下位法与上位法相抵触的解决之道
来源：行政管理改革
下位法与上位法相抵触的解决之道
解决法律规范冲突的原理
许安标 全国人大常委会法工委国家法室主任：
一、宪法和立法法对中央和地方立法权限划分的基本规定
中国的立法体制有两个基本特点。中国是一个统一的多民族国家，这个政治特点决定了立法权在行使上更多地强调集中。中国地域辽阔、人口众多、经济社会发展不平衡。在中央拥有一定立法权的情况下，还要赋予地方更多的积极性、主动性和创造性，赋予地方立法权。基于这样的背景，我们对中央和地方立法权限的认识也在不断深化。
第一，1982年宪法对立法权限的规定是最基本的——全国人大及其常委会行使国家立法权。其中，规定全国人大制定刑事、民事、国家机构方面的基本法律，全国人大常委会制定除全国人大制定以外的其他法律。还有一项规定就是，各省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本地区的具体情况和实际需要，在同宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
第二，从地方立法权限来看，对地方性法规的内容作了明确，这主要是三个方面：一是地方的实施性立法就是对国家的法律、行政法规的规定进行细化；二是自主性立法，后来将其概括为地方性事务立法；三是先行先试，中央没有立法时，地方可以先行先试。但是，中央一旦立法，地方要服从中央。
第三，单行法律对中央和地方的立法权限进行划分。这里表现最为明显的就是行政处罚法、行政许可法和行政强制法。
二、中国中央和地方立法权限划分的特点
第一，对中央立法权限没有严格的限制。中央立法权限的大小更多的是取决于中央立法能力的大小和中央立法的意愿。从全国人大行使立法权来讲，国家立法权是没有范围限制的。专属立法权之外的事项，全国人大及其常委会是享有优先立法权的，如教科文卫体、社会管理、环境保护这类事务。全国人大及其常委会一直在进行这方面的立法。
第二个特点是对地方立法权限有严格明确的限制。一是对已全国立法的领域，地方开展立法要遵循不抵触原则。二是地方立法不得超越立法权限。《立法法》颁布后，从地方性法规来看，凡是越权立法也属于撤销的对象之一。从这两个特点来看，我们的划分是比较单向的，主要在于限制地方立法权限。
三、中央、地方立法权限冲突的解决
正是基于中央和地方立法权限划分的特点侧重限制地方的立法权限，所以冲突的解决主要是纠正地方与上位法相抵触、越权立法的行为。这种冲突解决的指向不是中央侵犯了地方的立法权，而是地方有没有越权立法、有没有和上位法相抵触。所以，主要解决方式可以概括为以下三种。
第一种是法规清理。这个形式可以概括为自我批量解决立法冲突。在国家层面，改革开放以来，我们进行了两次全面的法规清理。地方层面也进行了几次专项清理，主要是行政处罚法、行政许可法、行政强制法出台后进行的相应清理。
第二种就是备案审查的方式。备案审查采取主动审查与被动审查相结合。主动审查就是地方立法机关制定地方性法规，通过之后30日之内，应当报请全国人大常委会和国务院备案。对报上来的规范性文件，过去实践中曾进行过普遍的、全面审查，但立法法之后，采取了一种更加灵活、有效、根据一定时期集中反映一定问题、有针对性地选择相关法规进行审查。二是被动审查，除法定的国家机关、国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会可以提出书面审查要求以外，其他国家机关、企事业组织、公民、法人也可以提出审查建议，要求全国人大常委会启动审查程序。
第三种是集中解决。中国统一领导具有相当的优势，在解决中央和地方立法的纠纷上有优势，可以很快促进地方自行纠正解决问题。
任进 国家行政学院法学部教授：
宪法规定国家机构实行民主集中制，实行在中央统一领导下充分发挥地方的主动性和积极性的原则，体现在立法领域就是，全国人大及其常委会行使国家立法权，地方行使一定的立法权。民主集中制对于纵向的法律规范的适用及冲突解决起到决定性作用。
在我国，主要有三类地方制度：一般地方根据宪法、地方组织法，民族自治地方根据宪法、民族区域自治法，特别行政区根据两个基本法，实行不同的地方制度，立法权限及其与国家立法的关系也不一样，名称分别叫地方性法规、自治条例和单行条例以及特别行政区法律。全国人大常委会比较新的提法是，第一，宪法不说是法律部门，而是这个法律体系的统帅，宪法相关法也就是机构组织法、权利保障法、国家主权和地方制度法，才是法律部门。第二，这个法律体系现在不是我们以前说的七个，列举出七个，后面加了一个“等”，不限于七个。第三，一般说以宪法为统帅，以法律为骨干，包括行政法规和地方性法规，现在地方性法规后面加了一个“等”字，“规章”究竟是不是法律体系中的一个层次，现在有不同的意见，所以就加了一个“等”字。
我国有主动和被动两种对下位法的审查方式和程序。主动的就是对一些关于农民负担的规定主动进行审查；被动的程序就是中央军委、国务院、两高、省一级的人大常委会可以向全国人大常委会法工委提出审查的要求，分送到专门委员会，专门委员会要提一个审查意见，委员长会议再开会决定是否提请全国人大常委会，最后由常委会决定是否撤销行政法规或地方性法规，但正式的途径现在还没有见到。除这五个国家机关之外的其他机关，还有公民、企事业单位和社会团体可以提出审查的建议，经过法工委研究时，可能就被过滤了；如有必要送专门委员会，再按照上面这个程序进行，但至今尚没有见到实例。立法法第91条还规定专门委员会审查行政法规后，可以提出一个书面审查意见给国务院，国务院可以提出修改意见后再反馈，这种情况也没有见到。
法律规范适用的实践
姜明安 北京大学法学院教授：
法律规范适用的方式，即法律规范化的成果怎么确立、怎样解决并遵守什么规则。现在有5种办法：一是立法法第78条到84条规定，发生了法律规范冲突，自己直接选择适用；二是行政诉讼法第53条规定的，如果发生冲突以后，申请国务院来进行解释或者裁定；三是根据行政复议法第26条和第27条规定，可以自行处理、自行裁决；第四种是有关机关处理；第五种是立法法第85条和第86条的规定，申请国务院裁决。
法律规范适用的方式，根据主体划分，有三类：一是行政执法机关的适用；二是行政复议的时候发现规范冲突的处理；三是行政诉讼的时候法院发现规范冲突的时候进行处理。这三种方式大体差别不大，但是也有一些差别。在行政执法上选择的余地比较小。因为公务员法第54条严格规定，公务员如果发现上级的决定或命令违法，不能说随便不执行，得请示上级。上级如果不改，你还要执行。所以，选择的余地是很小的。行政复议是第二次的适用规范，比行政执法的时候选择适用范围大，但比法院选择适用范围小。行政诉讼是选择适用余地最大的。
怎么适用这些方式？适用规则有四条：
第一，纯粹的上下冲突，包括法律规范与宪法冲突、行政法规与法律冲突或地方性法规与法律冲突、行政法规冲突等。上下冲突，适用上位法优于下位法原则，基本上没有例外。
第二，新的普通法和旧的普通法相冲突，新的特别法和旧的特别法的冲突，适用新法优于旧法原则。
第三，新的普通法和旧的特别法发生冲突，有三种情况：一是新的普通法明确提出一些规定，那么旧的特别规定废除。二是在新的普通法当中明确保留旧法，那么旧的特别法保留。三是什么也没说，到底是适用新的普通法还是适用旧的特别法？要裁定，但是裁定很慢，不符合效率原则。我个人认为，如果新法没有再作什么规定，就要适用普通法，特别法不存在；特别法如要存在，保留旧的特别法。如果没有保留，没有废除，就按照新法来办。
第四，在新的特别法和旧的普通法发生冲突的时候，普通法已经制定出台，但要制定一个新的特别法，这个新的特别法的规定和原来的普通法不一样。这有两种情况：一种就是新法明确废除旧法的规定。有没有新的特别法保留旧的普通规定？这种情况不存在。第二种就是没有明确规定，在新的特别法同旧的普通法相冲突的时候，除非新法已经明确废除旧法规定，新的规定就是违法的。
梁凤云 最高人民法院行政庭法官：
一、在行政诉讼中法律适用的基本依据及其发展
根据现行行政诉讼法，适用法律规范主要有四条：
一是行政诉讼法第5条，明确规定法院对行政行为的合法性进行审查。法院在审查行政行为的时候，并不仅仅是在审理案件，而是进行一个司法判断，尤其是法律适用方面的判断。而作为一个案件来说，最重要的是案件如何处理，而不是法律规范如何定性的问题，这是一个基本思路。
二是行政诉讼法第52和53条。第52条是以法律法规为依据，法律包括基本法律和普通法律，法规包括行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例。立法法现在把经济特区法规也单独列出来，也算法规层面的。第53条规定的是规章，行政诉讼法给它的地位是参照。规章包括两个方面：一是部委的规章，二是地方政府规章。立法法第73条第一款规定，地方政府规章，除了依据法律和行政法规以外，还可以依据省级的地方性法规。这就排除了较大市的地方性法规，也排除了经济特区法规。
另一个依据是行政诉讼法第54条。该条只规定了适用法律法规，没有包括适用规章。而我们通常讲法律适用的时候包括了法规和规章，即使是参照也是适用。这一条现在有两个疑问：一是行政机关依据规章作出的行政行为是不是一个法律适用的行为？二是行政诉讼法这种规定，是否说法院只对行政机关适用法律法规进行审查，还是说也要对适用规章的行为进行审查？对行政诉讼法规定最高人民法院作过两次解释：1991年《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》，其中关于法律适用方面，在判决过程中如何参照有规定。二是1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》又明确规定了援引司法解释的规定，这是一个基本变化。2004年，最高人民法院下发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，目前为止是法院在作法律适用方面的基本依据。这里有几大变化：第一，如何审查规章？现在规章具有参照地位，法院可以对规章的合法性和有效性进行判断。第二，对其他规范性文件，法院要审查“三性”：合法性、有效性和适当性。如果在“三性”符合的情况下，法院最后承认其效力，也可以在裁判的理由中对规范性文件的“三性”进行评述。
二、法院具体如何适用规则
这些适用的规则不仅是依据立法法的规定，还有一个座谈会纪要的规则。这个规则里面的冲突主要是四个方面：一是一般法与特别法；二是上位法与下位法；三是规章和地方性法规；四是规章之间。在一般法和特别法的冲突方面，首先是坚持特别法优先的规则。但实际上对于一般规定和特别规定，没有那么明确。所以，有关特别规定和一般规定的这些规则大约占批复的1/4，有关法律适用方面的批复和答复要占到最高法院所有案件的1/3。
部委规章和地方性法规的冲突，比较常见。有人认为，地方性法规的层级或者效力比部委规章更高，实际上法院不这样掌握。另外，立法法也规定，二者冲突的时候还是由国务院提出意见。我们认为，部委规章是在全国范围内生效的，而地方性法规是在地方上来适用的。这两者没有效力高低的问题，只有根据具体情况进行取舍的问题。
行政法规范冲突解决机制
李岳德 国务院法制办公室政府法制研究中心主任：
一、行政法规和规章的立法权限问题
权限问题实际上是产生冲突的一个前提。关于行政法规、规章的冲突权限问题，行政法规方面，宪法、立法法、行政法规制定程序条例有规定；规章方面，宪法、立法法、规章制定程序条例等有规定。行政法规、规章遵循的是根据原则，这与制定地方性法规是不同的。地方性法规遵循的是不抵触原则。行政法规的立法权限有三种：一是为执行法律的规定制定行政法规，称为执行性的行政法规。二是对宪法第89条规定的国务院行政管理事项，国务院可以制定行政法规。三是全国人大和常委会授权立法。地方政府规章的制定权比部门规章制定权大一点，有两类：一类是执行法律的，另一类是本行政区域的具体事项。国务院部门的规章绝大部分都是根据法律和行政法规的，但是也有个别的没有。部门规章罚款和警告的权力，实际上也是在创设。
二、行政法规和规章的抵触冲突表现
一是超越权限。超越权限的情况比较多。按照立法法的规定，全国人大常委会行使专属立法权。此外，宪法和专门的法律规定，只能由全国人大常委会立法。但是，有个别行政法规、规章，在立法权限上超越权限，这样的规定比较普遍，越权现象比较严重。
二是抵触。抵触的表现是上位法已经就特定事项作出明确规定的，下位法与上位法规定的内容矛盾或者是不一致、抵触，较难判断。
三是部门规章和地方性法规的冲突问题。地方政府规章和部门规章发生冲突的也有很多。
三、解决不同层级之间的冲突问题
一是立法审查机制。在这么一个多层次的地方架构中不可能不产生冲突，加之立法权限不清楚、人的判断和认识能力的局限，冲突在所难免。凡是从国务院提出的，立法法有明确规定，由国务院法制机构进行审查。但即使如此，因为人的认识水平有差异，法规或者规章仍会存在着一些抵触。
二是法规的备案审查。每年备案的量很大，2010年，法规规章报法制办备案1429件，2011年是1366件。这两年法规规章报备的数量呈下降趋势，主要因为地方立法空间比较小。
三是当事人在申请行政复议的时候，就具体行政行为所依据的一些规定同时提出审查申请。包括国务院部门的规定、县级以上地方政府及部门的规定，还有就是乡镇政府的规定，也就是法律、法规、规章以外的。
四是书面审查建议。立法法和法规规章备案条例规定，国家机关、社会团体、企事业单位和公民认为规章同行政法规相抵触的，可以向国务院提出书面审查建议，由国务院法制部门研究，并提出处理意见，按照规定程序处理。这些年的数量也是呈现不断增加的趋势，2010年提请审查的建议有59件，2011年是53件，既有规章也有规范性文件。
五是清理机制，有全面清理，也有专项清理。例如，去年全面清理，对690多个行政法规和所有的规章都进行了清理。专项清理，往往都是新法出台后进行。
熊文钊 中央民族大学法学院教授：
一、行政法规范冲突的表现
首先是纵向冲突，又称为层级冲突，是指处于不同位阶的行政法规范之间产生的冲突。一是行政法规与规章之间的冲突，包括行政法规同部门规章的冲突、行政法规同省级政府规章的冲突以及行政法规同较大的市的规章的冲突；二是规章之间的冲突；三是行政法规同其他国务院规范性文件的冲突；四是其他国务院规范性文件同规章的冲突，包括国务院规范性文件与部门规章的冲突，其他国务院规范性文件同省级政府规章的冲突以及其他国务院规范性文件同较大的市的规章间的冲突。
其次是横向冲突，是指处于同一位阶的行政法规范之间产生的冲突，根据是否为不同机关制定，以及不同的制定机关之间是否具有隶属关系又可分为如下三种：一是同一机关制定的不同行政法规范之间的冲突；二是无隶属关系的制定机关所制定的行政法规范之间的横向冲突；三是有隶属关系的制定机关所制定的行政法规范之间的横向冲突。
第三，积极冲突和消极冲突。不论是纵向冲突还是横向冲突，都存在积极或消极的类型化差异。1.纵向层面的积极冲突，是指不同层级的行政法规范就同一事项作出了不同规定并导致完全不同的适用结果。2.纵向层面的消极冲突，较为少见，是指不同层级的行政法规范对于某一事项均未作出明确的规定，或者虽然存在规定，却难以实际适用的情形。3.横向层面的积极冲突，指同一层级的行政法规范就同一事项作出了不同规定并导致完全不同的适用结果。4.横向层面的消极冲突，指不同地区基于立法权享有的差异而对不同事项采取了不同的立法回应。
二、行政法规范冲突的理论背景
从横向冲突的层面来说，多元主体的立法模式是造成行政法规范冲突的形式原因，而不同主体的不同利益取向则是促成冲突最终发生的实质要素。
在纵向行政法规范冲突的过程中，不同层级的行政法规范之间发生冲突的空间被人为扩大，原因在于纵向事权划分的结构性问题。这主要是行政事权在中央和地方之间以及不同层级的地方政府之间划分的不明确性，导致了不同层级的行政法规范的通胀。无论是委托代言理论、公共产品层次性理论，还是博弈理论都证明，事权在不同层级的政府之间应当能够被尽量明确地划分并落实。只有享有特定事权的政府方有相应制定行政法规范的权力，这就能从根源上杜绝不同行政法规范之间发生冲突的耦合点。如果事权划分清楚，同一事项的冲突就会少。
三、行政法规范冲突的解决原则
一般情况下主要存在三个原则：一是上位法优于下位法的，这是基于一般的法律位阶的理论来确定的；二是特别法优于一般法；三是新法优于旧法。
四、行政法规范冲突的调谐机制
首先是预防机制。这是指通过特定制度的构建尽量避免行政法规范冲突的发生或者行政法规范由隐形冲突向显性冲突转化的相应机制。这里主要强调两种机制。一是完善相关备案审查制度。在法律法规备案的时候审查下位法与上位法冲突的问题。二是完善立法协调与沟通的机制。一方面中央针对不同地方可能产生立法冲突的事项积极地介入，把可能引发冲突的因素扼杀在相关行政法规范制定的过程中。另一方面，不同地方进行类似事项的立法时应当建立相应的沟通与协调机制。
其次是解决机制。当行政法规范的冲突不可避免发生的时候，就采用科学有效的机制加以应对。解决机制的核心实际上就是根据行政法规范冲突的解决原则，对具体的冲突现象加以适用的过程。主要的依据展开就是下图：
最后是评估与备案机制。不同于立法过程当中的评估备案，评估备案指的是在行政法规范冲突发生并解决后，对于上述冲突处理过程与结果进行经验和教训的总结，并通过评估与备案的方式争取杜绝类似行政法规范冲突再次发生或为类似的行政法规范冲突的解决提供经验支撑，以此来逐步实现行政法规范冲突解决效率的提高。
纵向法律规范适用与违宪审查
胡锦光 中国人民大学法学院教授：
违宪审查制度已经建立多年，根据这个制度，没有进行过任何一次实践，或者至少可以说没有任何一次公开的实践。由此，最高法院或者地方法院适用宪法来进行判断，也就是所谓的宪法司法化已经成为一个非常敏感的问题。
这个制度如果不作完善的话，就无法进行适用。要完善这个制度，执政党必须对它有充分的认识，也就是这个制度对于社会来讲重要性在哪里。首先，宪法是国家主流价值观的一个载体。也就是说，违宪审查的过程，实际上就是凝聚和确定这个社会主流价值观的过程。一个社会所需要的主流价值观并不能由政治权力来加以规定。社会中所有运行的主流价值观应该在宪法里面去寻找和发现，通过违宪审查的过程向社会宣示，我们会维持一个什么样的社会主流价值观。其次，要建设法治国家，在法治国家中必须要有一个最高规则。我们要维护这个最高规则的权威，最主要的就是通过宪法对公权力进行有效的制约。公权力如何才能不滥用？从根本上要依据宪法作出判断，从预防权力滥用角度进行制度设计。
这个制度要能够运行起来，必须成立一个专门机构。最高法院进行宪法司法化的尝试，在现行制度下不可行，或者是没有作为情况下的一种无奈选择。最高法院享有这种权力还不具备这种条件。目前，主要由全国人大常委会进行违宪审查。实际上，它已经非常忙了，而且还每两个月开一次会议。同时，人员结构也不适合作这种审查，因为其中政治官员多，法律专家少。违宪审查除了政治判断以外，主要还是法律判断，由政治家们单纯从政治的角度来判断，从法理上无法说服审查对象或者审查对象制定的主体，也无法说服民众。所以，需要成立专门的机构来统一行使初步审查，这已经十分迫切。当然，在中国的背景之下，最终还是应由全国人大常委会作出决定。
现在作初步审查的主要是全国人大常委会法工委法规备案审查室。但是，审查层次低、不公开。这个制度开展不起来，还有一个重要原因就是启动违宪审查的主体过于宽泛。根据《立法法》第90条第二款的规定，任何一个社会主体、任何一个公民，没有任何条件限制，认为行政法规、地方性法规等违反了宪法，都可以启动违宪审查。所谓每个人都可以根据《立法法》的规定，任何人都可以启动，实际上任何人都不能启动。要给那些真正需要保护自己利益的人赋予责任，主体资格如果不做限制，制度依然不会发挥实效。
焦洪昌 中国政法大学法学院教授：
违宪审查应该通过政治改革去解决，通过民主的方式去解决。我个人认为，如果一个国家平稳转型的话，无论是政治转型还是社会转型，其实应该接受这种通过法治的方式实现。采用这种方式，避免了大量的社会运动对国家的冲击，是对国家和执政党有好处的，而不是说都是通过民主的方式或者是运动的方式来解决这个矛盾，其实反而不好。
要不要设置这么一个专门机构？1982年宪法草案第九版就已经设了这个机构，全国人大里设置了宪法委员会，后来通过的时候被取消了。最后取消的原因主要是宪法委员会和人大常委会这两个机构不好摆。从这个角度来说，设置这个机构，技术上不是大问题，关键在政治决断。
违宪审查的对象是谁？主要还是一个法律违宪的问题。从这个角度来说，违宪审查可能首先是针对法律的，而不是针对行政法规的。行政法规和地方性法规的下位规范也可能涉及违宪问题，但首先是一个违法问题。所以，理论上有一个问题，即法律违宪的问题在现有体制下能不能审查？全国人大常委会制定的法律违宪的问题纳入到违宪审查，理论上问题不大，因为宪法规定可以撤销或者改变人大常委会作出的不适当决定。人大的立法怎么审查？这可能是一个理论问题。人大是立法机关，又自己来审查违宪的问题，怎么解决？是不是可以把人大作为一个二元化的机构去理解？人大既是立法机关，也是权力机关。立法机关的人大和法院、检察院是一样的，不能说立法高于行政和司法，它们的地位是一样的。但是人大更是权力机关。权力机关撤销的是立法机关的东西，作为权力机关的人大改变和撤销的是作为立法机关的人大的东西，这是一体两面的。作为权力机关的人大高于立法机关的人大。所以在理论上，这里可能一个是高的手，一个是低的手，用这个高的权力机关的手去撤低的立法机关的手，这个问题是可以得到解决的。
要不要真的启动违宪审查程序？备案审查是内部处理，要通过外部，推进制度建设。法律规定有五类国家机关和公民组织可以提请违宪违法审查，但国家机关很少提请违宪违法审查，主要动力还是来自民间。公民如果权利受到侵犯，在个案里，他有动力挑战法律法规。法律上有一个问题没有说清楚，即向人大常委会提备案审查的建议，到底是个诉权，还仅仅是一个行使宪法所保护的表达自由？如果是一个诉权，就要涉及到司法程序。现在审查建议成了一个政治权利，提了以后，有权机关对受理与否如果不予回复，有关信息也不公布，公民就没有热情了。从2005年至今，每年递减，去年大概还不到50件。从这个角度来说，要激活这个，可能还在于人大把法规审查的程序完善，要制定程序法，这个可能是一个实际性的问题。