始终坚持规范性思考和判断，这也是举办本届学术论坛的初衷所在。
中国刑法学研究会副会长、西南政法大学法学院院长、博士生导师梅传强教授在致辞中指出，本次论坛的议题既是司法实践中的难题，也是刑法理论界的热点，本次论坛的参与人员既有实务人员也有理论学者，相信诸位学者的思维碰撞一定能够激发出新的想法。梅教授代表莅临专家学者祝愿研讨会圆满成功，同时也祝愿参与首届“全国刑法学者乒乓球邀请赛”的老师取得佳绩。
会议的第一个单元聚焦于“套路贷”的民刑界限与定性。本环节由上海交通大学凯原法学院博士生导师张绍谦教授与《中国法学》白岫云编审担任主持。
华东政法大学博士生导师张勇教授以“套路贷”入罪的路径选择”为主题发言，他认为应当从自由与公平、公平与效率、刑法的次优价值选择三个角度对高利贷行为能否入罪进行分析，指出借贷利率高低是契约自由的体现，法律一般不应对此进行规制，但对当事人的自由应加以必要限制。高度的利率管制与完全的利率自由均不符合市场经济的要求，对于有可能侵犯自愿、平等交易的借贷市场秩序和社会经济稳定的“暴利借贷”行为，应考虑将其入罪。浙江大学光华法学院博士生导师叶良芳教授在《“套路贷”犯罪的行为类型及其定性分析》的主题发言中，表示应当对“套路贷”的概念进行厘清，不能对“砍头息”、“阴阳合同”等行业惯例行为排除违法性。现阶段打击“套路贷”行为的实践就是将以行业惯例为由的实质违法行为加以排除，“套路贷”犯罪的实行行为由虚假债权形成行为和目的行为（讨债）组成，应当对“套路贷”的实行行为进行整体评价，对“套路贷”行为分种类定性。上海政法学院刑事司法学院院长彭文华教授在《“套路贷”的刑民界限及定罪中的争议问题》的报告中，以司法裁判文书网上的464个判例分析为据，指出目前对于“套路贷”的定义存在下列问题：”一是成立“套路贷”是否要借民间借贷之名的问题；二是成立“套路贷”是否需要诱使或者迫使被告人签订相关协议的问题；三是黑社会性质组织犯罪与犯罪集团的界限问题；四是“套路贷”犯罪的犯罪停止形态问题；五是“套路贷”犯罪的共犯问题，等等。最后，上海市公安局刑侦总队高级警官孙利坚作《打击“套路贷”新型违法犯罪法律适用相关建议》的主题报告，介绍了司法实践中打击“套路贷”的最新形势，强调线下的犯罪手法逐渐更新，利用网络APP等方式进行线上渗透层出不穷，给刑事侦查带来了更大难度。而房贷、车贷、校园贷、裸贷、美容贷等形式更加多样，由此产生的后果也更加严重。与谈阶段，华东政法大学卢勤忠教授认为，目前司法实务部门存在混淆“套路贷”与高利贷的情况，错误地将所有“套路贷”一刀切界定为犯罪行为。根据最新司法解释，“套路贷”是违法行为与犯罪行为的统称，应当明确加以区分，不能以被害人的事后签字认可否定“套路贷”行为的案件定性，“套路贷”实施方反被骗的行为是否影响“套路贷”行为的定性尚有讨论空间，其归罪数额应为行为人意图骗取的数额而非实际骗取的数额。复旦大学汪明亮教授则指出，实务界与学术界存在过度讨论、过度宣传的问题，影响了合法正常的金融活动。增设相关罪名如暴利贷罪、非法放贷罪等应慎重，对单纯趁人之危进行高利放贷行为，刑法无介入必要性。在自由讨论阶段，上海社科院的涂龙科研究员认为“套路贷”在债务形成与债务追缴阶段均存在“套路”行为，仅仅在债务形成阶段存在“套路”不应当简单地认定为犯罪。华东政法大学毛玲玲教授提出，目前司法机关对“套路贷”的行为定性模糊，学术界对司法实践扩张刑法适用范围多加以批评。她对“套路贷”进行了限定，认为“套路贷”相较于合同制度是经济社会的例外。上海政法学院赵运锋教授认为应当将“套路贷”与高利贷进行区分，高利贷行为本身不一定是犯罪行为，对高利贷行为的规制必须克制，我国成立“暴利罪”并不合理。华东师范大学法学院张伟副教授认为“套路贷”是一个事实概念和社会现象，而不是法律概念和规范意义上的概念，在“套路贷”场合，“被套路人”不一定是被害人，司法实践中存在大量的案例，“被套路人”可能瞬间会成为另一起犯罪的实施者。华东政法大学张勇教授对主题发言进行了补充，认为针对高利贷行为的入罪问题不仅有价值层面的考量，还应考虑具体行为的性质。
第二单元的主题为“‘套路贷’的具体认定及处罚”，由吉林大学法学院副院长、博士生导师徐岱教授与中国人民大学法学院博士生导师付立庆教授担任主持。
西南政法大学博士生导师梅传强教授就《“套路贷”被害人介入的刑法规制》进行主题发言，他提出“套路贷”被害人介入存在双向模式，对“套路贷”行为人的定罪量刑起到重要作用，行为人应当对被害人的“自陷风险行为”负责。在被害人“反套路”的情形中，行为人应对诈骗未遂负责，而原“被害人”即“反套路”行为人在诈骗情节严重时同样应以诈骗罪论处。此外，“套路贷”所引发的次生危害应当作为对行为人量刑从重的酌定情节。中国政法大学博士生李高伦代表导师王志远作《处理“套路贷” 需要的不仅是刑事治理》主题发言，认为把“套路贷”认定为犯罪行为，又认为“套路贷”没有特定行为类型的观点自相矛盾,“套路贷”不能是一种对犯罪行为的概括，而应作为一种社会现象，应当结合“套路贷”的民事属性，从强化公正、仲裁、诉讼程序中对实质证据的审查力度和积极行使释明权、对合同效力作实质认定两方面对“套路贷”进行非刑事治理。华东政法大学博士生导师毛玲玲教授就《“套路贷”的司法认定》作主题发言，她认为“套路贷”具有民刑交叉性质，“套路”是引起司法机关关注的关键，不能简单地以合同中存在高额利率为由将此类型为认定为犯罪。可以从常业犯、常习犯的角度来限定“套路贷”的范围，并对“套路贷”中的“非法占有目的”予以综合认定。上海市虹口检察院原检察委员会专职委员张建以《“套路贷”犯罪在司法实践中的几点思考》为主题发言，他指出“套路贷”并非是刑法用语，刑事犯罪中的“诈骗”与民事违法中的“欺诈”主要区别在于主观违法性和危害结果上的差异，“高利贷”是“套路贷”犯罪的前提，运用刑法规制“套路贷”应当明确其认定标准，否则将无法界定“套路贷”。“反套路贷”问题亦缺乏应有的法律支撑，因此也应当引起有关部门的高度关注。
在与谈阶段，北京师范大学法学院博士生导师王志祥教授认为，“套路贷”与黑社会性质组织犯罪具有本质上的区别，单纯获取经济利益的行为不应被界定为“恶势力”，“套路贷”搭乘扫黑除恶的便车是对法治精神的违背。“套路贷”坚决不能被认定为非法经营罪，否则会使口袋罪进一步扩大。“套路贷”的行为模式由形成虚假债权债务的套路阶段和实现虚假债权债务的贷款阶段两部分构成。华东师范大学法学院钱叶六教授赞同“套路贷”不是法律概念而是社会现象，并指出“套路贷”的核心是非法占有目的而不仅仅在于“套路”，而是一系列犯罪的集合，并非单一罪名。“套路贷”的被害人的自冒风险能否进行自我答责值得进一步讨论，被害人“反套路”的行为定性也是极具争论性的问题。在自由讨论阶段，上海政法学院硕士研究生罗建武同学认为，界定“套路贷”应当从法益入手，不能以民间借贷的外观定性套路贷的犯罪本质，黑社会组织所实施的“套路贷”行为值得严厉打击。上海社科院涂龙科研究员则认为，将“套路贷”划分为债务设立和债务催收两个环节更为合理。华东师范大学张伟副教授认为，可以将正当防卫和被害人自救理论引入“反套路贷”行为的研究之中。上海大学张开骏副教授认为，被害人自陷风险是在过失犯罪中讨论的，在“套路贷”中被害人具有意思表示瑕疵而与行为人签订合同的行为，不能等同为刑法教义学中的被害人自陷风险。
第三单元的主题是“区块链技术与互联网金融中的罪刑问题”，由苏州大学王健法学院博士生导师李晓明教授和南开大学法学院副院长、博士生导师刘士心教授担任主持。
北京师范大学刑事法律科学研究院博士生导师王志祥教授在《以区块链名义非法集资行为的刑法规制》的主题发言中，认为有必要结合区块链技术及其在金融领域的延伸概念对区块链非法集资行为进行刑法认定方面的深入分析。他指出，以区块链名义进行非法集资的行为，主要涉及的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两种犯罪，究竟如何定性取决于非法占有目的与诈骗行为方式的有无。他主张应当充分尊重金融商业主体意思自治的行业标准与行业标准体系的构建，为技术发展保留生命力、为技术行业创新发展与互联网金融行业的繁荣留有余地。东南大学法学院博士生导师欧阳本祺教授就《互联网金融企业建立刑事合规制度的探讨》作主题发言。他认为，互联网信息技术的发展了带动互联网经济的发展，但网贷平台等也引发许多问题，应重视刑事合规对互联网金融企业的作用。在建立刑事合规方面主要有以下三条路径：一是以刑事化合规制度标准化进行切入点，坚持以刑法为主要参照对象，借鉴刑事法律的规则和理念。二是将风险预防体系渗透到企业的各个环节，落实到互联网金融企业的员工和管理者本身。三是结合企业的规章制度、监督制度、过错惩罚制度以及教育培训制度等设立完整化的刑事风险预防体系。上海市人民检察院第四检察部胡春健主任在《互联网金融案件：刑民界分问题研究》中的发言中，就刑民界分提出刑法的保障和补充原则、刑法的谦抑性原则以及在形式保障和补充原则的基础之上，应当采取刑事优先原则等几个原则。他认为区分刑民的标准主要有三点：互联网金融是否明确宣传固定回报率、承担风险；主观上是否具有非法占有目的；金融平台是否超越了中介机构的定位。上海交通大学凯原法学院谢杰副教授以《“去中心化”互联网金融对经济刑法规范的影响及其应对——基于区块链底层技术、比特币的法律与经济分析》为主题发言，他首先梳理了“去中心化”互联网金融市场中几个常见概念及其含义，指出区块链技术以及比特币等“去中心化”工具对经济刑法制度的冲击，认为区块链技术构成天然的洗钱工具，将加大了传统犯罪的认定和侦查难度，挑战法定货币的地位。在与谈阶段，中南财经政法大学博士生导师周详教授认为，区块链的特点就是去中心化，分布式记账的优点是账本公开，在经济透明、增加信任度方面的有技术优势，但这一优势同时也可能为诈骗行为所利用。同时，盗窃、暴力抢夺等街头的犯罪逐步向高科技新兴的犯罪转化，这一现象或许未来也值得加强研究和防范。西南政法大学张永强博士认为，导致互联网金融犯罪涉及到两个方面：源头端与规制端。他提出法律不能脱离社会的发展，认为中国原有的压制性刑法已经无法解决现有互联网金融犯罪，现在由压制性刑法转向市场金融为主，传统的刑法规制已经无法适应发展。导致这一局面的主要原因是家长主义刑法观不符合我国需求、立法的技术缺陷、僵尸罪名在金融刑法中存在以及忽视刑法和前置法的衔接等。在自由讨论阶段，黑龙江大学法学院陈晨博士提出是否可以期待比特币缓解通货膨胀？比特币是技术产物，人的技术有可能被更改，更改后是否可能造成其与现有货币体系一样形成比特币的通货膨胀？如何平衡人所设计的技术与由国家政府所设立的货币体系之间的地位？因为现有的货币体系要么与黄金、美元挂钩，要么与国家实力挂钩，那如何平衡技术和国家权力之间的位阶？谢杰副教授对此作出回应，认为法定货币的演进本来就是一种通缩经济，不会导致通货膨胀，其竞争能力依旧存在。比特币可以通过成为“一揽子”中的一种私人货币和国家货币进行对抗，但在现阶段还是不能实现对抗。毛玲玲教授认为比特币或者其他代币与国家法定货币没有可竞争性，它同股票证券一样只是金融运行中的一种手段，属于一种权利凭证。作为新兴的交易品种确实更有优势，但不代表代币能够与国家法定货币产生一种竞争关系。
第四单元主题为“移动支付、虚拟货币等的罪刑问题”，由浙江大学光华法学院博士生导师叶良芳教授和上海政法学院科研处副处长赵运锋教授主持。
苏州大学王健法学院博士生导师李晓明教授以《冒用他人移动支付账户侵财行为的性质认定》作主题发言，认为在讨论行为认定时应当区分行为人所转出的是账户余额资金、余额宝资金还是盗刷“蚂蚁花呗”消费或套现。冒用他人账户转出余额或者余额宝的行为可以认定为盗窃，而冒用他人移动支付账户中的花呗账户进行非法消费或者套现，要区分合法持有者原本是否已经开通花呗账号分别定性。上海市浦东新区人民法院刑庭法官金果作了题目为《扫描付款二维码转移财产构成盗窃罪》主题发言，认为付款二维码信息不等同于信用卡信息资料，因为信用卡账户信息和二维码信息之间存在加密系统隔断而有所不同，同时付款二维码信息仅能使用一次，而传统意义上的信用卡信息资料具有“内容丰富性”和“可重复使用性”。扫描付款二维码转移财产的行为应当以盗窃罪论处。上海交通大学凯原法学院周铭川副教授在《盗窃比特币行为的定性分析》的发言中认为，比特币的法律性质是不被国家机关承认的违禁品，不具有保护价值。从维护社会稳定角度而言，打击盗窃比特币行为在事实上具有必要性，关键在于以什么罪名进行打击更为恰当。将比特币视为无体物，由持有者进行管理控制更加合理。以盗窃罪进行评价，能够包含盗窃比特币“硬钱包”、“纸钱包”，从而非法获取比特币等多种盗窃类型，盗窃比特币的行为不需要考虑数额问题。安徽大学法学院储陈城副教授的发言题目为《虚假诉讼罪法益间关系的实质解读》，他以两高解释中“捏造的事实”为切入点对虚假诉讼罪保护的法益进行剖析，认为刑法分则将本罪的法益表述为“妨害司法秩序”和“严重侵害他人合法权益”两种，但对于两种法益是并列关系还是选择关系、何者为本罪核心法益等问题没有明确。司法解释将捏造事实虚假诉讼分为“无中生有”和“部分篡改”分别讨论，前者以虚假诉讼罪论处，后者不属于刑法规制范围。西北政法大学研究生李婷代表导师冯卫国教授以《非法吸收公众存款罪中集资参与人地位认定》为主题发言，认为集资参与人处于行为人和被害人的中间地位，在借款的行为模式之下，应视具体情势区别对待，且利益范围应限于与存款相关之利益。江西财经大学法学院研究生张添明代表导师徐光华教授以《诈骗罪“处分意识不要说”的法教义学批判》为题目发言，认为互联网技术的发展对“处分意识必要说”的传统观点提出了挑战，但是“处分意识不要说”的困境远多于优势。在与谈阶段，上海社会科学院法学研究所涂龙科研究员认为集资参与人称呼的改变对行为人的定罪有一定的作用，他还赞同二维码不是信用卡信息，认为支付宝具有相对独立性，不应适用信用卡诈骗。此外，网络犯罪行为定性比较混乱，对虚拟财产的定性也没有一个确切的定性。北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰教授认为，对于具体的技术性问题应当从刑法的基本立场角度和社会治理的思维角度进行思考。对于新型犯罪立法模式是法典模式加修正案模式，但经济法、行政法等前置性法规更新较快，重点是如果刑法法典还未规定，如何追究其责任？被害人自我答责等许多问题值得商榷。在自由讨论阶段，赵运锋教授提出有些行为实际上应该先结合刑法相关规定对其性质进行判断，而非直接提出问题。在投资者明知风险仍然投资的场合中，投资者能否被界定为被害人确实有商讨余地。胡春健主任认为二维码案件的背后所引发的问题还有很多，对于诈骗罪和盗窃罪有重要的影响。对蚂蚁花呗和蚂蚁借呗的侵害在实务中主要是贷款诈骗罪，认定的罪名不同对入罪的数额要求也不同，因此针对第三方支付最好能形成一个统一的观点。李晓明教授强调虚拟货币的价值衡量问题应当关注，刑法一直在打击货币线下兑换、网络赌博等非法行为，但国家税务总局和国家工商总局等行政部门都在间接承认其经济价值，因此立法层面应当尽快明确虚拟货币的价值问题。毛玲玲教授提出关于移动支付、二维码转移支付到底应该以何种罪名规制，讨论重点在于行为的处分意识以及处分对象特征。
大会闭幕式由上海政法学院刑事司法学院副院长陈丽天副教授主持。上海市公安局经侦总队副总队长钱红昊在致辞中，非常感谢上政提供了一个理论和实务链接的平台，认为对于技术发展过程中暴露出来的问题，未来工作方向应当着眼于三点：技术调查的功能和法律地位，社会治理方式的关注，以及对程序员群体的争取。吉林大学法学院副院长、博士生导师徐岱教授在致辞中认为本次会议充满“新”意：对新型问题的关注是理论和实务共同面对的新问题，问题的选取是直面中国现在所出现的新问题；形式上建立了论坛开办的新颖形式；参会人员的“新”体现在，参会代表既有理论界也有实务界，除检察官、法官以外还包括侦查部门的参与，将整体的实务认定、刑事诉讼的全过程参与角色都纳入进来，有利于问题的发现，而且与会人员中也包括同学的参与。上海政法学院刑事司法学院副院长王娜副教授进行致辞，她认为此次论坛新老结合，有老的传统基础，也有新的爆发力。
当日晚上七点，报名参加“全国刑法学者乒乓球赛”的选手在上海政法学院搏毅馆经过两个小时的激烈争夺，女子组和男子组冠军分别被《中国法学》杂志社白岫云编审和中国人民大学法学院付立庆教授斩获。来自四川师范大学的张光云教授、云南大学法学院的王昭武教授、华东政法大学的毛玲玲教授等也取得不俗成绩。赛后，上海政法学院副校长、博士生导师姚建龙教授、本次乒乓球赛的赞助单位江苏万拓律师事务所主任王炳玉律师等为获奖选手颁发了奖杯和奖金。在此，特别感谢江苏万拓律师事务所及王炳玉主任提供的友情赞助。
（上海政法学院刑事司法学院刘崇亮、骆群等供稿）