石佳宇：不能未遂中危险概念的再反思 ｜ 西部法学评论202301
【副标题】理论聚焦与核心检视
【作者】石佳宇（中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生）
【来源】北大法宝法学期刊库《西部法学评论》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：危险概念是论证不能未遂可罚性的核心概念。当下我国刑法理论对于危险概念的研究在蓬勃发展的同时也存在理论“失焦”现象。在对其的研究过程中，首要的是理清“主观”与“客观”这对范畴在刑事不法判断各种理论中的概念，并在产生共识的基础上对各种“客观危险”与“主观危险”学说进行内容的重整与方法的检视；同时，也要注意各种理论各自与刑罚目的——即法益侵害与规范违反的结合。对此，当下活跃于我国刑法理论界的各种学说都在不同程度上存在判断逻辑混乱、运用方法不当、正当依据论述不清等问题。今后在危险概念的研究过程中，应在注重理论一贯性的基础上，对“客观”理论与“主观”理论采取同等的包容态度，以促进学术的发展与争鸣。
关键词：危险；客观未遂论；主观未遂论；刑法目的
目次 一、问题的提出 二、“客观”与“主观”：概念梳理与用法澄清 三、理论聚焦：客观与主观理论的再出发 四、核心检视：立场与观点的再验证 五、反思：如何建构未遂不法
一
问题的提出
不能未遂问题对于任何致力于推进刑法体系整体方案的学者而言，绝对是一个无法绕开的难题。如果说罗克辛教授的论断道出了不能未遂问题对于刑法理论框架的构建和完善具有的重大贡献的话，那么单就法学研究的趣味与挑战性来讲，针对未遂犯尤其是不能未遂的研究，本身也兼具引人入胜与艰深复杂的双重属性。
实际上，在未遂犯乃至不能未遂问题的相关问题中，不论是法益保护论者还是规范违反论者，其在寻求未遂犯，尤其是不能未遂这一事实上处于刑法可罚性边界的特殊的犯罪未完成形态的处罚依据之时，都将目光转向了危险性或者危殆化的概念。这其实也意味着，对于未遂犯的研究，都是围绕危险这一概念展开的。因此，危险概念在这一问题中占据着中心位置。
虽然目前理论界已经对该问题展开了全面深入的探讨，不时也会有新的研究成果为这一问题带来新的视角，但是面对“多点开花”的“危险教义学”，如果不厘清主要概念的内涵，充分检视各种理论内部的核心取向与逻辑进路，那么不仅会让理论适用者手忙脚乱，更加难以形成有效的学术批评与交锋。
因此，本文将首先尝试厘清各种危险理论的“前概念”——主观与客观这一对范畴的意义；之后，从各种理论的共性与个性出发，对不同理论的核心内容进行归纳和梳理；最后，检视每一种理论的逻辑性与适当性，在尝试矫正理论“失焦”问题的基础上，提出我国不能未遂理论未来研究的方向性建议。
二
“客观”与“主观”：概念梳理与用法澄清
（一）“主客观”范畴的重要意义
必须承认的是，如果想要在不能未遂理论与未遂教义学的领域取得新的研究成果，那么对各种危险判断学说必须进行重新认识。而在笔者看来，重整危险理论的一个最重要前提，就是要厘清主观与客观这一对范畴的意义，笔者之所以作出如下论断，其原因在于以下三点。第一，行为的可罚性要件的配比必须与其可罚性基础保持一致，而行为的可罚性基础始终是建立在不法与罪责两大支柱之上。未遂犯或者说不能未遂的可罚性基础问题，实际上就是未遂犯或者说不能未遂的不法判断问题。与此相对应，在行为不法的判断中，外部行为的诸种要素是客观的判断要素，而行为人内心的各种认识则是主观的判断要素，所有刑事不法的判断理论，归根到底都是在解决要以何种要素进行何种组合才能进行更好判断的“要素组合”问题，而这一问题就涉及到客观与主观这对范畴。第二，“客观”与“主观”这一对概念范畴，不仅本身在日常词义上具有多重性，在刑法教义学发展过程中，随着评价主体对于犯罪行为观察方式的不同，其又具有不同的涵义。第三，从更深层与更宏观的角度来看，刑法理论中对于犯罪本质的理解，本身就存在法益侵害与规范效力的否认两种分歧，这两种分歧作为两种不同的可罚性基础认识，其在被识别时当然可能与一定的客观或者主观要件结合，进而演化出不同的理论。因此，正是由于主客观概念在刑法学中的重要地位以及这一对概念本身具有的多义性与复杂性，我们在开展教义学研究之前才需要特别谨慎地对其进行探讨。
（二）“客观”与“主观”概念的展开
从教义学古老的命题：不法是客观的，责任是主观的，被明确界定和讨论开始，客观与主观这对范畴就成为了刑法学孜孜不倦地讨论的对象。对于刑法学中客观与主观这对概念的内涵，德语区刑法学家席尔德（Schild）在论文《刑法学术语中的“客观”与“主观”》中将其分为四类，分别是：①“客观评价”和“主观恣意”的对立。这种对立并非刑法学独有的，而是在其他社会生活领域广泛存在的，当我们对特定对象进行评价性判断时，所谓客观是指该评价会遵循一定的标准，而与之相反，主观则是从评价主体的情绪与好恶出发对对象进行判断；②行为与行为人的对立。即不法判断的对象是行为，而有责性判断的对象是行为人，而这一层面的主客观对立，与古典自然主义下“不法是客观的，责任是主观的”这一命题遥相呼应；③行为客观面和主观面的对应。这一层面的主客观对立将争论的场域进一步集中在不法的判断对象上，随着哲学思潮的演变和人们对行为结构认识的加深，认识方式的转变也催发了以行为作为评价对象的不法领域的深刻变动，这一阶段的主客观之争，就是在行为的主客观面展开的；④标准的普适性与个别性的对立。这一层面的主客观之争主要涉及到评价标准的适用范围上。在此意义上，所谓的客观就是指评价的标准对所有评价对象都是无差别的统一适用的，而主观就是指对特定的评价对象适用不同的评价标准。对于这四类主客观概念在刑法领域内部的地位及其与刑法理论共识的关系，张志钢博士指出：违法性是一种客观①的判断，它是作为主观③和客观③统一体的客观②在客观④上的否定评价；而有责性是一种客观①判断，它是作为客观③与主观③统一体的主观②在主观④上的否定评价。
如果将目光从主客观这一对宏大的范畴，聚焦回本文讨论的对象，对于不能未遂的处罚范围以及未遂的可罚性基础问题的不同学说，至少应该具有一个相同的共识，那就是对于上述问题的讨论，实际上是在不法与罪责区分基础上（如果仍然坚持这一区分的话），回答未遂犯的不法究竟应该如何理解，以及如何构建该种不法成立的前提条件这一问题。而在明确了我们讨论的问题实际上是涉及行为不法层面之后，我们又可以进一步将本文关涉到的主客观之争限缩到上述第二和第三类主客观的不同理解上。
实际上，从刑法理论的历史来看，关于刑事不法评价的对象，确实存在行为人的危险性格与客观外部行为的对立，这两种对立实际上蕴含了社会防卫与自由主义之间的紧张关系，这种紧张关系集中表现在新派与旧派在犯罪论各个领域的交锋。然而，随着战后各国对纳粹刑法思想的反思，以及刑法内部谦抑性理论的发展，以行为刑法为主要内容的刑法客观主义逐渐成为各国刑法理论展开的共识和基础。“大体可以肯定的是，就犯罪论而言，新派已经退出历史舞台。当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立。”而在本文看来，这种客观主义内部的对立，是建立在“不法”这一评价阶层发生深刻变化的基础上，关于行为主观面和客观面为何，并且如何一起奠定行为不法的对立，即上述第三对主客观概念的内涵差异。
关于行为主观面与客观面对刑事不法成立的影响，对应的就是刑法教义学发展史中主观的构成要件的产生、发展乃至最终在不法层面与客观构成要件“分庭抗礼”。韦尔策尔从现象存在主义出发，重新构建了“行为”的概念，并且以“目的行为”理论作为分析工具和起点，重新构建了主观构成要件在不法判断和成立过程中的重要地位。因此，以韦尔策尔“人的不法理论”的提出作为标志，“不法是客观”的这一教义学的古老命题也宣告瓦解。而在主观的不法要素“高歌猛进”之时，为了限制不法归属过程中的主观判断，德国刑法学家克劳斯·罗克辛系统整理了客观层面各种归责理论和学说，形成了一套体系性的归责系统，即客观归责理论。实际上，人的不法理论试图用行为人的主观认识或者主观事实划定行为性质，确定行为的可归责性，而客观归责理论则试图用行为的客观情状来限制主观要件的成立范围，从而使得不法判断回归“客观”，因此，与前一个阶段不法判断的对象是行为人还是行为这一问题不同，这一阶段主客观不法理论争议的焦点则变成行为的不同侧面如何划定刑事不法的界限和范围。
客观与主观的概念在进一步得到厘清的情况下，主观论者或者主观未遂论者实际上并不否认行为在不法判断中的基础作用，只是主张行为的主观面是不法判断的核心；而客观论者或者客观未遂论者则必须证明，其主张的各种客观的危险学说在何种程度上保持了客观的“纯洁性”并且同时证明为什么行为的客观面在不法判断中具有更重要的作用。那么，什么是行为的主观面和行为的客观面呢？
在本文看来，所谓行为的主观面，是指行为人精神层面对外部刺激形成的认识结果与意志想象，是行为人用以统摄行为的意志集合体。这种意志集合体，进一步是指行为人基于特定的行为目的，对于行为方式及行为与目的之间的因果进程以及附随状况的想象，是体系化理智化了的某种行为发展设想。行为是法规范的评价客体，但是，法的禁止或者要求，不可能指向盲目的因果进程，而只能指向那些能够以目的为导向塑造未来的行为。而所谓行为的客观面，则是指行为及行为发生时与行为实际发展历程相关的一切外部情况。在与行为人内心不同的外部世界中，一切已经发生的事情，不论行为人是否能将这些既存事实都涵盖在其认识过程之中，也不论行为人对这种外部事实的缺乏认识是由于其能力缺乏还是由于行为人与事实有某种时空错位，外部事实发生就是发生，是纯然客观的东西。
如果按照王复春博士的观点，可以将行为的主观面大致等同于主观事实，而行为的客观面是客观事实，那么根据笔者上文的分析，就主客观的概念在刑法学中的意义，可以归纳出如下几点认识。
第一，大到主观不法与客观不法，小到主观未遂论与客观未遂论，问题的核心都在于该选取何种事实对行为的不法属性进行终局性的判断。不法判断始终都是以选定的事实作为对象并对其进行规范上的否定评价。
第二，对事实的选取具有两个前提条件，第一个就是以刑法规范的目的作为依据，不法的判断取决于不法的本质，而不法的本质又与法规范的目的相关。第二就是尊重事实本身的特性。主观事实由于是行为人对行为的设想，因此只能站在行为发生的时间点进行回溯性的考量，而客观事实是行为以及伴随其发生的各种附随情况，因此必须站在行为发生完毕的时间点上，进行一个全局考察。
三
理论聚焦：客观与主观理论的再出发
值得注意的是，随着学者对我国传统刑法理论的反思与比较刑法学研究方法的进步与素材的扩展，在未遂教义学领域实际上已经形成了蔚为壮观的理论对立的图景。然而，各种复杂的学说在展开自己的立场时应该紧紧围绕可罚性基础与可罚性要件之间的对应关系，否则就会出现理论的“失焦”现象。然而正如笔者上文论述的那样，各种未遂处罚基础的学说，实际上都可以围绕着法益保护与规范效力的维护这对揭示行为可罚性基础的概念对立，通过对不法评价的对象，即行为主观面与客观面的的组合，进行类型学的归类。在这里，未遂犯的不法就是一个类型学的概念，而行为的主观面与客观面就是调节这个概念内涵的两个不同的要素。
（一）法益侵害视角下的危险理论
首先，如果认为刑法的目的是法益保护的话，那么未遂犯的处罚依据就是所谓法益侵害的危险，而不能未遂如果要作为未遂犯进行处罚的话，也要具备这种危险将未遂处罚依据定为于危险概念之上，是日本的各种客观危险学说以及德国部分学说的本质特征。而从危险这一可罚性基础出发，各种危险学说由于评价对象——行为主观面与客观面的“配比”不同，可以根据从纯然客观的不法过渡到纯然主观的不法这种趋势，排列出纯粹客观说、修正的客观说、具体危险说、计划危险说、纯粹的主观说这种顺序。
具体来讲，纯粹的客观说是以行为后查明的全部客观事实作为危险判断的依据，可以说是最为纯粹的客观不法理论；而由于纯粹客观说具有无法克服的理论缺陷以及其对于危险概念缺乏规范化理解，以日本客观论者为代表，许多修正的客观危险理论被提出。然而，不管理论的细部几何，对全部的客观事实进行一定程度的“裁剪”并以裁剪过后的事实作为危险评价的对象，可谓是所有修正的客观危险理论的共同目标，然而各种修正学说的问题，就出在其裁剪事实的依据与方法上。总之，虽然客观性有所下降，但各种修正的客观危险理论的危险判断“质料”仍然是行为客观面存在的事实，而居于日本刑法界的通说具体的危险理论，不仅对客观事实进行裁剪，在特殊情况下还以行为人的主观认识作为危险判断的主要依据，因此不论客观论者如何质疑这一理论的客观性，具体的危险说至少是主客观调和共生的不法判断理论。计划的危险说将未遂犯理解成一种计划犯，并将对法益的危险理解成一种主观的超过倾向，因此不论该说如何判断危险存在与否，从判断对象上来讲，至少计划危险说是以行为人主观层面的行为计划作为判断核心的。最后，纯粹的主观说完全以行为人的想象作为判断对象，并且过分着墨于行为人本身对其想象的想象，是一种纯粹的主观不法理论。
关于危险理论的各种学说中主客观面的情况，大致如下图：
（二）规范违反语境下的危险理论
如果说上文各种学说主客观的考量和分野都指向所谓的法益侵害的话，那么以下关于未遂犯处罚的主流学说，就指向了所谓的规范违反，但是针对规范违反说，各种理论在理解上又有细微的差别。
实际上，自从比恩鲍姆（Birnbaum）基于对费尔巴哈（Feuerbach）权利侵害说的批判而提出“益”（Gut）的概念将刑法规范标的去概念化、对象化之后，经由宾丁和李斯特的继承，直到现代法益概念都维持着一种实证主义的理解，这就导致规范框架和规范内容的解离，在通说的意义下，规范与法益之间始终是一种手段—目的之间的关系。除了如此理解规范以外，还有摒弃法益侵害而直接以维护规范的效力作为刑法目的的学者，这种规范自我目的的理解，表现在未遂犯与不能未遂问题上，也是一派独特的理论学说。前者在我国刑法学界有蔡圣伟教授主张的规范危险学说，以及近年来在我国刑法学界被注意到的德国未遂理论的通说——印象理论。后者，代表学说就是雅克布斯教授所主张的“规范破坏显现理论”（Expressiv—Werden eines Normbruchs）。从我国目前的研究现状来看，以规范违反或者规范效力的确证作为未遂犯处罚依据的主张及研究并不像各种客观危险说那样发达，因此笔者对于上文提到的几种学说作一定的介绍。
我国台湾学者蔡圣伟教授认为，对于不能未遂的处罚与否涉及的并不是行为规范层面“无危险行为”能否纳入刑法规制的范围这一问题，涉及到的是制裁规范层面，刑罚的目的性问题，借由对制裁规范效力的认可和与之相对的规范的自我保护机制，法益保护目的和刑罚就被有机结合起来。不能未遂行为主观上对于规范效力的否认，造就了对制裁规范效力的破坏，因而也成为了刑罚发动的充要条件。与之并列，作为德国未遂犯处罚依据的理论通说，印象理论认为，当被行为确证的法敌对意志动摇了规范接收者对法秩序的信赖或其法安定感时，该未遂行为才是可罚的。而在雅克布斯教授看来，未遂犯的处罚依据在于，其与既遂犯一样，通过外部行为表现出其对于规范效力的破坏和对规范的违反。
虽然规范违反说的诸理论的理论核心和法益侵害视角下的危险理论不同，但判断所谓的规范违反仍需要借助行为人的主客观内容，因此也有主客观不法的分野。蔡圣伟教授的规范危险理论虽然也强调必须通过外在的行为才能表现所谓的规范违反，但是从其理论的判断核心来看，所谓对规范的危险还是由行为人主观层面的计划以及与之相对应的故意决定的。在蔡圣伟教授看来，只有那些处于“重大无知”的行为操纵的行为历程才能由于被认定为“无危险”而尚未对规范效力产生动摇，而重大无知标准的判断对象很清楚的就是行为人主观上想要利用的因果法则。而与规范危险说清晰的主客观要求不同，学界对于印象理论的认识具有一定的分歧，这就使得所谓“印象”的载体本身就具有争议。有的学者认为，印象理论中所谓印象的来源，实际上就是行为人主观上的法敌对意志给社会大众带来的危险感，因此持此种观点的学者通常将印象理论归类为类似抽象危险说的危险理论。如陈子平教授就直接认为，抽象危险说即德国通说，又称为印象理论。而有的学者又认为，印象理论使危险概念转向社会心理学的层面，这样会得出与具体危险说一样的结论。抽象的危险说以行为人的主观事实作为判断依据，在可罚性基础判断中是主观不法的立场；而具体的危险说判断危险的对象是一般人在行为时可能认识到的事实以及行为人的特殊认知所结合成的复合体，这种判断方式至少在通说看来时客观不法的分支学说。因此，对印象理论中的关键，即印象的来源理解不同，其可能被划分到两个相互对立的不法领域中。
雅科布斯从两个方面理解未遂，在他看来，作为人格体的个人享有自由的前提，就是个人具有的，照看其自我组织圈（Organizationskreis）以保证不输出损害性的因果流程的义务，如果个人怠于履行这个义务，则不能主张个人自由。从这一观点出发，雅科布斯教授认为，所谓实质上的未遂，是指行为人放弃对自我组织圈的支配而向他人输出不确定的弊端（poten- tiellen Nachteil），而由于制定法并未将所谓的“不确定的弊端”规范化，这种“不确定的弊端”在刑法中就表现为“潜在的构成要件的实现”（potentielle Tatbestandsverwirklichung），因此，当行为人放弃其对于自我组织圈的管领（Herrschaft）的行为伴随着一个潜在的构成要件实现的效果时，这种行为就是形式意义上的未遂。从规范的基础——基于自我管领的内在自由这一论点出发，雅科布斯教授从实质和形式两个方面理解未遂行为的本体论依据。那么，既然雅科布斯教授从失控的角度理解犯罪行为，其又是如何理解未遂犯的主客观不法的呢？对于这个问题，雅科布斯教授认为：在未遂犯中，客观的构成要件已经不完整了，因此，与之相对的，主观的构成要件在内容和形式上必须要达到处罚故意犯的既遂那样必不可少的程度。同时，在构建未遂犯的着手这一“客观不法要件”时，雅科布斯教授也赋予行为人的想象（Vorstellungen），即行为人的主观面以决定性的地位，并驳斥了弗兰克（Frank）企图从客观层面定义着手这一概念的理论。基于这样的主客观配比，有学者认为，就结构上而言，雅科布斯的理论与主观未遂论下践行的法敌对意志并未有什么不用，即表现出行为人对行为规范的积极对抗。
（三）小结
从笔者上文的分析可以得知，以法益侵害危险作为未遂犯处罚依据的各种危险学说，其主客观配比呈现多样性，这种现象的出现不仅是由于各种学说的判断素材不同，迥异的判断路径以及对危险概念的理解也是各种危险理论得以存在的重要原因。而以规范违反作为未遂处罚依据的各种学说，抛开其理论群内部对于规范的着眼点的不同，各种理论在主客观不法的配比中呈现出某种趋同性，即都以行为人的主观认知作为判断核心。因此，笔者在接下来的论述中就必须探明，对于法益这一客体来讲，所谓的危险究竟是怎么辨明的，以及面对一个行为规范，为什么行为人的主观内容如此重要。这两个问题构成了笔者本章第四部分的主要分析脉络。
四
核心检视：立场与观点的再验证
毫无疑问，一个逻辑周延论证清晰的理论不仅要在结论上具有合理性，其证立的过程也不应出现前后抵牾之处，因此，在上文的介绍之后，紧接着就要开始检视主客观未遂理论论述过程的合理性与理论本身与理论目的的关联性。由于既有文献已经对各个理论的具体内容有了详细的介绍，因此本文将不过多着墨于文献梳理，而是试图归纳主客观未遂理论各自的共通之处，并对之进行分析，至于可能的遗漏与忽略，皆应归咎于作者有限的视域。
（一）客观危险？拨开“客观至上”的迷雾
检视各种客观危险学说，从纯粹的客观危险说到立场暧昧的具体危险说，各种客观危险理论的论证路径可以归结为以下三步：第一，寻找有待评价的事实；第二，对事实进行评价；第三，将评价结果与所谓的“客观的危险”概念相互印证。然而笔者认为，各种客观的危险理论在证立其本身的合理性时，在这三个步骤之中都有一定的谬误。
1.事实裁剪标准的随意性与判断时点的割裂
从实质上讲，纯粹的客观理论选择的评价事实是行为流程中发生的所有客观事件，其站在事后的角度最为忠实地将所有事实都作为未遂不法评价的对象。而如果对于所有事实不加筛选地进行评价，那么最终事实与评价的结合体不仅会导出所有不能未遂都是刑法中并不重要的行为的结论，甚至在逻辑上会使任何未遂犯的处罚成为空谈。基于刑事政策上处罚未遂的要求与理论判断结论的妥当性，各国学者都认为应该在事实的危险的基础上，建立所谓的规范的危险概念，并认为此种规范的危险概念才是未遂犯不法归责的重心，而为了维护此种规范的危险乃至整个刑事不法领域判断的客观性，学者对纯粹的客观说进行了各种修正。此种修正，以日本刑法理论界最为活跃，这与日本刑法学始终坚持不法判断的客观品格并且倾向于将掺杂行为人主观内容的理论学说归为思想刑法而摒弃的学术研究取向有关。因此，在这种学术取向的影响下，学者在构建所谓规范的危险时，在判断对象上仍试图最大程度上保持客观性。然而各种修正的客观说所谓“客观”的判断对象，其客观性是存疑的。一方面，各种修正的客观危险说修正的真正所在，是对伴随着行为流程发展的所有客观事实的集合体进行一定程度的“裁剪”，以制造一个“适格”的危险判断对象。在危险判断时，始终要对客观事实进行一定程度的抽象，舍弃细微的，对危险判断通常不起关键作用的具体事实。而问题的关键就在于，以何种标准对事实进行抽象，又以何种判准决定哪些事实是对危险不重要的事实。对于事实的抽象标准，各种客观危险理论毫无例外地陷入自说自话的模糊性的泥淖中，不论是山口厚教授主张的假定事实说，还是前田雅英教授主张的客观事实预测说，二者在危险是否逼近法益侵害的判断上，都主张对未发生的法益侵害事实进行一定程度上的“预测”，而这种预测的标准是十分模糊的。而曾根威彦教授则直接以一般人的危险感作为危险是否存在的关键性要素，这种为了维持理论的客观性而牺牲判断的明确性的做法，不能不说是一种无奈之举。修正的客观理论试图利用所有客观事实做一个“事后的事前预测”，这在本质上就是将客观、主观、侵害等概念一股脑全部塞入“危险概念”之中，这样也许会让危险概念与实行行为一样，成为韦尔策尔所批判的“概念的黑夜”的注脚。而与各种客观危险说一样，由山中敬一教授提出的二元危险预测学说，更像是将具体危险说与客观危险说进行了一个杂糅，这种理论不仅没能吸收前述两种理论各自的优点，更将对二者的批评都集中在自己身上。可以说，不论对事实如何进行重组、模拟与抽象，各种事实裁剪方法背后所体现的，实际上都是学者从结论的合理性出发反推论证过程的方法论。令人质疑的是，此种论题学式的讨论方式，还能否保持法教义学的必要性和纯洁性，是否是为了追求所谓客观性而失去了理论的一贯性，这都是修正的危险理论应该深思的问题。
另一方面，除了抽象标准的模糊性，修正的客观危险说在判断的时点上主张进行一个行为后到行为时的转变，但是同时主张以裁剪过的事实或者事后查明的全部事实作为判断依据。如我国学者陈璇教授就认为，在危险判断的过程中，应当以事后查明的全部事实作为判断依据，站在行为人行为时的角度，做一个事后的事前预测。而张明楷教授在对其客观危险说进行论证时，也大致采取了此种判断资料和判断时点的组合，只是其也说明要对不重要的事实进行“消除”。但这种组合，本身也是非常奇怪的。客观危险说之所以做如此判断视角的修正，无非就是致力于避免所有未遂犯都无危险因此不可罚的结论，其逻辑进路就在于，虽然某一行为在事后看来并未实现法益侵害，但未实现法益侵害的行为并不代表其事前就没有危险。虽然这一逻辑具有相当的合理性，但是，使得同一个客观发生，现实存在的行为流程及其附随状况在不同的发生流程的时间点得出不同的危险性评价，其唯一原因就在于决定行为危险性质的诸种积极与消极事实在行为的发展流程中渐次地展现在评价主体眼前，也就是说，在行为完全揭开其“足以操纵事实因果的可能性”的面纱之前，决定行为性质的各种附随情况始终是不完整的。而站在行为人的角度上来看，此种不完整性就体现在行为人对于其行为计划的错误认识之中。举例来看，行为人将白色粉末当作砒霜，从事后的角度来看，这一无构成要件实现可能性的行为的“不可能性”，只有随着行为慢慢发展到最终证实白色粉末是白糖并非砒霜之时，才能真正被确定。也正是此种认识错误，才真正是所谓的“行为时”判断的必要性所在。也就是说，如果要将判断时点提前到行为时，就要以行为时不完整的事实作为判断依据，因此事后查明的全部事实就与这个判断时点不符合了。而如果尊重行为时事实的不完整性，就要从行为人的认识错误出发，以行为人的认识裁剪事实，而这又与修正客观说各种裁剪事实的方式矛盾。正如黄荣坚教授正确指出的那样，如果根据事后完整的事实资讯来做真正的客观判断，结论是已经发生的事情等于可能发生的事情，未发生的事情等于不可能发生的事情。如此一来，客观理论者要对于未发生的事情再去区分其可不可能发生，完全自失立场。
2.概率性因果判断不宜作为行为不法判断的起点
实际上，客观危险理论与主观危险理论在选取各自的判断资料之后，就面临一个关键性的问题，那就是如何利用特定的标准赋予某些事实以价值上的意义，即危险判断的逻辑坐标的选择问题。必须承认的是，不论是客观危险论还是主观危险论，都选取了因果关系的判断方式作为其危险判断的逻辑坐标，因此，对于法益侵害的危险的判断，就与因果关系理论联系在一起。“可罚的未遂必须满足的条件之一，就是根据行为自身所表现的特性，应当具有直接的还是间接的、或多的还是或少的与所设想犯罪之间的客观因果关系，即具有客观的危险”；“客观主义的危险概念应以行为以该方法对于结果是否存在规范的（潜在因果性）结果发生可能性作为重点。”我国有学者也从因果关系的演变出发，将危险概念的判断与因果关系挂钩：“在未遂的场合，由于结果并未发生，因而按照全条件同价值的理论自然无法肯定结果发生具有可能性，危险性的概念自然不能维持。但是在相当因果关系看来，行为是否具有引起结果发生的相当性，成为危险概念的规范内容。”然而，将危险的判断理解成为客观的因果关系的判断，在本文看来具有一定的缺陷。既然客观危险理论拒斥条件说而拥护相当因果关系的判断方法，那么就需要判断行为对特定法益侵害结果的相当性，因此，客观论者就必须回答，行为具有何种相当性，以及为什么具有此种相当性以后行为就应该纳入刑法视角的审视范围。相当性的概念始终是一个程度性的概念，因此对其的判断就必然是一个等升判断而不是零合判断。对于因果关系，我们尚能肯定此种概率性的等升判断，是因为在归因与归责二分法的归责体系中，因果关系判断之后仍具有对行为是否具有可归属性的考量（虽然此种判断的明确性仍具有疑问），但作为可罚性起点或者作为处罚基础的危险概念，如果依然肯定此种概率性的判断方式，那么可以说就连刑罚发动的界限都会模糊起来。我们如今的刑法教义学体系，是一个看似有着精细外观，实则细部粗糙的构建体，在这个体系内部，已经有太多“盖然性”与“拟制的一般人”，各种客观理论的理论初衷就是为了限制刑法归责与刑罚发动的模糊性而被提出。然而随着各种“客观”的概念被人为制造出来，客观理论是否已经异化，是值得我们警惕的问题。
3.“客观”危险忽视行为本质且缺乏规范性
所谓危险，是指在结果发生以前，根据一定的经验法则，经过预先的评估和测量而得出的结果发生概率。而将危险理解成此种客观的概率性事实，在笔者看来有以下不妥。一方面，此种建立在自然因果的前提之上的概率性危险概念，与行为的固有本质不符。毫无疑问的是，当我们在谈论危险这一概念的时候，在这一谈论过程发生之前，有两个因素必须被确定下来。一个是危险针对的对象，一个是可能向对象输出所谓危险的主体，而能够使得危险针对的对象与输出危险的主体产生关联性的，是主体本身可能对危险对象进行消极改变的性质，而这种性质，随着主体种类和对象的不同，会有不同的表现。在日常生活中，当我们说“狮子是有危险的”这句话时，实际上是在陈述一个不完整的表达，因为缺乏危险针对的对象，我们也就不能对狮子为什么具有危险性或者说如何对狮子具有危险性进行判断这两个问题做出有效的回答。但当我们说“狮子对人类是危险的”实际上也就表明之所以狮子能对人类输出风险，是由于狮子这一生物具有肉食性这一对人类存在可能发生消极改变的关键特点。当然，我们也可以说“狮子对于草原上的一朵花是危险的”，这就不是在强调狮子的肉食性的特点了，而是在说狮子作为一个受到地球重力影响的物体，其可能将一株花压死。因此，回到我们的待证问题上，客观危险理论提及到的危险，是对法益的危险，而发出危险的主体，在客观论者看来，不是也不应该是行为人，而是行为本身。既然这样，那么我们在这里就要探究对于法益这一对象可以做消极改变的行为的关键特征到底是什么。可以说，行为是对目的活动的执行，行为是目的性的，而不是纯粹因果性的事件，韦尔策尔的这一论断可以说揭示了行为的最本质特征，行为是目的指引和目的操纵的，就是指“在因果历程是借由‘每个原因都是一个通往效用的环节’来加以标示出来的同时，一个比较早的，亦即一个人格主体，则是在意义—意向的历程中，依凭可能被意向的对象之内涵，来加以自我确认自己成为原因的。”上述认识表明，在行为的发展过程中，目的性的概念才是行为概念得以存在的基石，也是刑法行为归责的前提。行为在进行目的设定之后，就会进入一个自我规整（Selbstregulation）的过程。也就是说，行为在达到其预先设定的目的之时，可以选择适宜达到目的的手段，但此种手段并不是行为的重要部分，因此此种手段对于对象的因果性的概率计算，并不能作为行为本身对于对象危险性的证明和基础。可以说，由于目的性是行为相对于行为对象的重要性质，因此对对象的危险只能体现在行为主观的目的设定之上，客观的危险要么就是将行为概念倒退回机械的因果行为论，要么就是混淆了行为本身与行为手段在行为概念构建中的不同重要地位。
另一方面，此种科学法则或者社会经验层面的可能性是否具有刑法的规范性，这并不是一个不言自明的问题。不可否认的是，作为刑法学研究的核心——行为归属问题，其本质上追问的是从刑法学的视角来看，如何立足于刑法规范对犯罪行为进行观察，而这一有关方法论的问题，背后又涉及到一个终极问题——即我们如何认识与观察这个世界，这就是哲学或者法哲学需要为我们提供的答案。因此，从古典自然主义到新康德主义规范与现实的二分，过渡到现象存在主义的“价值判断存在于存在判断中”，最后又回到新康德主义的方法论，这一认识论层面的往复变化表现在刑法中就是著名的规范论与存在论的争论。如果认为刑法规范的规范世界始终不能也无法与充斥着乱像的现实世界直接相通时，那么刑法关注的，存在于现实世界的对象就必须在其物象本质之上被赋予规范意蕴。因此，当我们将作为未遂处罚依据的危险性与自然概率的概念划等号时，也就造成了现实存在与规范判断之间沟通的断层。对此，我国台湾学者周漾沂教授指出：必须把握的基本原则是，如果刑法上的危险概念是未遂犯的不法构成要件，那么就如同其他所有刑事不法的建构性要件，必须透过刑法规范性的基本设想而被决定……规范—社会—个人三个危险概念的可能定位点在观念上的分离，导致三者彼此若要相互援用，融贯的桥接论述是绝对不可或缺的。
4.客观危险概念无益于法益保护
如前所述，不论是以科学的因果法则作为判断依据还是以一般人的经验作为判断依据，客观危险论者最终塑造出的危险概念，始终是行为的出现对于一般人所造成的对某一事物会形成消极改变的感觉，也就是一般人的危险感。“采取客观理论者的危险判断标准，最终得出的只是某种拟制出来的对于社会一般人心理上造成的干扰。”而这种最终呈现出来的对一般人心理上造成的干扰，不仅使得客观危险理论面临被其斥责为主观未遂理论的印象理论相同的批判，更重要的是，这种危险感并不能产生与法益保护的功能性关联。不可否认的是，刑法如果想要发挥其法益保护的功能，其唯一的做法不是关注业已发生的结果，而是通过对特定行为的负面评价向行为主体传递禁止为特定行为的信息，从而预防行为主体通过行为对法益进行侵害。所以刑法如果意图形成某个待评价客体的可罚性基础与法益保护的良性互动，就必须着眼于行为本身。在客观危险论的理论框架中，客观的危险与法益侵害结果被置于相同的地位，并作为结果不法的内涵加以理解。因此，从评价主体的角度来看，对结果不法的负面评价，都会落脚于对不欲发生事态的发生，而真正能与法益保护产生功能性关联的，恰恰是维护不欲发生事态的“不发生”的状态。因此，对行为本身特性的关注要比对行为发展至法益侵害或者法益侵害的危险更能回应刑法的目的。
（二）主观危险？理论融贯的困境
上文笔者从各种客观危险理论的共性出发，对所谓的客观危险这一概念进行了批判，下文笔者将从主观危险理论的共性出发，对主观危险理论进行一定的分析。在笔者展开论述之前，有两个前提条件值得注意，第一，主观危险理论跨越了法益侵害说与规范违反说两个关于犯罪本质的论域；第二，所谓的主观危险说，是不法判断的主客观配比中主观要素起到决定性作用，而非在不法判断中只考虑行为人主观思想。在这两个基础和前提之上，笔者认为主观的危险理论有以下几点不足。
1.计划危险理论与法益危害进行了不当组合
以计划危险说为主的主观理论，将法益侵害作为不法判断的实质性要素，也就是说，行为人的主观面之所以不法，是由于行为人主观面与法益侵害具有积极的关联，从而可以被评价为迈入了法益侵害这一行为不法的门槛。对此，主张计划危险说的张志钢博士就认为：未遂犯作为计划犯的一种，其处罚基础突出表现在行为所指向的法益侵害的主观倾向中（不受控制性，偶然性）。“计划犯”这一概念的创始人齐白教授认为，计划犯的正当性在于危险由行为人通过外部行为所表明的实现犯罪的故意引起。这一看法在形式上将未遂犯这一古老的，在刑法教义学历史中存在的，已经被正当化的犯罪类型与新型预防刑事立法模式下的犯罪类型相混淆，使得未遂犯的正当性问题与各种刑法前置化类型的犯罪一起被质疑，这似乎并不妥当；在实质上，如果将法益理解成一种实证化了的利益的话（这也是法益概念的通说），计划理论实际上难以在否定客观危险这一概念以后令人信服地证成计划理论中的主观超过倾向以充分必要的方式填充了未遂犯的不法内涵。之所以出现这种状况，笔者认为可能的原因就在于，作为主观危险理论或者计划理论的核心的行为人的计划，其实是客观行为流程的设想，这种客观行为流程的设想的危险性或者法益侵害性的判断，还是依据或是经验一般人的，或是科学的因果法则来界定的。而与客观行为流程相比，主观的行为流程设想与因果流程的实现可能性的距离就更加遥远了，那么在客观的危险或者客观已经发生过的行为都无法完全证成危险的情况下，主观的计划或者倾向又如何自圆其说呢？最终，这种主观的倾向也就无可避免地落入行为人危险性地判断，从而真正滑向主观主义的深渊了。
2.主观危险理论缺乏规范相关性的学理论述
在笔者看来，主观危险理论在与规范违反说组合时遇到的最大问题就是，行为人的主观面如何与规范进行实质上的互动，也就是说，为什么在否定了客观危险之后，行为人的主观面就能与规范违反挂钩，为什么规范违反就是行为人的主观面对规范的否定？在本文看来，这一现象之所以出现，是由于与各种主观理论相结合的刑法规范，其内容和效力来源本身就十分模糊。从印象理论的角度来看，印象理论将未遂犯的处罚依据定位于行为人对行为规范效力违反所造成的法秩序的扰动和规范主体的不安全感。然而，从逻辑上看，不论是对行为规范内容的违反，还是对行为规范效力的否认，都可以既由行为人的主观意志得出，又可以由行为人的客观行为体现，况且，如果认为由于行为规范的内容在于法益保护而规范效力只是行为规范内容在社会心理上的反射作用，因此行为规范的内容与效力是两个不同层面的问题的话，那么印象理论从理论根基上就会陷入颠倒规范内容与规范效力的谬误中，因此当然在判断资料上会陷入模糊性的困境。而蔡圣伟教授的规范危险理论也是以行为人的主观面作为规范违反的判断资料，与印象理论关注行为规范的效力不同，蔡圣伟教授将规范效力及其违反定位于行为规范相对应的制裁规范的目的性中，因而，制裁规范的效力及其违反就在于制裁规范的目的，也就是刑罚发动的正当性之中。诚然，行为规范规定了行为准则，当行为人违背行为人准则时，制裁规范就要合目的性地要求法体系发动自我保护机制——刑罚，来宣誓行为规范的效力，从而前瞻性地立足于未来地对行为规范所保护地法益进行保护。如果从这一认识出发，所谓的制裁规范并非是具有特有规范内容的规范，而是行为规范违反与刑罚发动之间的“逻辑中项”，对于一个没有规范内容的规范，作为可罚性基础判断前提的判断材料的选取，当然没有一个确定的标准，因为确定标准的锚点就不存在。
3.规范未遂论使得规范概念模糊不清
与上面两种规范违反理论不同，雅克布斯教授的规范理论整个以规范的效力作为体系构建的基底，从应然角度指定刑法所应规定的现实状态，让规范内容留白，仅特别强调规范框架，也就是规范的效力面向。但是这种规范理论首先如何与行为人主观面产生直接关联，这一过程并不清晰，更进一步的，如果规范内容并不重要的话，那么规范的来源以及规范效力的来源也就飘忽不定，毕竟规范的世界是由无数规范结合形成的，如何寻找法规范，寻找刑法规范，就又与法益理论一样，变成一个悬而未决的问题。
五
反思：如何建构未遂不法
通过本文对目前学界主流理论的重整，我们可以发现，不同的理论在看似合理的论证逻辑之下，都或多或少地暗藏了某些“反转”或者“跳跃”。诚然，重新构建未遂的处罚依据并不是本文的重点，但是行文至此，我们至少可以从对各种理论的分析和检视中，得到以下几点经验。
1.虽然不法判断的基准主要涉及到行为人的主观事实与客观事实，但是对于“不法”这一概念的理解始终是前置于判断基准的。因此，当我们在构建或者考量一个不法判断理论时，还是必须回答法益侵害还是规范违反的问题，并且从对这一问题的回答出发，去探讨逻辑周延理论自洽的学说或者观点。
2.危险性思维是我们在构建未遂不法的过程中的一个难以放弃，必须坚持的锚点，因为“危险思维的正当性价值在于它与法治原则具有紧密联系……对未遂犯罪进行危险思维方向的理解，还具有实体法与程序法两个方面的意义。”因此，在回答上述问题之后，我们还要反思如何将不法判断与刑罚目的进行互动，并借助危险性思维构建未遂犯不法依据。危险思维不可抛弃，不法与刑罚目的的结合同样也不能忽略。
3.就构建未遂犯处罚依据的理论内涵来讲，我们既不能脱逸行为这一刑法关照的唯一对象，也不能机械地抓住行为的表层概念不放，无视不法判断和行为归属的规范性，如何协调好行为的各个要素与刑法规范本身以及规范判断方法的关系，是反思和重构未遂犯处罚依据理论的关键所在。
4.教义学的生命来源于对概念的探讨和对理论的反思，而不在于固执与偏见。在对待各种主客观理论时，既不能固执地认为只有客观理论才能与“自由刑法”挂钩，也不能武断地宣称主观理论会倒向“思想刑法”、“刑讯逼供”。一个好的理论，必须既是一个与本国现行实体法“合致”的理论，也是一个让司法实务人员用得“舒服”的理论。理论之间的包容开放与理论外部与实践的紧密互动才是我们法学研究者应该追求的方法和目标。
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《西部法学评论》2023年第1期目录
【本期专题：法益立法批判机能研究】
1.论形式法益概念的立法批判机能
童斯楠（1）
2.法益立法批判机能的肯定及其实现路径
王杰（14）
【理论研究】
3.监察赔偿与国家赔偿衔接路径探析
龚昌明、吴国礼、冯志伟（30）
4.不能未遂中危险概念的再反思
——理论聚焦与核心检视
石佳宇（42）
5.环境行政公益诉讼制度目的的反思与调适
杨雷（56）
6.论我国第三人撤销之诉的改造
——基于受不利影响之案外第三人的类型分析
唐明月（73）
【法律实务】
7.我国地方性法规合法性审查标准的实证研究
——以四个省（直辖市）为样本
周林（89）
8.调查取证录音录像留存备查机制的解读及反思
——以《监察法实施条例》第56条为视角
唐云阳（104）
9.论承认与执行外国民商事判决中互惠原则的适用
——从宏观启示到微观建议
王振谦（119）
《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1990年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。在长期的办刊过程中本刊以“培育学术特色、追求卓越质量”为己任，逐步形成“立足西部扬本土优势创法学特色，面向全国汇学术精品办品牌期刊”的办刊思路。
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