《研究生法学》2022年第1期要目

　　《研究生法学》创刊于一九八三年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。三十九年的发展历程中，《研究生法学》秉持着培育新人、繁荣学术的办刊理念，刊载了大量有学术影响力的作品。马怀德、胡建淼、赵旭东、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊编辑、作者现均已成为学界中坚力量。本刊设有“宪法与行政法论坛”“民商经济法论坛”“国际法视野”“刑事法律专论”“学术争鸣”“书评与译作”等栏目，现诚邀校内外来稿。

　　

　　

　　热烈庆祝法大70周年校庆！

　　时值中国政法大学70周年校庆，本刊特别邀请曾经的作者、编辑、编委向本刊“校庆专栏”赐稿。三十九年的发展历程中，期刊始终秉持“培育新人，繁荣学术”的办刊理念刊载了数量可观的富有学术影响力的作品，作为法学青年学者的学术阵地与法大共同成长。一代又一代的编辑、作者已逐渐成为学界的中坚力量，在法大70周年校庆这一特殊的时间节点，“校庆专栏”中曾经的研法人通过文字重回法大、重回《研究生法学》，与我们一同重新丈量思想厚度、定义理论深度、铸就学术温度。

　　中国政法大学70周年校庆专栏

　　论国际刑事法院与《罗马规约》非缔约国的关系

　　作者：马呈元，中国政法大学国际法学院教授、博士生导师，研究方向为国际公法，系本刊1999年第2期专家论坛作者。

　　摘要：国际刑事法院是人类历史上第一个常设性国际刑事司法机关，根据“条约相对效力原则”，非经同意，《罗马规约》对非缔约国没有拘束力。但基于属地管辖原则，国际刑事法院对非缔约国国民在缔约国境内实施的规约第5条规定的犯罪有管辖权。法院对非缔约国国民的管辖权具有正当性，而不是在未经国家同意的情况下为其施加义务的情形。非缔约国可以通过联合国安理会不向法院提交情势或者推迟调查或起诉、签订双边条约以及首先采取国内程序的方式，规避国际刑事法院对本国国民的管辖权。

　　关键词：国际刑事法院 条约相对效力原则 管辖权的规避

　　沉默权制度的博弈论分析

　　作者：吴宏耀，男，河南禹州人，1974年生，中国政法大学国家法律援助研究院教授，博士生导师，系本刊第12任主编；常思怡，中国政法大学中欧法学院专业2019级硕士研究生（100088）。

　　摘要：在现代法治国家，沉默权是一项普遍承认的刑事诉讼制度。但是，在理论层面，围绕为什么应当赋予犯罪嫌疑人沉默权的争论从未停歇。为避免价值论证引发的不必要纷争，美国学者赛德曼教授（Daniel J.Seidmann）和斯坦教授（Alex Stein）从博弈论的视角论证了沉默权的正当性，并创造性地提出了“反混同”理论：该研究认为，沉默权具有区分有罪者与无辜者并以此防止错判无辜的制度功能。本文将对沉默权制度的博弈论分析及“反混同”理论进行讨论，并进一步介绍西方学者对该理论的质疑以及斯坦教授针对质疑的理论回应，以期全面了解沉默权制度博弈论分析的理论贡献及其可能存在的不足。

　　关键词：沉默权 博弈论 反混同理论

　　我国陪审案件合议程序研究

　　作者：高童非，中国人民大学法学院博士后研究人员，研究方向为刑事诉讼法学、司法制度，系本刊第三十四届主编。本文系中国博士后科学基金面上资助项目（资助编号：2020M680795）的阶段性成果。

　　摘要：合议程序是陪审案件审判程序的重心之一，然而法律和司法解释对此问题的规定相当缺乏。陪审程序和规则的构建是我国陪审实质化的重要保障，陪审程序的定位应当是“繁者更繁”的程序，而不是将其作为节省司法资源、解决法院人手不足的措施。在合议程序中，在评议过程中应当调整发言顺序，在法官进行必要指示后由人民陪审员优先发表评议意见。合议庭对案件结果的表决应当具有终局性，在七人合议制中应当实行匿名投票的表决方式。审判委员会不应轻易变更人民陪审员对事实的认定结果，人民陪审员的异议应当具有影响案件处理程序和结果的实质效力。

　　关键词：陪审制 人民陪审员 合议程序 异议机制 一致同意

　　不同民事裁判方法的比较与庭审结构之适配

　　——以返还原物与善意取得交叉案件为范例

　　作者：陶禹行，中国政法大学民商经济法学院诉讼法学专业2019级硕士研究生（100088）。本文为国家社科基金项目《请求权视角下民事诉讼法与民法典问题对接研究（19BFX082）》的中期研究成果。

　　摘要：我国现今民事诉讼法规定了先法庭调查，再法庭辩论的二阶段庭审结构。由于两个阶段之间缺乏流动机制造成了对法律关系分析法的桎梏，表现为在复杂民事纠纷裁判中法官思路的混乱。返还原物与善意取得交叉案件由于复杂的攻击防御结构更加鲜明地反映了该种现象。为此，理论界与实践界寄希望于引入其他大陆法系国家的裁判方法，其中最典型的是关联分析法及要件事实理论。而裁判方法的培养与庭审结构的适配离不开对我国实体法解释论、诉讼法理论，以及庭审对法官、当事人不同面向的制度趣旨考量。结合法律适用逻辑与我国实践语境，应当在设置恢复调查等灵活性程序的前提下保留现有庭审结构，并推动以要件事实审理为核心的裁判思维本土化。

　　关键词：请求权基础 关联分析法 要件事实理论 裁判方法 阶段式庭审结构

　　民商经济法论坛

　　《民法典》情势变更制度的要件构造及适用效果研究

　　作者：熊倍羚，中南财经政法大学法学院民商法学专业2020级硕士研究生（430073）。本文受中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金（202110646）的资助。

　　摘要：《民法典》第533条规定了情势变更制度的规范构造与法律效果。就构成要件而言，“重大变化”须发生于合同生效后、合同关系消灭前，并以理性人的预见能力为基本标准。情势变更的事由在客观上不属于商业风险，对两者的判断须结合个案识别。情势变更规则与不可抗力制度的区分核心在于履行困难与履行不能。“明显不公平”的判断须结合商业风险的特性，以损失程度为主要标准，同时兼顾外部性、履行期限和行业性质。就法律效果而言，重新协商为强制前置程序兼不真正义务，变更合同与解除合同存在选择上的次序。在程序上，可考虑以其他成本更低的限制方式取代层报制度。

　　关键词：情势变更 商业风险 不可抗力 重新协商

　　直索型不当得利的教义学展开

　　——以《民法典》第988条为中心

　　作者：轩志豪，中南财经政法大学法学院民商法学专业2021级硕士研究生（430073）。基金项目：本文受中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（202210659），为2018年度国家社科基金青年项目“体系视角下婚姻家庭关系法律适用问题研究”（项目编号：18CFX075）的阶段性成果。

　　摘要：《民法典》第988条增设了不当得利中第三人的返还义务，在解释、适用时存在诸多问题。“第三人的返还义务”的性质宜被认定为新型的直索型不当得利，以实现其对一般不当得利规则与学理通说的适用。“第三人的返还义务”的新定性对该条的构成要件、返还范围与体系适用产生根本影响。构成要件上，《民法典》第988条的适用以另一不当得利的发生为前提；“无偿”应理解为“给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态”；本条不宜以“受领人免除返还义务”为前提，得利人为恶意时亦适用该条。适用范围的扩张使得本条在“避免价值判断失衡”外，亦有“限制恶意得利人逃债”的规范目的。返还范围上，“利益”应既包含积极利益，又包含消极利益；“相应范围”应细化为“得利人无偿转让范围内”，且须适用不当得利范围之限定实现体系填补；得利人恶意时，出现得利人与第三人的返还义务的重合，为保护第三人之信赖，应对第三人施加最小影响，给与其顺位或追偿权益。延伸适用上，受损人或因不知第三人身份而难以行权，应由得利人承担该风险；第三人又将其所获利益无偿转让给后续受让人时，可类推适用本条。

　　关键词：第三人的返还义务 《民法典》第 988条 直索型不当得利 解释论

　　垄断协议分析模式的冲突及其出路

　　——兼评《反垄断法（修正草案）》相关条文

　　作者：黄金凯，华东师范大学法学院法律硕士专业2021级硕士研究生（201100）。

　　摘要：维持转售价格协议在执法与司法上审查模式的冲突，实质是对维持转售价格行为分析模式的不同选择。理论界与司法机关引入的“合理原则”不仅与现行法存在冲突而且不适应我国现实情况。相反，“禁止+豁免”模式已经是《反垄断法》的事实选择，该模式符合《反垄断法》对维护经济行为自由目标的追求，效果上具备可操作性与可预测性。《修正草案》试图对分析模式的冲突进行回应却没有解决问题，新增第17条第2款未能完成对“禁止+豁免”模式的回归，反而破坏了条文结构，并导致第18条出现适用困难。《修正草案》下次修改时应该区分“限制竞争效果”与“限制竞争目的”，并增加“必要性要件”作为垄断协议的豁免条件。

　　关键词：维持转售价格 合理原则 禁止加豁免 必要性要件

　　刑事法专论

　　论同意在三阶层犯罪论体系中的位置

　　作者：王旭林，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2020级硕士研究生（100088）。

　　摘要：关于被害人同意在犯罪论体系中的地位，刑法学界历来有一元论与二元论的争论，在一元论中又存在构成要件阻却事由说、违法阻却事由说、规范取消事由说等理论。二元论所提出的区分标准与体系化差异不具有可行性，违法阻却事由说忽视了构成要件限缩刑法范围的功能，规范取消事由说无法解决体系性地位问题。最佳方案是基干自由主义法益观，对构成要件进行实质化解释采取构成要件阻却事由说，既能发挥构成要件限缩刑法范围的功能，也与实践中做法相贴合。

　　关键词：被害人同意 法益 一元论 二元论 体系性地位 刑事司法视野

　　法秩序统一性视角下专断医疗行为

　　的刑法评价

　　作者：卢迈，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2020级硕士研究生（100088）。

　　摘要：对于狭义的医疗行为，其正当化根据应当定位于患者的知情同意，在患者知情同意下实施的侵袭性医疗行为不符合故意伤害罪的构成要件。对于知情同意原则，应当结合我国法律规定从医生的说明义务和患者的同意两个方面理解。专断医疗行为原则上可以构成故意伤害罪。站在法秩序统一性的角度，当患者无法作出同意时，患者的监护人或者近亲属可以代为同意，但不得有害于患者的身体利益；当患者与其监护人或者近亲属的意见发生冲突时，应当以患者本人的意思为准。在无法获得有效同意的情况下，推定的同意可排除排除医疗行为的违法性。此外，还可以考虑说明义务的豁免等其他特殊事由为医生减免刑事责任。

　　关键词：医疗行为 知情同意原则 法秩序统一性 专断医疗行为

　　特殊职责人员性侵刑法规制的比较研究

　　——以德国刑法为视角

　　作者：方子轩，华东政法大学刑事法学院刑法学专业2020级硕士研究生（200050）。

　　摘要：现有观点对负有照护职责人员性侵罪存在不小分歧，一个轮廓明晰的特殊职责人员性侵规制体系也尚未得到理论提炼。向域外理论寻求借鉴是可能的进路之一，但应注意有所取舍。德国刑法以年龄和特殊关系为主线，构建起一个多层级、多维度的规制模式，抽象危险犯的设置、竞合理论的运用以及实体法上的免刑规定是其特色。我国对特殊职责人员性侵的规制以强奸罪和负有照护职责人员性侵罪为主轴，强奸罪以被害人“明显难以反抗”为入罪门槛，负有照护职责人员性侵罪则处罚未达此种程度的影响性自主行为，德国学者提倡的“不受干扰的性发展”不宜作为后者的法益。负有照护职责人员性侵罪在性质上是立法推定而非法律拟制，在分类上是侵害犯而非抽象危险犯，在法条关系上与强奸罪构成法条竞合而非想象竞合。

　　关键词：负有照护职责人员性侵罪 性自主 不当影响 特殊职责

　　诉讼法视野

　　过错推定视域下民事推定效果检视

　　与体系臻备

　　作者：苏世伟，西南政法大学法学院民事诉讼法学专业2020级硕士研究生（401120）。本文系西南政法大学法学院2021年度学生科研创新项目“未成年人网络打赏纠纷证明责任研究”（FXY2021105）的阶段性成果。

　　摘要：伴随实体法与诉讼法协同演进，推定规则在纠纷解决中作用愈发重要。然推定本土化发展缺乏共识基础，根源在于概念使用与理论构造混乱。诸如过错推定等实体法概念因使用推定语词而被广泛予以佐证法律推定证明责任倒置法效果，实为对民事推定模型的误读，法律推定与倒置证明责任效果间并无关联。在坚持我国关于过错推定证明责任倒置的立法效果原旨下，应通过实证法梳理明晰真正过错推定条款与证明责任倒置规定。进而，在厘清过错推定概念基础上，实有必要区分民事推定与刑事推定，明确民事推定基础理论模型。回归推定应具备证明减轻体系化效果，细分不同情形下的待证事实，并完善独立化民事推定体系。

　　关键词：民事推定 证明责任 过错推定 体系化

　　民事在线诉讼当事人权利保障论

　　作者：叶茂，中国政法大学人权研究院2020级博士研究生（100088）。

　　摘要：民事在线诉讼凭借内嵌于自身的数字技术在司法实践中有着可圈可点的表现，并在2022年1月新修订实施的民事诉讼法中正式拥有与线下诉讼同等的效力。技术有用论的加持使得民事在线诉讼施行显得毫无障碍，然从权利保障视角可见其仍在一定程度上侵害当事人权利，即在线庭审冲击传统当事人权利保护原则、混合审理减损当事人程序利益与数字权利侵害风险。溯源困境，不难发现是民事在线诉讼与传统线下诉讼的颉颃，涉及技术自身的局限性与技术内嵌诉讼的不稳定。为此，应基于权利保障论来重构民事在线诉讼当事人的权利保障体系，要点包括以意思自治原则尊重当事人意志、以必要性原则衡平在线庭审与传统当事人权利保护原则的价值冲突及明确法官的审判者地位。

　　关键词：在线庭审 异步审理 数字弱势群体 获得公正审判权

　　学术争鸣

　　论游戏直播画面独创性的认定

　　作者：蒋以清，南京理工大学知识产权学院法学专业2019级硕士研究生（210094）。

　　摘要：游戏直播画面的作品属性事关游戏直播行业能否健康发展，判断其是否构成著作权法上的作品，最为关键的就是对独创性要件的认定。我国最新修订的《著作权法》并没有明确作品独创性的认定标准，“选择空间法”成为当下裁判者认定游戏直播画面独创性的主要方法，过程中需要重点考察主播的“智力创作空间”，并结合直播技术与技艺的运用，对选择空间表达元素的范围作出判断，同时还应区分UGC游戏直播与PGC游戏直播两种模式，具体分析其独创性，从而确定是否构成著作权法上的视听作品。

　　关键词：游戏直播画面 独创性 选择空间 视听作品

　　电子商务平台通知审查规则的建构

　　作者：张惠瑀，南京理工大学知识产权学院2020级硕士研究生（210094）。

　　摘要：电子商务平台的通知审查规则可以反映出通知效力认定的判断框架和基本问题，规则的明晰有助于平台准确的审查通知，维护权利人的程序和实体权利，新出台的《电子商务平台知识产权保护管理》国家标准对此作了初步规定，但仍有待完善之处。通知的接收、受理和审查程序具有程序法的特征。通知审查规则可以从两个层面展开。第一，在接收和受理审查阶段，平台接收和受理通知的要求有别，平台对通知的形式效力进行判断。第二，在正式审查阶段，由于通知权兼具程序性权利和实体性权利的双重特征，故通知同时也具有实质效力，审查时应兼考察之。平台可以依据侵权类型推进通知的类型化审查，在审查中，平台应遵循比例原则、平等原则、效能原则、正当程序原则等基本原则。

　　关键词：通知审查 通知要件 通知效力 审查原则

　　行政程序重开的司法审查标准

　　作者：张子诚，西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学专业2021级硕士研究生（401120）。

　　摘要：成文法的缺位和法院对行政程序重开的误解，共同构成了当前行政程序重开司法审查的实践困局。突破这一困局要求统一重开启动到结束全过程的司法审查标准。在启动条件的审查上，应当引入期限等限制，并区分依申请与依职权重开的条件，以完善法院对重开条件的简陋构建。在审查处理的审查上，应当明确行政机关对重开申请的审查义务，肯认行政机关在依职权重开时享有变更权的观点，同时以“禁止不利变更原则”限制依申请而非依职权重开决定的作出。在重开决定可诉性的审查上，应当承认各种重开决定均对当事人权利产生实质影响，进而认可其可诉性。统一司法审查标准并非长久之计，行政程序重开司法审查实践困局的最终出路，是在行将制定的行政程序法典中参考上述司法审查标准，建立行政程序重开制度。

　　关键词：行政程序重开 司法审查 形式存续力 行政程序法

　　承认规则何以具有规范性？

　　作者：曾淑婷，中国政法大学法学院法学理论专业2021级硕士研究生（10088）。

　　摘要：惯习在法实证主义对法规范性的说明中具有核心地位。惯习的规范性介乎于习惯与规则之间。以往对于惯习的研究是以偏向于规则的规范性指引方式说明其规范性的，而未注意到以更接近于习惯的非反思性方式体现规范性的惯习存在之可能。对法规范性之说明并未被成为行动理由一种方式所穷尽，对后一类惯习的关注，将达致对法规范性更为全面的理解，并扩充对现有法概念之分析。

　　关键词：哈特 协调性惯习 构成性惯习 前惯习

　　注释体例百度云链接：

　　https://pan.baidu.com/s/15tFo_j_1_y0YxxRalf94bw

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