2017法学专业十五强之清华大学法学院上半年部分科研论文汇总（上）

　　

　　[1]李一达.“自由”抑或“力量”:作为敌对状态的一种永久性解决方案的“利维坦”[J].历史法学,2017,(00):196-236.

　　摘要:<正>"自然的敌对",是理解霍布斯政治哲学乃至整个西方早期现代自然法/自然权利思潮的枢纽之一。面对霍氏庞杂丰富的思想体系和卷帙浩繁的解读研究,本文着力于讨论下面的问题:自然的和解何以是不可能的,亦即"敌我"问题如何构成了"利维坦"乃至现代国家之理想形态的自然一社会基础。但利维坦在消解"敌意"——作为自然个体之主观意志的敌意,而非作为主体间"客观"存在的。

　　[2]李诚予.敌即吾身——汉初国家结构中的敌友政治与国家的道德性[J].历史法学,2017,(00):323-351.

　　摘要:<正>引言:鲁惟一的难题中国自秦汉以降的中央集权体制可以被视为一个时间上连续、空间上跨区域的政治统一体,按照较为流行的范式,称为"帝国"。日本学者鹤间和幸认为,中华帝国源自原本规模较小的秦人集团、汉人集团,兼并各国、统一天下,创造出大秦、大汉的历史进程。在此过程中,尤其需要注意的是小秦、小汉如何通过与其他地域集团的冲突与联合,最终构造出一个帝国模型。~[1]换言之,位于关中地区的秦、汉政府在构造大一统帝国的历史进程中,

　　[3]向春华,徐建军.在宿舍休息突发疾病死亡算工伤吗[J].劳动保护,2017,(01):67-69.

　　摘要:<正>要确定"在宿舍休息时突发疾病死亡"能否视同工伤,基本前提就是要确定"在宿舍休息"是否属于工作时间和工作岗位。"在宿舍休息"如果属于工作时间和工作岗位,在此间突发疾病死亡就有可能视同工伤;否则断无可能视同工伤。基本案情丛某与雷某(已故)系夫妻。2014年4月1日,在雷某与用人单

　　[4]唐俊杰.从“直线型”到“回转型”——适用吸收原则量刑流程的改进[J].法律适用,2017,(01):72-77.

　　摘要:在对数罪案件适用吸收原则量刑时,一般采取"先分后并"的直线型流程:先对各罪分别量刑,再对各罪的宣告刑进行吸收处理。在此流程下,因为吸收处理导致刑罚缩减,加上法官对各罪分别量刑时不考虑其他罪名的情况、对吸收并罚后的结果无法进行调整等原因,最终量刑结果可能明显偏轻,从而带来罪责刑不相适应、不同被告人之间量刑失衡以及刑事预防目的丧失等问题。为了避免上述问题,可将直线型流程改进为回转型流程:法官对各罪分别量刑并吸收并罚后,如果认为决定执行的刑罚明显偏轻,则重新对各罪分别量刑,同时对主罪适当从重处罚,并再次进行吸收并罚,从而保证最终的量刑结果适当。回转型流程的关键在于量刑流程回转及对主罪适当从重处罚,其...

　　[5]王亚新.增设巡回法庭 优化审判职能[N].光明日报,2017-01-02(002).

　　[6]陈卫佐.德国民法典的语言特点与立法技术[J].中国人大,2017,(01):54-55.

　　摘要:<正>一、德国民法典的语言特点自1900年1月1日起施行的德国民法典是一部"由法律家制定和为法律家而制定"的民法典。为了做到措辞简洁、概念精确和结构清晰,立法者倾注了大量心血,使用了一些立法技术,使得德国民法典具有高度的抽象性和概括性,很难为非法律家所理解。二、德国民法典的立法技术(一)抽象概念和法定定义德国民法典尽可能舍弃列举的方法而规定了抽象、概

　　[7]高西庆.中国资本市场的管理机制仍须改善[J].清华金融评论,2017,(01):16-18.

　　摘要:<正>中国的资本市场经过了二十多年的发展,在管理机制上还有许多需要改善的地方。本文认为,改善管理机制应坚持市场在资源配置中的决定性作用,注重数学化的管理方式,用专业人才解决管理问题。中国资本市场发展时间不长。世界上有各种各样的市场发展历史,中国是站在巨人的肩膀

　　[8]张卫平.民事诉讼法学：突出规范分析 开展多样化研究[N].检察日报,2017-01-05(003).

　　[9]张建伟.错案责任追究及其障碍性因素[J].国家检察官学院学报,2017,(01):114-128+175.

　　摘要:我国当代司法制度中的办案责任制,为司法机关自己量身打造,对追究司法人员的错案责任提供了依据。办案人员违法行为导致错案,尽管有错案追究制乃至终身追究制的喧天宣示,实际上被追究的并不多。司法实践中存在两种截然相反的倾向,需要加以矫正:一是责任追究泛化,只要案件错了,不问司法人员有无过错,一概加以追责,使得属于认识上的错误也被追责,强化了司法人员的畏葸心理;二是另一种意义上的"责任泛化",即司法集体操作模式造成难以追究个人责任。对于前一种司法责任泛化,须将办案责任限定为两个方面:一是故意为之,二是显有疏失,仅属于认识、判断上的错误而不存在其他过错的,不追究司法人员的责任。对于后一种意义的司法责任泛化...

　　[10]许章润.疲惫帝国的政治回归[J].社会科学论坛,2017,(01):4-23.

　　摘要:此次美国大选两党公共政策层面的分歧,事关政治的本意,而牵涉到回归立国本义与再造政治的问题,实为亿万公民将自己化身为选民,不仅实现权力的和平交接,而且,基于宪政框架对于国家政治进程慨予强力校正,展现的恰为人民主权的宪制安排再次现身发力的制度纠错能力。同时,将民主绚烂之际的文明腐朽与民主体制本身的优劣,亦且展现无遗。

　　[11]易延友.非法证据排除规则的立法表述与意义空间——《刑事诉讼法》第54条第1款的法教义学分析[J].当代法学,2017,(01):38-55.

　　摘要:认真对待《刑事诉讼法》的方法就是努力把《刑事诉讼法》解释好,而不是一味地批评它,或修改它。对《刑事诉讼法》有关非法证据排除规则的立法表述与意义空间进行分析与阐述,才能使规则更加明确和具体,从而具有可操作性。基于法教义学的方法对我国《刑事诉讼法》第54条进行分析,不难发现,该条规定中的"等非法方法",应当是指侵犯了公民基本权利的方法,而不仅仅是"冻、饿、晒、烤、疲劳审讯"等与刑讯逼供在形式上完全类似、性质上同出一辙的方法。同样地,对于物证、书证等实物证据的排除,传统的裁量排除思维模式并不符合《刑事诉讼法》的立法本意;相反,对于实质性程序瑕疵,立法实际上采取了强制排除的立场。所谓"实质性程序瑕疵"...

　　[12]张明楷.三角诈骗的类型[J].法学评论,2017,(01):9-26.

　　摘要:三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念;三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象,而且与两者间的诈骗没有实质区别;三角诈骗概念不是伪命题,承认三角诈骗概念,不仅具有实体法的意义,而且具有诉讼法的意义。传统类型的三角诈骗表现为,具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人(第三者)的财产,因而使被害人遭受财产损失。诉讼诈骗是传统类型三角诈骗的典型,在诉讼诈骗中,处分行为人是法官而不是被害人;不应当认为诉讼诈骗中的被害人是处分行为人、法官只是单纯的受骗人;换言之,不存在受骗人没有处分财产的三角诈骗。本文试图论证另一种类型的三角诈骗,即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产,却导致被...

　　[13]高其才.义务夜防队规约与社会治安维护——以浙江省慈溪市平林镇蒋村为考察对象[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):50-55.

　　摘要:为维护村庄的社会治安,浙江省慈溪市蒋村村民自发成立了义务夜防队。蒋村义务夜防队规约秉持民间、公益、自愿、自治、义务等基本原则,具体包括组织规范、活动规范、经费规范等。义务夜防队由热心村民发起成立,村民自愿参加,分组轮流在夜间巡逻,活动的基本原则为"以防为主、以赶为主";并安装监控设备进行防控。义务夜防队的费用众集、收入透明、支出合理、账目公开、开支公议。蒋村义务夜防队规约在规范义务夜防队活动进而保障村民财产权益、维持村庄秩序方面发挥了积极作用。蒋村义务夜防队规约的简单性、粗糙性、不稳定性表明村民自治能力的不足、民主训练的缺乏,因此需要更多的实践,也需要得到政府的指导和引导。

　　[14]张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].政法论坛,2017,(01):3-20.

　　摘要:《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件,应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外);对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为,应当进行限制解释。刑法修正案(九)虽然对贪污、受贿罪规定了相...

　　[15]李钊.基本药物招标中的政府财政部门监管问题研究(上)[J].中国卫生法制,2017,(01):21-25.

　　摘要:奥吉娜案件的争议焦点是政府财政部门对于基本药物招标领域是否具有监管职责,其背后的根本问题即是基本药物招标是否适用政府采购法。本文分析了基本药物招标领域中存在的法律关系,并从正反两个角度分析了基本药物招标是否属于政府采购。通过从医改、负责任政府、政府采购法的完善以及行政法的基本原则、抑制行政垄断等方面分析,得出明晰基本药物招标领域财政部门监管责任具有必要性。该案件对于完善我国现有基本药物招标法律体系的启示有二:一是出台配套的法律解释;二是各级政府财政部门制定监管方面的指南性文件。

　　[16]程啸.论不动产抵押权的善意取得——兼评最高人民法院物权法司法解释之规定[J].财经法学,2017,(01):70-90.

　　摘要:第三人能否善意取得不动产抵押权应予考虑的主要情形与判断标准包括:1.冒名处分他人不动产的,不应适用善意取得。当然,在对特定财物进行连续处分的情形下,即便第一次的处分行为是冒名处分,也并不会否定此后连续发生的其他处分行为适用善意取得的可能性,除非此后连续登记的两个处分行为都是冒名处分行为。2.受让人是否善意的判断标准不应脱离不动产登记簿的记载,不应将受让人应知而因重大过失未知作为排除善意的情形。在不动产登记簿记载的权利主体错误且真实的不动产权利人能够举证证明受让人知道该错误时,受让人不构成善意。3.抵押权的善意取得无须以支付合理价格或合理对价为要件,更不以抵押权人是否实际履行主合同的义务为判断标...

　　[17]鲁楠.“一带一路”倡议中的法律移植——以美国两次“法律与发展运动”为镜鉴[J].清华法学,2017,(01):22-40.

　　摘要:在"一带一路"倡议的战略构想中,法律发挥重要作用。从比较法角度,叙述美国20世纪先后两次开展的"法律与发展运动"的经验和教训,对我国的法律域外发展不无借鉴意义。本文通过比较,指出两种全球法律移植安排之间存在三点相似性和四点差异性。其相似性为,两种战略都是在经济上的强势国家主导,都带有法律内容,都正在或即将迎来批判和检验;其差异性在于,中美两国的历史处境和国际地位不同,法律现代化的成熟程度不同,所涉及法律文化的复杂性不同,既有经验和理论预设不同。基于此,在"一带一路"的法律移植中,我国应回答五个相关核心问题,并避免线性法律与发展观,法律工具主义观,隐性殖民主义观,"中国模式"完美论和万能论及法律...

　　[18]余凌云.改进道路交通事故纠纷的解决机制[J].清华法学,2017,(01):41-53.

　　摘要:经过多年制度积累,我国已形成了道路交通事故纠纷解决的基本模式与制度,且行之有效。未来更为重要、也更为迫切的改革应当是,建立从责任认定、保险理赔到民事赔偿的标准化体系,以及责任认定实行可控的开放模式。

　　[19]梁上上.论公司正义[J].现代法学,2017,(01):56-75.

　　摘要:我国应该借鉴合同正义原则的经验,在公司法中引进公司正义原则,使其成为与公司自治相并列的基本原则。该原则应以"法理阐释"的方式存在,无需在公司法总则中作出明文规定。公司正义既包括分配正义,也包括矫正正义;既包括实体正义,也包括程序正义。公司是多方参与者不同利益交汇的平台,引入"利益关系"的概念有利于厘清公司各参与方的利益冲突。公司法需要沿着分配正义与矫正正义、实体正义与程序正义的不同路径,结合利益衡量方法,对不同主体之间的利益关系作出恰如其分的规范。公司正义的含义具有模糊性,但有利于其弹性适用。这需要法官借助法律解释方法来妥当地适用现有公司法条文,也需要法官借助利益衡量等方法来填补法律漏洞,创造...

　　[20]高其才,陈寒非.调查总结民事习惯与民法典编纂[J].中国法律评论,2017,(01):92-104.

　　摘要:民法典编纂应充分尊重并适当吸纳代表本国优秀传统的习惯法资源。调查总结民事习惯是当前民法典编纂的基础性工作,不仅有助于立法者们弄清民事领域客观存在的一些事实规范问题,而且是制定一部符合中国社会生活、基本国情及历史传统的民法典的必要条件。调查总结民事习惯需从立法、司法、人民调解及民众生活等多个方面入手,认真总结归纳民事习惯被国家法吸纳、认可及运用的宝贵经验及有益资源,具体方式包括调查社会生活中的民事习惯、总结司法判例中的民事习惯、概括人民调解中的民事习惯以及归纳既有立法中的民事习惯四个方面。清末民初两次大规模民事习惯调查的组织经验和调查方法,对于当下民法典编纂中调查总结民事习惯不无借鉴意义。

　　[21]黎宏.受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释[J].法学研究,2017,(01):66-79.

　　摘要:受贿犯罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。据此来理解受贿犯罪,则刑法分则第8章所规定的受贿犯罪不再只是"以权换利",即侵害职务行为不可收买性的犯罪,而是扩展至行为人凭借其职权或者地位形成的便利条件,即影响力,进行利益交易的"影响力交易"犯罪,所侵害的不仅是行为人本人职务行为的公正性,还包括被其利用的其他国家工作人员职务行为的公正性。这种保护法益理解上的转变,使刑法第388条等在立法上具有了存在的理由。同时,行为人并非亲自以权获利,而是利用其他国家工作人员的职务行为间接获利的情况,使第388条受贿罪的主体具有了"类似教唆犯"的构造,从而使其在认定上具有了不同于刑法第385条所规定的一...

　　[22]赵丽君.论部门行政法的法学特质——以我国机动车登记备案制度为例[J].行政与法,2017,(01):89-94.

　　摘要:部门行政法因其内容的具体性而常被批判缺少法学的应然规范性,更像是行政管理学的实然规定。然而,从历时角度观察,世界范围内行政法的发展很大程度上起源于部门行政法,并且从部门行政法的发展之中汲取了养分。这一点在警察法上体现得尤为明显。虽然整个警察法已经属于"部门"行政法且具备区别于行政法总论的特殊性,但为了更形象地说明部门行政法的旨趣所在,本文选取警察法上交通警察权行使所依据的《道路交通安全法》及其相关规定,以我国机动车登记备案制度为视角,通过分析部门行政法的原创性、具体性和规范性等特点,揭示了部门行政法的法学特质。

　　[23]张明楷.虚假诉讼罪的基本问题[J].法学,2017,(01):152-168.

　　摘要:从法条表述来看,司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性保护法益;针对司法秩序而言,虚假诉讼罪是行为犯;针对他人的合法权益而言,虚假诉讼罪是结果犯。"以捏造的事实提起民事诉讼"是虚假诉讼罪的实行行为;其中的民事诉讼,是指适用民事诉讼程序的一切诉讼,包括提起刑事附带民事诉讼与提起反诉;以捏造的事实申请仲裁的,不成立本罪;"以捏造的事实"提起民事诉讼,包括行为人自己捏造事实和利用他人捏造的事实向法院提起诉讼,但均要求"捏造的事实"足以影响公正裁决。作为行为犯的虚假诉讼罪,以行为人提起的虚假诉讼被法院受理作为既遂标准;作为结果犯的虚假诉讼罪以严重侵害了他人的合法权益作为既遂标准,其中的合法权益不...

　　[24]钱媛媛.国际货物买卖法与海上运输法之间的裂隙与衔接——以《鹿特丹规则》控制权制度为视角[J].新西部(理论版),2017,(01):70-73+89.

　　摘要:本文首先指出在现行国际法律体制下,国际货物买卖法与运输法之间存在脱节现象,并就各国对这一问题的解决方式进行了分析探讨,认为都没有成功解决这一难题。然后指出《鹿特丹规则》首次在国际海运立法中以专章形式较为系统、详细地对货物控制权问题做出了规定,实现了买卖法与海上运输的衔接,并平衡了交易安全与效率两种价值取向。最后,结合我国的具体情况,认为我国在海商法修法时可借鉴《鹿特丹规则》相关规定,引入货物控制权制度,但要适当调整以适应我国特殊的航运和贸易实践需要。

　　[25]郭自力,陈文昊.个别财产犯罪之贯彻[J].天中学刊,2017,(02):21-27.

　　摘要:"个别财产犯罪说"与"整体财产犯罪说"之争涉及"反对给付""损失转嫁""用途欺诈""诱价扣除"四个问题,司法实践对此立场不一。"个别财产犯罪说"与"整体财产犯罪说"应当将争议核心调整为"是否需要将损失纳入财产犯罪的构成要件当中",而不应当将"损失"概念进行泛化。形式的"个别财产犯罪说"符合我国的立法规定,将交易自治作为财产犯罪的保护法益符合时代需求,财产犯罪不以造成损失为要件的立场应当得到贯彻。

　　[26]刘碧波,李一达.从教派之争到文化战争——美国政教分离的宪法实践[J].学术月刊,2017,(01):92-103.

　　摘要:对美国宪法中的确立条款历来有两种解读,严格分离和中立论。自1947年以来,"严格政教分离"成为美国联邦最高法院处理政教关系问题的主导原则。这一原则的奠定与美国历史上新教和天主教等其他宗教之间的"教派之争"密不可分,其实质是为了维综艺护新教的文化领导权。但是严格分离原则并不仅仅是教派斗争的产物,还根植于麦迪逊、杰斐逊在建国初年所阐述的对上帝、个人和政府之关系的理解。20世纪60年代以后,美国的政教争议日趋激烈,严格分离原则也越来越捉襟见肘,其原因在于政教争议从教派之争向文化战争的转变。但这一转变是形式而非实质性的,宗教问题并未被消解为文化问题,因此,自由派基于多元文化主义的解决方案并不成功。

　　[27]张建伟.认罪认罚从宽处理:中国式辩诉交易?[J].探索与争鸣,2017,(01):71-77.

　　摘要:认罪认罚从宽处理程序隐伏着确立中国式辩诉交易的可能性。辩诉交易的生成自有其诉讼制度的内在因素,尽管我国有着与美国刑事司法显著不同的特征,但是司法实践中对于认罪协商也有一定的需求,办理贪腐案件尤其如此,因此辩诉交易制度对于中国来说并非遥不可及。认罪认罚从宽处理程序存在对于口供的高度依赖,也存在为获取口供对犯罪嫌疑人施加压力和予以利诱的可能性。如何保障口供的自愿性和犯罪嫌疑人、被告人的权利,防止制度在司法实践中被扭曲适用,成为这一制度在法律正当程序标准考量中的关键。

　　[28]池建华.通过村规民约的民事生活秩序维护——以1949年前的锦屏文书为例[J].贵州民族研究,2017,(01):78-82.

　　摘要:村规民约是锦屏文书的重要组成部分,是锦屏村民在长期生活、生产实践中共同议定并自觉遵守的社会规范。民事生活秩序是社会秩序中的重要组成部分,村规民约维护民事生活秩序包括维护林业产销秩序、林木运输秩序、婚俗生活秩序等内容,涵盖了乡土社会生活的很多方面,切实影响着锦屏地区村民的价值观念,规范着锦屏村民的行为选择。

　　[29]陈文昊.加功行为的匡正与型构[J].宜宾学院学报,2017,(01):55-63.

　　摘要:传统理论中,作为帮助犯上位概念的共同犯罪理论要求"通谋",这是对主观要素中意志因素的迷信,随着刑法理论意志因素的削弱,"通谋"的要件已经不必作为加功行为的必要条件。片面共犯理论的诞生与发展是出于填补法律漏洞的考虑,但随着间接正犯理论与共犯理论的详实,片面共犯的理论内核已经遭到架空,脱离刑事政策单纯证立或证否片面共犯均没有意义。对加功行为应当采取类型化的处理范式,根据处罚必要性的递增分别将加功者的主观要求定位为"通谋""明知"和"应当知道",根据个案的不同确定归责范围。

　　[30]王明远,金峰.科学不确定性背景下的环境正义——基于转基因生物安全问题的讨论[J].中国社会科学,2017,(01):125-142+207.

　　摘要:应对科学不确定性所导致的风险,实现和维护环境正义是当今时代的一个前沿核心议题。公共行政的性质需要从大都基于确定性的传统秩序行政和福利行政转变为基于不确定性的现代风险行政,而对正义的追求则需要从形式上的实体正义、实质上的实体正义转向程序正义。转基因生物安全为代表的科学不确定性背景下的环境正义,需要建立在相应的科学研究基础之上,但在本质上乃是一种社会构建。对转基因生物技术及其产品等现代科技的研发、应用和推广等活动,应当维护其市场自由,与此同时,为了公共安全以及社会弱势群体的最大利益,还应当对相关科技活动进行必要的政府干预和法律规制。

　　[31]高其才.法社会学中国化思考[J].甘肃政法学院学报,2017,(01):49-55.

　　摘要:法社会学中国化的主旨是建设中国的法社会学,这是世界法社会学发展的要求,也是中国法社会学对世界的贡献。我们需要思考法社会学发展的方向,明晰法社会学中国化的主题,进行法社会学中国化的努力,以养成我国法社会学的独立品性,形成法社会学的本土风格,促进中国法社会学的成熟,推进中国问题的解决和中国社会的进步。

　　[32]乌仁图雅.因果关系是故意的认识内容[J].宁夏大学学报(人文社会科学版),2017,(01):74-78.

　　摘要:因果关系属于客观构成要件要素,不应将因果关系从故意的认识内容中排除出去。因果关系的认识对于故意的成立与否影响是重大的,因果关系应当是故意的独立的认识内容。行为人只需认识到因果关系发展过程的重要部分,没有必要认识到因果关系发展的所有细节。在因果关系认识错误之故意归责的判断上,应当借鉴行为计划理论所给出的判断标准。

　　[33]梁上上.公共利益与利益衡量[J].社会科学文摘,2017,(01):77-79.

　　摘要:<正>民法基本原则是民法总则中的重要内容,特别在法律充满漏洞的今天,它们在法律适用中扮演日益重要的角色。社会公共利益原则是《宪法》《民法通则》《物权法》《合同法》等法律早已确立的基本原则,在司法实践中也已经得到广泛应用,但仍有许多问题等待理论上的厘清。社会公共利益的概念与特质在法律上,社会公共利益一般是指不特定社会成员的利益。社会公共利益原则在许多国家的法律中都有明文规定。在普通法中,人们习惯于在"公共政策(Public

　　[34]戴欣悦,章军侃,许肖茜.银行卡盗刷纠纷责任认定与分配的类型化研究--以152份判决书为研究对象[J].法律适用,2017,(03):49-56.

　　摘要:银行卡盗刷纠纷是近年的司法实务热点之一,各地法院在法律适用和裁判标准上存在着不统一的现象,原因在于案件事实难以查清、举证责任分配标准不一、法官裁判思维存在差异等。本文通过法理分析,从合同给付障碍入手,将障碍产生过程分为信息泄露、复制伪卡与伪卡未被银行识别(成功盗刷)三个阶段,厘清当事人行为性质与过错形式,反对简单地分配举证责任,主张适用公平原则适当调整赔偿责任。并构建赔偿责任分配的数学模型,以类型化的方式区分不同情形进而合理确定各方的责任比例。

　　[35]向春华,徐建军.工作中突发疾病算工伤吗[J].劳动保护,2017,(02):69-71.

　　摘要:<正>《工伤保险条例》规定:职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。在工作岗位上突发的疾病,是否由事故造成的伤害所致,这是认定为工伤的基本要件。席某工作时头晕2014年2月22日晚,席某在200#空压岗位上大夜班,23时左右,席某出现头晕和呼吸困难等症状,随即打电话给调度员,调度员到来后,联系车辆将席某送往某厂

　　[36]陈新宇.古代法律的纠结[J].方圆,2017,(03):69.

　　摘要:<正>对于该案,仍可追问的是:为何防年要自力复仇而不是诉诸官府古籍《棠阴比事》记载了一个名为"汉武明经"的案例:汉景帝时,廷尉上:囚防年继母陈杀防年父,防年因杀陈,依律以杀母大逆论。帝疑之。武帝时年十二,为太子,在帝侧,遂问之。对曰:"夫继母如母,明不及母,缘父之故,比之于母。今继母无状,手杀其父,下手之日,母恩绝矣。宜与杀人同,不宜以大逆论。"在以孝治天下的汉代,杀母是逆伦重罪,但为父复仇,同样符合孝义,这就造成了法律评价上的困难。面对包括汉景帝在内无解之局面,年幼的太

　　[37]刘宏光.后JOBS法案时代美国A条例修订的评析与启示[J].证券市场导报,2017,(02):62-71.

　　摘要:为施行JOBS法案第401节,SEC于2015年3月25日对A条例之下小额发行豁免制度进行重大修订。此次修订的主要内容包括提高发行限额,完善对发行人资格的要求,豁免第二层次发行在州证券法上的注册要求,并在第二层次发行中引入投资限额与持续性信息披露制度等。实践表明,修订后的A条例适用性大大提高,便利了中小企业从资本市场融资,并为投资者提供充分的保护,是美国证券法在资本形成与投资者保护之间的一次再平衡。考虑到便利中小企业融资及注册制改革试点的需要,我国有必要引入小额发行豁免制度,并力求在制度设计中实现增进市场诚信、强化投资者保护、降低监管成本、便利中小企业融资间的多维动态平衡。

　　[38]魏小强.司法与舆论的冲突何以发生--兼论缓解司法与舆论冲突的内在途径[J].河北法学,2017,(03):122-132.

　　摘要:法律至上和道德本位的冲突、程序正义和实体正义的冲突以及职业理性与大众情感的冲突,是司法与舆论冲突的内在原因。缓解司法与舆论之间的冲突,须以两者之间的有效沟通与内在调和为必要条件,司法机关融理入判,在案件办理中主动应对可能的舆论压力,是实现这一目的的内在途径。而做讲理的裁判,就要顺应天理、合乎伦理、内含情理,即以天理关照人性诉求,以伦理协调多元规范,以情理安抚世道人心,从而让公众从内心接受司法所确认的社会规范、所安排的生活方式以及所追求的价值目标。

　　[39]黎宏.受贿罪保护法益在于职务行为公正性[N].检察日报,2017-02-14(003).

　　[40]冯术杰.商标撤销制度中的“商标使用”认定[J].中华商标,2017,(02):78-81.

　　摘要:<正>在采用商标权注册取得制度的国家,经营者经由注册公告程序通过商标申请这一单方意思表示就可以为自己设置一项对世权,只要该权利主张不侵犯他人在先权利也不违反公序良俗。但这一简便的赋权制度存在一个明显的弊端:如果经营者不使用其注册商标,则会造成商标注册资源浪费,并妨碍其他经营者采用相关商标标识。尽管采用商标注册取得制度的国家没有像美国法那样要求商标申请人在申请注册时就提供使用证据或使用意图说明,但都是通过对连续不使用的商

　　[41]耿林.论商品房预售合同的效力[J].法学家,2017,(01):123-133+178-179.

　　摘要:未取得预售许可而签订的预售合同效力,涉及《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》关于商品房预售许可证制度的违反及其对关联合同效力的影响问题。就此,需要首先将《合同法》第52条第5项的一般规定与规定许可证要求的具体强制规定结合起来进行思考。在利益考量方面,虽然《城市商品房预售管理办法》第6条第2款保护的利益通常是确保建筑完成以及购买者利益,但这种利益与当事人合同利益相比,并不具有显著优势,且《城市商品房预售管理办法》等规定的制裁措施也足以实现《城市商品房预售管理办法》第6条第2款的规范目的;相反,无效的后果安排反倒与具体规范的目的相违背。因此,对《城市商品房预售管理办法》第6条第2款的违...

　　[42]蔡睿.政府标准的著作权问题——基于《著作权法》第5条第1项的分析[J].科技与法律,2017,(01):79-90.

　　摘要:政府标准是否属于《著作权法》第5条第1项的范畴,是标准是否受著作权法保护的关键。对此,需从规范和价值两个层面展开分析方能得出妥当结论。自规范层面言,政府标准不属于法律、法规、国家机关的决议、决定、命令,也不属于"其他具有立法、行政、司法性质的文件",应受到《著作权法》的保护。自价值层面言,肯定政府标准受《著作权法》保护的目的在于为规范标准出版市场和保证标准的有序传播提供权利基础。政府标准具有一定的公共性,应该向社会公开,政府机关不得以此牟取经济利益,这属于著作权的限制范畴,与保护政府标准著作权并不矛盾。《标准化法》中应规定标准的著作权保护问题,为我国建立完整、统一、合理、适度的标准著作权保护制...

　　[43]周光权.犯罪支配还是义务违反 快播案定罪理由之探究[J].中外法学,2017,(01):51-67.

　　摘要:在快播案被告人实施的两类行为中,提供播放器的行为只是违反了监管义务,有成立不作为的可能性;缓存行为则积极地支配了犯罪进程,属于作为。对于作为犯,应当从存在论的角度考虑行为人对结果发生的原因及犯罪进程的支配;对于不作为,应当从义务违反的角度进行论证。快播案判决在定罪结论上完全合理,但全案以不作为犯为论证立足点,就播放器提供行为一节的法益侵害后果而言,缺乏证据支撑;将刑法外的义务作为保证人义务也存在疑问,判决理由的叙述方式给人以将《刑法修正案(九)》拒不履行网络安全监管义务罪的规定溯及既往之感。在被告人存在足以被评价为作为的缓存淫秽物品的传播行为时,法院判决没有对其充分加以论证,而将全案以不作为进...

　　[44]陈文昊.当然解释可以作为解释技巧[J].广西科技师范学院学报,2017,(01):110-114+140.

　　摘要:当然解释在传统理论中被作为论理解释的一种,现行主流理论区分解释理由与解释技巧,当然解释被作为解释理由适用,据此不能直接推导出结论。当然解释背后蕴含的教义学基础是罪刑均衡原则与积极一般预防理论。主流理论中,当然解释被作为解释理由,这会导致罪刑不均衡的后果。生活中常常会出现“用明确概念表示上下限”的语词用法,因此当然解释可以作为解释技巧加以适用,但是作为限缩,在当然解释的运用过程中必须要符合构成要件保护目的的要求。

　　[45]陈文昊.我国不宜采取法律·经济财产说的分析框架[J].陕西行政学院学报,2017,(01):99-105.

　　摘要:本权·占有是一组规范与事实的对应概念,占有是指一种事实上的利益享有状态,本权是指事实上的利益享有状态受到法秩序保护。"法律财产说-经济财产说"与"本权·占有"的分析框架对应,没有本质上的区别,体现的都是规范、事实的对立。我国的财产犯罪都是针对个别财产而言的,因此法律财产说、经济财产说框架的基础不稳。此外,综合立法与实践的情况得出我国采用法律·经济财产说的观点在论证上缺乏合理性。在具体结论上,不应当摈弃法益对构成要件要素的指导作用,违禁品是财产犯罪的对象,所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物成立财产犯罪。

　　[46]赵金伟.论刑法司法解释的溯及力[J].西部法学评论,2017,(01):37-44.

　　摘要:刑法司法解释是对已经制定的刑法规范含义的阐释,必须依附于所要解释的刑法规范而存在,不具有独立的时间效力,其时间效力必须依附于所要解释的文本。因此,刑法司法解释根本不存在溯及力的问题,其效力自然适用于刑法的施行期间。在新旧司法解释冲突时,若旧的司法解释规定某种行为不构成犯罪,而新的司法解释将该行为解释为犯罪,应当运用违法性认识的可能性原理对此予以解决,行为人因不具有违法性认识的可能性而阻却责任,不以犯罪论处;若根据旧的司法解释构成犯罪,而新的司法解释不构成犯罪,也不意味着对司法解释采取了从旧兼从轻的原则,而是因为该行为并未违反法律,所以不构成犯罪。司法解释与立法解释冲突的处理与新旧司法解释冲突的...

　　[47]谢青轶.专利审查高速路对国际专利体系的影响研究[J].电子知识产权,2017,(Z1):95-104.

　　摘要:专利审查高速路(PPH)从提出到发展已历经十年。这一合作机制促进了专利局之间的工作成果共享,降低了申请人进行跨国专利布局的成本和不确定性,改进了国际专利体系的运行效率和质量,其发展历程也为专利制度的国际协调提供了一条可供借鉴的路径。未来我国应加强对PPH规则制订活动的参与,并在专利制度的国际协调中争取更多的话语权。

　　[48]陈文昊.对法律-经济财产说的质疑[J].福建江夏学院学报,2017,(01):42-52.

　　摘要:"本权-占有"是一组规范与事实的对应概念,占有是指一种事实上的利益享有状态,本权是指事实上的利益享有状态受到法秩序保护。"法律财产说-经济财产说"与"本权-占有"的分析框架对应,没有本质上的区别,体现的都是规范、事实的对立。我国的财产犯罪都是针对个别财产而言的,因此法律财产说、经济财产说框架的基础不稳。此外,综合立法与实践的情况得出我国采用法律-经济财产说的观点在论证上缺乏合理性。在具体结论上,不应当摈弃法益对构成要件要素的指导作用,违禁品是财产犯罪的对象,所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物成立财产犯罪。

　　[49]赵金伟.论作为与不作为的区分[J].华北电力大学学报(社会科学版),2017,(01):43-50.

　　摘要:作为与不作为的区分对于是否构成犯罪、审查重点与判断顺序以及正确量刑均有重要的意义。作为与不作为的区分标准应当综合身体动静、规范评价、法益状态等标准,采取"两步走"从形式到实质、外在到内在的分层次递进式思考进路。第一步运用身体动静说作为判断标准,当第一步的判断难以得出妥当的结论时,就需要第二步运用规范评价说的标准。规范评价说中规范"基点"的选择可谓是重中之重,规范"基点"的确定应当考虑义务和法益两个要素,即行为人是否具有法律所期待其所履行的义务,侵害和威胁法益的行为究竟是作为还是不作为。行为人的义务是确定规范"基点"的前提所在,可分为监督义务、阻止义务和保护义务。当作为与不作为发生竞合时,行为人...

　　[50]林来梵.依宪治国需要发挥宪法的潜能[J].理论视野,2017,(02):50-53.

　　摘要:<正>一"依宪治国"是中共十八届四中全会在作出"全面推进依法治国"的决定时明确提出的一个口号,具有厚重的内涵与十分重要的意义。然而,如何在推进"依法治国"的进程中实行"依宪治国",目前我们在认识上还比较模糊,在实践上也还没有找到切实的抓手,已经有的也只是两个举措:一个是国家宪法日;另一个就是宪法宣誓。应该说,这两项举措对于树立宪法权威、推进依

　　[51]向春华,徐建军.值班时突发疾病死亡一定算工伤吗[J].劳动保护,2017,(03):56-58.

　　摘要:<正>门卫由于岗位职责的特殊性,通常需要24 h值班。但是将24 h值班认定为24 h工作,违背基本常识和《劳动法》规定。是否认定门卫在24 h的任何时间突发疾病死亡均可视同为工伤,还要看其是否是工作时间和工作岗位。门卫胡某值班时猝死2010年3月,胡某经人介绍到某单位从事门卫工作。负责单位整个办公楼及家属楼安全防范、防火防盗工作,外来人员及车辆进出登记管理,

　　[52]陈卫佐.瑞士民法典:勇敢和自信的民法典[J].中国人大,2017,(05):54-55.

　　摘要:<正>瑞士民法典的由来1907年12月10日颁布的瑞士民法典(Schweizerisches Zivilgesetzbuch,缩略语为ZGB)是继1804年的法国民法典、1811年的奥地利《一般民法典》和1896年的德国民法典之后,又一部世界著名的民法典。依照其末章第61条第1款的规定,瑞士民法典自1912年1月1日起作为全瑞士统一的联邦法律施行。在此之前,联邦立法机关于1881年6月14日制定了债法典,自1883年1月1日起施行。三十年

　　[53]周光权.犯罪构成要件理论的论争及其长远影响[J].政治与法律,2017,(03):17-34.

　　摘要:近年来我国刑法学界关于犯罪构成理论的争论,触及了方法论上的体系思考这一关键问题,必将对我国刑法学的未来发展产生长远的积极影响,值得认真回顾总结。四要件说整体观察、全体性思考的方法将违法和责任混同,难以突出分析重点,且在共同犯罪、正当化事由的处理上存在明显"硬伤"。在我国刑法学中,立足于刑法客观主义立场,为降低"改革成本",防止理论建构在技术上过于繁琐,建构超越四要件、三阶层的争论且顾及实务操作便利的犯罪论体系是完全可行的,多种犯罪论体系并存的格局也属正常。无论犯罪论体系如何建构,都必须将违法和责任清晰分开,确保对客观面的判断在前,并一体地解决共犯论等其他关联问题,至于是否采用阶层论的术语则并非...

　　[54]张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].中国检察官,2017,(05):73.

　　摘要:<正>《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。《解释》全面提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,其依据的与人均GDP增长相适应、与司法实践相符合等理由并不具有充分性。在某种意义上说,《解释》大幅度提高贪污贿赂罪的数额标准,只不过是在对贪污

　　[55]赵磊.安全与自由之间:对德国反恐立法之评析--基于价值平衡与宪政法治的制度建构[J].河北法学,2017,(04):141-153.

　　摘要:德国独特的宪政制度对其反恐立法的路径选择和内容设置产生了决定性影响。德国反恐立法主要内容与反恐调查权有关,从罪名、刑罚、人员、社团、资金、情报等方面建立起立体化、全方位的反恐立法网络。实践证明,在反恐斗争中德国始终捍卫宪法价值与权威,恪守宪政法治原则,在国家安全和公民自由之间保持动态平衡,并取得良好的法律与社会效果。理析德国反恐立法,可梳理和洞察其立法进路选择的具体缘由及其背后的价值定位与制度根基,这对促进我国反恐立法体系之建设定亦有助益。

　　[56]李凤奇,王宝筠.专利侵权赔偿的现状分析及调整路径[J].河北法学,2017,(04):112-122.

　　摘要:我国专利侵权赔偿数额偏低的问题困扰着专利侵权诉讼价值的实现。现行专利侵权赔偿数额确定方式的不足之处,在专利侵权赔偿中引入惩罚性赔偿也不能解决该问题。解决专利侵权赔偿数额低的调整手段,在举证责任分配、举证要求等方面给以恰当规范是解决问题的有效路径。

　　[57]李磊.中国语境下的优先股制度功能之反思——基于政治经济学维度的分析[J].银行家,2017,(03):115-117.

　　摘要:2013年国务院《关于开展优先股试点的指导意见》和2014年证监会的《优先股试点管理办法》开启了我国优先股发行的闸门。2014年浦发银行成为首家披露优先股发行预案的商业银行。从2014年以来的实践看,优先股发行主体主要是国有上市企业,其中也以商业银行最为集中,这多少反映出中国资本市场的独特性。作为一项重要的股权设计工具,优先股制度在中国未来发展前景值得人们关注和思考。本期金融法苑栏目特邀专家学者分别从微观和宏观、应然和实然的不同角度探讨中国语境下的优先股制度。优先股制度在中国语境下的实践特色,其背后的形成原因有其独特逻辑。清华大学法学院李磊博士的《中国语境下的优先股制度功能之反思》,从宏观和实...

　　[58]屠凯.探寻中国法理学的道路[N].中国社会科学报,2017-03-08(005).

　　[59]屠凯.司法判决中的经济特区法规与法制统一[J].当代法学,2017,(02):23-31.

　　摘要:全部设区的市获得地方立法权,对于国家法制统一可能构成挑战。学术界和实务界为此设置的防范措施主要是立法审查机制,即由省、自治区人大常委会在批准设区的市的地方性法规时进行全面和严格的合法性审查。立法机关而非审判机关对"维护国家法制统一"承担监督责任,这是我国法治建设过程中预设性的制度架构。但是,本文对涉及海南、深圳两地经济特区法规适用的百余个司法判决的研究,可以发现经济特区法规无论被直接引用还是仅仅作为说理依据,各级法院总体上是基于维护国家法制统一的立场,审慎处理经济特区法规的司法适用。这一司法审判规律,充分证明司法机关对包括经济特区法规在内的地方立法具有补充性的监督功能。

　　[60]易霏霏,马超,何海波.我国司法统计数据的公开:现状与建议[J].中国应用法学,2017,(02):56-72.

　　摘要:目前学界对我国司法统计数据公开的现状缺乏清晰的描绘,已有的研究大多也已过时。本报告将数据发布渠道分为法院工作报告、法院网站和年鉴三种渠道,并从国家和地方层面详细分析了目前司法统计数据公开的现状。研究结果表明,从渠道上来看,三种渠道各有优劣,其中统计年鉴数据统计口径最统一,公开的全面性、及时性和连续性都较好。从整体上看,司法统计数据的公开还存在明显不足:数据统计上统计口径不统一;公开状态上数据不够全面,公开不够及时,数据不够连贯;公开渠道零散。针对这些问题,本报告提出了一些政策建议:一是改进法院内部数据管理系统,二是制定统一的司法统计数据公开标准,三是实现司法统计数据公开的全面、及时和连续;四是...

　　[61]吕翰岳.互联网共同犯罪中的意思联络[J].法学评论,2017,(02):145-158.

　　摘要:在互联网共同犯罪中存在意思联络难以认定的情况。就域外否定意思联络的片面共同犯罪理论而言,是否以及多大程度上承认片面共同犯罪与区分式参加体系和统一正犯人体系的立法及理论选择有关。我国采取的是"整体认定犯罪、个别分配责任"的独立模式,意思联络是不可放弃的立法立场,对于秘密支持可以处以他人预备的刑罚。互联网时代的意思联络具有特殊性,可以利用"针对共同性的未必故意"和"通过符号语言的意思联络"实现意思联络的缓和,并通过入罪门槛的个别考察限制处罚范围。

　　[62]吴昱江.紧急状态下的法治与行政特权——康德、施米特与洛克的理论局限[J].政法论坛,2017,(02):118-127.

　　摘要:当社会的秩序遭到破坏,当国家的主权受到威胁,在此等紧急状态下,行政机关的紧急权力应该依然受法律规范,还是应该具有超越法律的行政特权?以康德哲学为基础的规范主义僵化地把法律规范看作是绝对的、无例外的和至高无上的,这样不具灵活性的进路在应对紧急状态下国家所遇到的现实问题时往往缺乏建设性。另一方面,虽然施米特对规范主义的批评有一定的道理,但是他的观点焊接了规范与现实,存在着严重的绝对主义倾向。在此背景下,很多西方学者采用了一个"中庸"的哲学观点:他们在洛克的特权理论中找到了国家面对危机时的灵活性,同时又以洛克的法学理论保障了法治在平常状态下的优先性。洛克的理论既有规范主义的元素,同时又允许紧急状态下...

　　[63]王明远,汪安娜.绿色技术专利权社会化:缘起、表现、争议与出路[J].政法论坛,2017,(02):20-30.

　　摘要:绿色技术专利权社会化以公权力对私权的干预为核心,它克服了传统专利权限制理论在解决绿色技术专利权与环境公共利益冲突时的失灵问题,还为基于环境公共利益而对专利权进行干预的制度与实践提供了理论解释。对绿色技术的专利申请提供加速审查服务、以继续支付许可费替代停止侵权的判决、企业自愿的绿色技术专利共享以及环境行政权力对专利权的间接干预都是绿色技术专利权社会化在实践中的具体表现。然而,既有的实践面临着正当性与合理性的争议,需要通过完善相应的制度和机制予以消解,继而为绿色技术专利权社会化提供有效的路径和方案。

　　[64]韩世远.买卖法的再法典化:区别对待消费者买卖与商事买卖[J].交大法学,2017,(01):79-83.

　　摘要:<正>一、认真对待《合同法》中的"同"和"异"从"三足鼎立"到统一合同法,1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)取代了此前的《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》及《中华人民共和国技术合同法》,在形式方面实现了合同法的统一。[1]自《合同法》生效以后,"经济合同"与"涉外经济合同"之类的概念逐渐退出历史舞台。可是,在1999年《合同法》实现合同法规则形式上的统一之

　　[65]程洁.资格限制还是经济约束:政府信息公开申请主体的制度考量[J].清华法学,2017,(02):126-138.

　　摘要:有关政府信息公开申请的主体是否应当受到限制的问题,从《政府信息公开条例》起草阶段开始,就一直存在争议。主张申请主体不应当受到限制的观点多从公民知情权立论。而反对者则从行政机关的实际工作需要出发,认为不限制申请主体会导致权利滥用,浪费行政资源。本文认为,除了知情权之外,政府信息公开制度的另一个重要目的是实现公共信息的有效利用。限制申请主体不符合这一立法目的。同时,文章认为,实践部门提出阻遏申请专业户等滋扰性申请的主张具有正当性,但完全可以在不限制申请主体权利能力的情况下,通过经济方法适当限制申请人行为。引入适当的收费制度,不但可以维护公民的一般知情权,也有助于从经济上遏制权利滥用和行政资源浪费。

　　[66]李钊.基本药物招标中的政府财政部门监管问题研究(下)[J].中国卫生法制,2017,(02):10-13.

　　摘要:<正>(上接2017年第1期第25页)(三)完善《政府采购法》的需要《政府采购法》的适用范围从其制定之初就备受争议。一方面从判断标准上来看,按照我国现有《政府采购法》及其有关规定,确定政府采购的适用范围需要考虑采购主体、资金来源、标的和采购标准等几方面因素。但是,其他国家的规定并非如此。世界上实行政府采购制度的发达国家或地区,

　　[67]黄忠顺.民事执行机构改革实践之反思[J].现代法学,2017,(02):3-18.

　　摘要:纷繁杂芜的民事执行机构改革实践类型化为横向静态分权、横向动态分权、集中裁决型纵向分权、集中实施型纵向分权、双重集中型纵向分权等五种模式。除了解决"执行难"问题外,当前各地法院推动执行机构改革的动机主要是预防司法腐败、提高执行机构办事效率、实现多元政治利益诉求。为防止试点法院为追逐自身利益而损害当事人及案外人合法权益,民事执行机构改革应当坚持程序利用者中心主义。民事执行权主要包括执行裁决权、执行命令权、实施事务权三种权能,其中前两种权能应当保留由执行法官行使,而无涉实质判断的简单实施事务的权能可以交给由执行员及其辅助人员行使。鉴于实施事务权与执行命令权、执行裁决权、涉执行审判权之间存在密切的联系...

　　[68]张新军.裁判条约中一方不出庭下的“查明管辖权”条款的意义——程序分立视角下对不出庭应对及其法律效果的再考察[J].清华法学,2017,(02):176-188.

　　摘要:对于中菲南海仲裁案中我国的不出庭决定和之后的庭外应对,学界存在有力的个别意见,认为依照国际法院程序分立的司法实践,至少应先出庭抗辩管辖问题。但是考察《公约》附件七既往案件发现,除非两造能够达成协议,否则即使出庭抗辩管辖,仲裁庭也将不会分开程序进行审理。在程序分立问题上,国际法院的《法庭规则》和《公约》附件七仲裁庭事后为个案量身定做的《仲裁规则》中各有不同的规定,两者的裁量角度也有不同。在南海仲裁案中,中方如果在初始阶段参加程序提出管辖抗辩,将直接被卷入实体问题的审理。相反,初始即不出庭一方,仍有权根据裁判机关必须查明管辖权这一条约要求,通过具有实质意义的程序外管辖异议,在个案争端的解决路径和结...

　　[69]李平.先秦刑余之人考论:形象、制度与观念[J].法商研究,2017,(02):182-192.

　　摘要:如何对待刑满释放人员才能既充分保障人权,又效预防其再犯,是官方和学术界面对的棘手问题。先秦刑余之人的安置制度以及其所衍生的后果和催生的观念,可为当下提供镜鉴。五帝夏商时用刑止于政治性惩罚,不及意识形态和观念控制,致使刑余之人有"成神"之可能。西周政权强化对刑余之人的空间、身份、道德的三重区分,创设"近而不亲"的公职化安置制度,却因其统治阶层道德败落和意识形态崩溃致使刑余小臣掌权,甚至获得"成圣"之可能,直接对宗周价值体系造成颠覆。秦汉以后刑制转变,徒流取代肉刑,强调国家利益,却又不免刑余之人"英雄"辈出。相较而论,周代以德为基础的制度设置,似更契合当下德政、善治、法治共生之需。如何扬长避短,古...

　　[70]陈文昊.“偷租”行为成立盗窃罪——兼与刘宪权教授商榷[J].河南司法警官职业学院学报,2017,(01):46-49.

　　摘要:如果将"偷租"行为认定为诈骗罪,在租客知情的情况下,就无法对行为人定罪,这一结论并不妥当。"偷租"行为不能评价为三角诈骗,因为不存在被骗人处分被害人财物的行为。三角诈骗中被骗人处分被害人财物的过错降低了行为人的罪质,因此认定为诈骗罪,但"偷租"中不存在这样的情况。"偷租"行为成立盗窃罪,对象是财产性利益。从广义上理解盗窃罪财产性利益的结构,是行为人以平和手段对他人造成财产性损失的行为。应当将盗窃罪作为财产犯罪的基准予以考量。

　　[71]陈文昊.从实证视角反思冒用信用卡行为的定性[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2017,(02):132-136.

　　摘要:从我国司法实践来看,冒用信用卡行为在整体的涉信用卡犯罪中比例不高,且基于取得信用卡以及取得财物的方式不同,在定性上较为复杂且存在争议。司法实践中对于相同类型的案件,有的认定为盗窃罪,有的认定为信用卡诈骗罪,但在犯罪数额相当的情况下量刑基本一致。教义学将"对人使用"与"对机使用"进行区隔信用卡诈骗罪与盗窃罪的关键,但这样的界定不仅加重了司法实践的负担,而且难以应对社会新型信用卡犯罪范式的出现。应当运用"以刑制罪"的思路,利用信用卡诈骗罪与盗窃罪的互补关系,在考察实质合理量刑的标准上进行定罪,保证对于数额相当的情形在量刑上相一致。

　　[72]陈新宇.《大清新刑律》编纂过程中的立法权之争[J].法学研究,2017,(02):190-208.

　　摘要:以《大清新刑律》的编纂为视角,晚清新政中的立法权之争可分为两个阶段,第一阶段是修订法律大臣与法部、大理院关于法律起草权之争,第二阶段是宪政编查馆与资政院关于法律考核权与议决权之争。立法权之争的背后受到法政机构权力之争和礼法之争双重因素的影响。在权力之争中行政权虽然势大并试图控制立法权,但双方在一定程度上仍能够自我克制。论争明确了法政新机构的职能与权限关系,基本维持了晚清预备立宪的秩序,具有积极意义。法政机构的论争可以出现妥协结果的原因,在于更高权威的存在与法政新机构中关键人员的一身多职。

　　[73]陈文昊.结果无价值论与行为无价值论之争法经济学阐释[J].新疆警察学院学报,2017,(01):62-67.

　　摘要:结果无价值论与行为无价值论对立的背后是行为功利主义与规则功利主义的对立。行为功利主义强调个体中利益的最大化原则,而规则功利主义强调整体利益的最大化。因此,规则功利主义为了防止个人为实现利益最大化攫夺整体的利益,从而制定规则,将整体损害转嫁给个人。行为功利主义与规则功利主义在衡量上应当考察具体行为可被效仿程度的高低,如果行为容易被效仿,就应当遵循规则功利主义的标准,限制个体利益,保障整体利益;相反,在类似于偶然防卫的案件中,发生偶然性大,可被效仿性低,就可以遵循行为功利主义,保障个案中的利益最大化。

　　[74]乌仁图雅.打击错误判例的比较分析[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版),2017,(02):55-59.

　　摘要:在打击错误的处理上,日本与我国刑法学通说和判例采取了法定符合说。德国刑法学通说与判例则采纳了具体化说。法定符合说违反责任主义,导致罪刑不均衡;具体符合说则合理贯彻了责任主义的理念。打击错误在本质上也是因果关系错误,根据因果关系错误的故意归责法理处理打击错误,其处理结果与具体符合说的结论是一致的。

　　[75]聂鑫.平政院裁判与近代中国文官保障制度的司法实践[J].华东政法大学学报,2017,(02):174-181.

　　摘要:在从帝制到共和过渡的北洋政府时期,内阁短命、政局反复动荡,为使政府运转维持最低限度的连贯性与效率,必须建立文官保障制度、对政务官之外的政府官员给予身份保障,以维系官僚体系的专业与稳定。以美国早期的经验来看,如此方可避免政党分赃及官僚集团的沉沦。文官保障制度其实是"寓保障于惩戒之中",通过设立相对独立的惩戒委员会负责文官的惩戒处分,并予以司法救济,是欧美各国比较常见的做法。面对政治风潮与政府变换,平政院依然坚持了文官保障的底线,并在行政审判中兼顾实体问题与程序问题。通过对文官惩戒处分的审查,平政院保障了文官的法定权利与整个官僚体系的稳定。我们可以说,平政院裁判在落实文官保障制度方面,起到了不可替...

　　[76]安海涛.保证合同诉讼的程序原理——基于《民诉法解释》第66条的分析[J].华东政法大学学报,2017,(02):182-192.

　　摘要:保证合同纠纷是一种既常见又特殊的复杂多数人纠纷,在程序和实体上均具有典型意义。诉讼解决此类纠纷的方式并不唯一,不同方式面临的程序问题亦属多样。《民诉法解释》等规范对起诉方式所作的限制,并非先诉抗辩权存在及行使的当然效果,而是我国为扩大诉讼解决纠纷效能而作的特别设置。共同诉讼之外,第三人、证人同样利于此类纠纷的统一解决。不同的主张方式对应不同的判决效力和诉讼目的。这些反映了我国在自由与效率、处分与干预等价值冲突与平衡上的独特政策立场。

　　[77]赵晓力.窦娥冤在何处:古名家本《窦娥冤》解释[J].探索与争鸣,2017,(03):90-94.

　　摘要:在悲剧《窦娥冤》中,窦娥被冤枉犯下的是"药死公公"的"十恶"大罪,以往讨论注重的是窦娥冤案的法律面——被冤杀人,但冤案的伦理面——被冤改嫁却被忽略了。实际上对窦娥来说,伦理之冤更甚于法律之冤。按照中国"缘情制礼""以礼入法"的传统,窦娥冤案的昭雪,最终还需要伦理重建和情感复归。

　　[78]王健安.新三板转板投资者保护的法律制度初探[J].新西部(理论版),2017,(05):59-61+75.

　　摘要:文章认为由于我国资本市场的脆弱以及新三板转板机制的不成熟,在升板过程中会存在由于一些违法行为而造成对投资者损害的现象,因而需要特别强调对投资者的保护,并从利益输送、内幕交易、强制信息披露和投资者准入等几个层面就如何以法律制度保护投资者的利益进行了详细分析。

　　[79]宋青霞.大数据时代人类“零隐私”?——知识产权法域内的私权博弈[J].广西社会科学,2017,(03):86-91.

　　摘要:大数据时代人以“数据符号”的模式存在。人的隐私则体现为信息系统处理与特定自然人相关,与其他数据信息结合能够识别特定自然人的计算机数据,一般包括个人敏感(人格)数据信息与个人一般数据信息。应区分数据人格标志的精神利益和经济利益两种性质截然不同的法律权益,并在知识产权框架内寻求利益冲突的解决之道。可将大数据时代“零隐私”的法律调整与保护限定在知识产权法域内,基于平衡原则,激励大数据创新的同时,以财产权与选择权共存的模式保护个人数据信息——“人格权益”。赋予信息公开权与著作权法、专利法一样的目的,使个体能够从产生自己数据信息的“劳动”中获利,形成一种自治自决的私权利,同时增进公共福利。

　　[80]赵丽君.论“路怒”现象的客观化规制[J].中国刑警学院学报,2017,(01):72-80.

　　摘要:我国路怒现象日益严重,明确立法和加强执法是法律规制路怒现象的核心思路。在立法方面,路怒现象需被层层分拣,得出可由法律规制的路怒行为,这是法律规制路怒问题的基础;路怒行为也需与我国现行相关规定对接,这是法律规制路怒问题的前提。在执法方面,美国治理路怒现象的有益启示是除了加强惩处力度,还可以将部分路怒行为转化成其他违法行为的裁量因素或加重情节,提高规制的有效性。我国路怒现象的法律规制应当作三个层级的区分处理,并按照归纳的逻辑思维,对路怒行为进行客观、具体的列举,达到客观化规制的法律效果。

　　[81]张咏.代驾行业引入酒驾治理体系的思考[J].中国刑警学院学报,2017,(01):81-88.

　　摘要:随着政府主导的酒驾治理体系遭遇困境,代驾行业在酒驾治理体系中的效益随之进入人们视野。代驾行业参与契合治理理论多中心、多主体、多手段之诉求,政府应致力于引导、动员工作,代驾企业、餐饮企业等商事主体基于逐利性发挥作用,而代驾行业协会则作为非营利性组织"嵌入"治理。"命令—控制"型酒驾治理工具已不足以回应现实问题,亟待激励、协商、指导等柔性工具的补足,从网络式宣传、餐饮企业源头防控、信息公开与数据共享、面向酒驾者的指导入手,重构酒驾治理机制。

　　[82]王全.犯罪嫌疑人“双重国籍”问题的应对与处理——兼评玉山江·吉力力分裂国家和组织、领导、参加恐怖组织案[J].中国刑警学院学报,2017,(01):53-58.

　　摘要:随着中国跨境人员流动规模的逐年扩大,公安机关在办理刑事案件过程中,将越来越多地面临犯罪嫌疑人具有或可能具有双重国籍的现实问题。由于犯罪嫌疑人的国籍关系到外交以及国际法问题,因此公安机关必须高度重视,提升办理此类案件的质量与水平。在梳理、归纳犯罪嫌疑人的国籍对于办理刑事案件的影响基础之上,以玉山江分裂国家和组织、领导、参加恐怖组织案为切入点,对犯罪嫌疑人国籍认定的法律依据、认定机关、认定程序以及认定效力做了较为详细的总结与分析。

　　[83]张建伟.法律正当程序视野下的新监察制度[J].环球法律评论,2017,(02):61-82.

　　摘要:纪委在当前反贪腐中取得赫赫功绩有其特定原因,同时也存在法治化转型问题。国家监察委员会的设立能不能在法治化方面取得进步,取决于能否突破法律的正当程序困境以及国家权力设置的科学化考量。本文探讨了国家监察委员会的权力来源和权力构成,指出香港、新加坡廉政机构模式并非反腐败机制改革的唯一选项,重新"武装"检察机关,地位设定得当、职权配置到位、侦查措施得力以及程序调整适当,检察机关同样可以达到纪委办案的境界。若以三权学说划分国家权力,新的监察权仍属于行政权范畴;若不以三权学说为标准,监察权当然可以视为立法权之下与行政权、司法权并立的权力即监察权,没有必要定位为"执法监督权"。国家监察委员会行使类似刑事侦查...

　　[84]高其才.锦屏文书的现代表现形式及其法文化意义[J].原生态民族文化学刊,2017,(01):37-42.

　　摘要:由于教育的发展和社会交往的增多,1949年以后锦屏文书大量存在。锦屏文书的现代表现形式内容丰富、种类多样,包括规约类文书、契约类文书、应酬类文书、记事类文书等。锦屏文书的现代表现形式具有法文化的意义,为我们认识当代中国的国家法、理解当代中国秩序维持的“活法”提供了丰富、生动的材料。锦屏文书的现代表现形式对我们了解法规范、理解法制度、认识法设施、分析法观念、思考法发展具有广泛的价值,对我们全面推进依法治国具有积极意义。

　　[85]张建伟.错案责任追究及其障碍性因素[J].国家检察官学院学报,2017,(01):114-128+175.

　　摘要:我国当代司法制度中的办案责任制,为司法机关自己量身打造,对追究司法人员的错案责任提供了依据。办案人员违法行为导致错案,尽管有错案追究制乃至终身追究制的喧天宣示,实际上被追究的并不多。司法实践中存在两种截然相反的倾向,需要加以矫正:一是责任追究泛化,只要案件错了,不问司法人员有无过错,一概加以追责,使得属于认识上的错误也被追责,强化了司法人员的畏葸心理;二是另一种意义上的“责任泛化”,即司法集体操作模式造成难以追究个人责任。对于前一种司法责任泛化,须将办案责任限定为两个方面:一是故意为之,二是显有疏失,仅属于认识、判断上的错误而不存在其他过错的,不追究司法人员的责任。对于后一种意义的司法责任泛化...

　　[86]刘磊.免费代履行之检视——以类型思维为中心[J].甘肃政法学院学报,2017,(02):137-149.

　　摘要:《行政强制法》第51条明确了代履行费用由当事人负担的一般原则,但同时容许了例外。例外规定的基础主要是《道路交通安全法》第93条之拖车不得收费以及《森林病虫害防治条例》第19条对防治森林病虫害的政策关照。以是否收取代履行费用为标准,代履行可以类型化为收费的代履行与免费的代履行。然而,两种"例外情形"中,前者并不正当,后者并不存在。类型的构建应以事物本质为基础,特征的取舍应与类型的整体图像"貌合",且不能与事物本质"神离"。收费是代履行的本质特征,舍弃收费特征,与通过将当事人的作为义务转化为金钱给付义务而威慑当事人自行履行的代履行本质悖离。免费的代履行是对代履行本质的一种误解。

　　[87]宋淑华,傅廷中.美国法下禁止船舶优先权条款的法律效力[J].中国海商法研究,2017,(01):107-113.

　　摘要:尽管船舶优先权是物权,遵从法定原则,但是合同的约定依然有效。船东为了避免受此约束,往往在租约中加入一个禁止产生船舶优先权的条款。在全面分析美国法下这一条款有效和无效的典型判例的基础上,总结出判断其法律效力的基本原则。

　　[88]沈协.《鹿特丹规则》的权利转让制度在运费支付义务中的应用[J].中国海商法研究,2017,(01):13-19+45.

　　摘要:《中华人民共和国海商法》的运费支付制度缺少了托运人的运费支付义务向提单受让人的移转机制,使得与实践存在接轨问题。基于英国法上的"合同转让制度"和《鹿特丹规则》的"权利转让制度"的对比,《鹿特丹规则》的"权利转让制度"更适合构建中国海商法上的义务移转制度。同时,《中华人民共和国海商法》对于运费支付主体的推定方式极大地限缩了"权利转让制度"的适用范围。在运费主体的规定上,应当采纳《鹿特丹规则》关于"运费预付"的推定方式。

　　[89]彭阳.论海事强制令的法律性质及其适用条件的司法续造[J].中国海商法研究,2017,(01):52-59+76.

　　摘要:自《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》颁布以来,海事强制令法律性质的论争从未止息。通过海事强制令与相关程序设立宗旨的比较考察,将其定位为独立于行为保全且超越先予执行的紧急审理程序较为妥当。此外,由于海事强制令施行的强制性,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》明确规定了其适用条件。海事法院基于交易的需要以及法伦理性原则,续造了被请求人行为合法及非紧急条件下适用海事强制令的情形,尽管有违前述规定,但因其恪守了司法续造的界限,且有利于司法公正与效率,应予肯定。

　　[90]张晨颖.论反垄断行政决定在民事诉讼中的效力[J].法律适用,2017,(07):31-38.

　　摘要:从雅培民事诉讼案开始,反垄断后继诉讼逐渐进入企业和消费者的视野。后继诉讼的优势在于能够减轻原告的举证责任,提高其胜诉率。而要发挥这一特点,就需要明确反垄断行政执法机关所做出的行政决定在后继诉讼中的效力。本文通过对国外后继诉讼的比较研究以及国内行政法和民事诉讼理论与实践的研究,对行政决定的整体效力进行了论证,并对其某些特殊形式在民事诉讼中的具体适用进行了探讨,包括处罚、宽大和中止调查决定。以期平衡后继诉讼中原被告双方的力量,推动反垄断私人执行的发展。

　　[91]杨旭.论共有物分割请求权的限制--“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”评释[J].政治与法律,2017,(04):146-160.

　　摘要:《最高人民法院公报》刊载的"刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案"涉及共有法律规则的诸多方面,各级法院虽判决结论一致,但裁判理由不同,甚至对法律依据的选择也大相径庭,有必要进一步加以分析。要正确认定共有的类型,应先考察共有人之间是否存在法定共同关系,再辅之以共有人约定。本案当事人间不存在法定共同关系,只能是按份共有。按份共有具有的"双重面向"决定了共有物分割的"三重效力",故共有物分割不同于共有份额的让与,与共有物处分也有本质区别,由此决定应以我国《物权法》第99条作为本案的法律依据,不过,该条"按份共有人可以随时请求分割"之规定有其特定的事实基础和价值评判,难以完全适应按份共有的全部情形。为...

　　[92]张明楷.共犯的本质--“共同”的含义[J].政治与法律,2017,(04):2-20.

　　摘要:犯罪共同说与行为共同说是就共同正犯的本质展开的争论,旨在解决结果归属问题,从而为适用"部分实行全部责任"的原则提供依据。完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪,所以,共犯者相互之间的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。这一观点要么违反责任主义,要么不能妥当处理共同正犯案件。部分犯罪共同说试图既维持罪名的从属性,又妥当处理共同正犯案件,亦即,在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性,在最终阶段又承认了罪名的非同一性。其中间阶段的要求,不仅没有实际意义,而且导致一些案件不能得到妥当处理。构成要件的行为共同说放弃罪名的从属性要求,可以正确处理共同正犯案件。国内学者对行为共同说的批评,或多或少建立在误解...

　　[93]张明楷.论盗窃财产性利益[J].中国检察官,2017,(07):76.

　　摘要:<正>德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益,盗窃罪的对象只能是财物,而不可能是财产性利益。但是,抢劫、诈骗、敲诈勒索罪的对象,则既可以是财物,也可以是财产性利益。我国刑法未作此区分,故不能按照德国、日本的刑法规定确定我国刑法中的财物的外延。

　　[94]李广德.农地流转纠纷的类型构造与司法治理——基于承包经营权纠纷案件的实证展开[J].山东社会科学,2017,(04):110-115.

　　摘要:农地三权分置改革的实质是在现有农地所有权和承包经营权二元结构的基础上,分化为所有权、承包权、经营权三元结构,也就是在承包经营权的基础上再分化出一个独立类型的经营权。土地承包经营权纠纷的司法治理具有为未来承包权、经营权制度构造提供规则供给的功能。通过对裁判文书网相关裁判数据的梳理可以发现,实务界在现有土地承包经营权流转纠纷的认识上还缺乏相应的类型构造。要发挥司法治理在土地承包经营权流转纠纷和未来相应制度的规则供给方面的作用和功能,须构造土地承包经营权流转纠纷的独立的认识类型,并建立相应规则供给的保障性制度。

　　[95]崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学,2017,(02):215-237.

　　摘要:网络版权内容过滤技术的进步,将使得版权侵权的预防方式发生革命性变化。网络安全港规则已经成为充分利用这一技术的法律障碍。著作权法应适当修正这一规则,引导网络服务商与著作权人合作建立合理的版权内容过滤机制,自动识别和阻止用户的版权侵权行为。这将节省著作权人监督网络和发送侵权通知的成本,也降低网络服务商处理侵权通知的成本。通过设定合理的技术过滤标准,辅以配套的人工纠错机制,网络服务商能够将技术过滤的出错率控制在合理的范围内,避免对网络用户的合理使用、言论自由等造成实质性影响。

　　[96]张建伟.淮安府署[J].中国法律评论,2017,(02):139-144.

　　摘要:<正>我国南北方,以秦岭淮河为界。古淮河与大运河交汇点有座名城,为淮安,旧称淮阴、楚州。明清之时,淮安在全国可列为前十名的大都市,与杭州、苏州、扬州并列为运河沿线"四大都市"。《马可·波罗行记》称淮安为一"甚大"城市,有船舶"甚众",这里为南北交汇之地,商贾云集,"南船北马,舍舟登陆"。

　　[97]袁开宇.中国金融监管模式的选择[J].中国法律评论,2017,(02):189-198.

　　摘要:<正>2015年11月发布的"《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》起草的有关情况说明"指出,"要坚持市场化改革方向,加快建立符合现代金融特点、统筹协调监管、有力有效的现代金融监管框架,坚守住不发生系统性风险的底线。"自此,舆论界、实务界和学界不断有声音提出:"统筹协调监管"意味着"一行三会"的监管框架将被打破,中国将

　　[98]程啸.不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得[J].法学家,2017,(02):44-55+178.

　　摘要:不动产登记簿上的错误应当区分为权利事项错误与非权利事项错误。基于不动产登记簿的推定效力,当事人对不动产登记簿的权利事项错误产生信赖时,应当受到善意取得制度的保护,权利事项错误才是适用不动产善意取得的前提条件。判断不动产交易中第三人是否善意时,也应当始终围绕着不动产登记簿有无权利事项的错误而展开,而不应脱离不动产登记簿的记载,更不应将受让人应当知道,但却因重大过失而不知道作为排除善意的情形。

　　[99]崔国斌.专利申请人现有技术披露义务研究[J].法学家,2017,(02):96-112+180.

　　摘要:在中国专利法下,披露与发明有关的现有技术,是专利申请人的法定义务。理论上,这一制度可以消除申请人和审查员之间的信息不对称,有一定的合理性。但是,美国专利法实践表明,强化申请人披露义务会导致善意申请人过度预防,而对恶意申请人却不起作用,并造成诉讼资源浪费。现有各种改进措施或建议难以有效消除这些负面后果。在数字技术时代,专利审查的手段更加有效;申请人披露信息对专利质量提高的作用可以忽略;专利法上的配套性制度安排可以减小申请人隐瞒现有文献的负面后果。综合权衡这一制度的运行成本和实际收益之后,中国专利法应当修改现有规定,放弃专利申请人的现有技术披露义务。

　　[100]王洪亮.《合同法》第66条(同时履行抗辩权)评注[J].法学家,2017,(02):163-176+182.

　　摘要:同时履行抗辩权,又称为给付拒绝权,其规范目的在于向对方施加压力、担保自己债权的实现。双务合同中,一方当事人负有固有的先给付义务的情况下,即没有同时履行抗辩权适用之余地。基于双务合同,存在相互关系的给付义务,若存续、到期并未被提出,债务人即可行使同时履行抗辩权,拒绝自己的给付。在实体法上,同时履行抗辩权的法律效果为拒绝给付权,同时履行抗辩权可以排除债务人迟延;在程序法上,同时履行抗辩权是须主张的抗辩,判决内容为同时履行判决,在债务人陷于受领迟延的情况下,债权人可以根据此限制判决,不履行(清偿)其所负担的给付,而通过强制执行方式实现其请求权。

　　

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