学术丨海上交通事故涉罪案件司法认定问题与对策——以516起事故和52件裁判文书为
以下文章来源于世界海运 ，作者课题组*
世界海运.
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要
摘
《刑法》将陆上交通肇事与海上交通肇事犯罪一并归入第133条的交通肇事罪中，而相关司法解释则自始未对海上交通肇事案件给予关注。受“重陆轻海”传统观念影响，海上交通事故刑事案件法律适用中已经遇到不少疑难问题急需解决。理论上，需要厘清毗连区和专属经济区刑法适用的空间效力。实务中，要根据不同罪名的犯罪构成准确认定犯罪主体；统一危害结果认定标准，同时将海上事故致人失踪经搜救、搜寻未果并经即时宣告死亡解释为推定死亡，并赋予被告人相应的法律救济途径；以操船和管船为基本识别标准区分罪名、处理竞合；结合海上特殊环境，正确认定海上交通肇事逃逸并定罪处罚，多方位发挥《刑法》对海上交通事故涉罪案件的规制作用。建议单独制定司法解释，统一海上交通事故刑事立案标准。
关键词
海上交通事故犯罪；《刑法》第133条；
司法认定；司法解释
宁波海事法院于2017年审结了首起海上交通肇事案。(1)随着海事审判“三合一”改革的推进，[1]海上交通事故犯罪法律适用问题已经越来越多地受到关注。通过梳理近5年浙江沿海水域发生的516起海上交通事故及近10年全国各法院审理的水上交通肇事、重大责任事故案件等52件裁判文书，围绕《中华人民共和国刑法》( 简称《刑法》) 第133条和第134条第1款的具体适用，针对海上交通事故涉罪案件司法认定中的一些问题，分别进行分析与讨论，并有针对性地提出对策。
一
海上交通事故及涉罪案件
司法认定现状考察
（一）近5年浙江沿海水域海上交通事故案发情况分析
2017年初至2021年底5年期间，浙江沿海水域共发生各类海上交通事故516起。
1.事故时段
事故发生在08：00时到20：00时期间共209起，20：00时到08：00时期间共307起，其中00：00时到04：00时132起，表明：一是船舶夜间航行发生海上交通事故的概率明显高于白天；二是船舶夜间航行，00：00时到04：00时发生事故频次最高。可见，海上交通事故的发生与航行时间段环境及值班人员个体均具有相关性。
2.事故类型、水域与等级
事故类型。碰撞285起，搁浅22起，触礁37起，触碰79起，浪损1起，火灾27起 ( 其中因火灾引起爆炸18起 )，风灾1起，自沉44起，操作性污染5起，其他15起 ( 主要是生产安全工伤事故 )。碰撞和触碰两项共计364起，超过七成，最为典型。涉及外国籍船舶70起，其中碰撞59起。碰撞事故中，一方为渔船的138起，可见商渔船碰撞现象十分突出。
事故水域。发生在内水或港区水域437起，领海及毗连区77起，毗连区以外2起。查处的事故以发生在内水或港区水域为主，个别在专属经济区内。
事故等级。重大事故1起，较大事故29起，一般事故和小事故486起。
3.事故损害
人员伤亡。发生人员死亡 ( 含失踪 ) 事故83起，占总数近1/6。共造成死亡218人 ( 含失踪52人 )，其中死亡2人以上49起、死亡3人以上28起，另造成22人受伤。造成人员死亡的51起船舶碰撞事故中，一方为渔船的35起，尤其是商渔船碰撞事故，发生人员伤亡的主要是渔船一方。
直接财产损失。超过100万元76起，其中超过500万元26起，超过1 000万元2起；船舶沉没162艘。
海洋环境污染。事故造成海洋环境污染9起，其中包括统计为操作性污染事故5起，因其他海上交通事故引起的次生污染事故4起。
4.移送立案侦查及刑事追诉情况
在造成人员死亡的83起事故中，海事主管机构移送至侦查机关31起，计47人；另有1起由侦查机关直接立案。移送的31起中，以碰撞事故为主，计23件，自沉和触碰各6件、2件，未涉及其他类型事故；重大事故 ( 死亡10人以上 ) 1件、较大事故 ( 死亡3~9人 ) 18件、一般事故 ( 死亡1~2人 ) 12件，无单独因财产损害移送侦查立案的案件。侦查机关接收23件，涉及27人。
（二）近10年全国法院水上交通事故刑事案件审判实践
课题组以“船舶”“事故”作为关键词在中国裁判文书网进行搜索，同时通过其他资料共搜集到2012年初至2021年底10年期间涉及船舶水上事故交通犯罪52件刑事裁判文书 ( 含宁波海事法院5件 ) 。(2)
1.涉及罪名
交通肇事罪。共24件 ( 含1件判处2人犯交通肇事罪、1人犯重大责任事故罪 )。涉及碰撞20件，触碰1件，自沉3件；认定肇事逃逸5件；被告人为外国人的5件，其中3件判决附加适用驱逐出境；未发现判处资格刑情形。
重大责任事故罪。共24件 ( 含2件以非法捕捞水产品罪数罪并罚；不含1件判处2人犯交通肇事罪、1人犯重大责任事故罪 )。涉及碰撞事故4件，自沉事故15件，火灾事故2件，渔船作业安全生产工伤事故3件。1件判决禁止被告人在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动。(3)
重大劳动安全事故罪。共2件，其中碰撞事故1件，系巡逻艇与外国籍船舶碰撞，巡逻艇负10%责任，公安立案后撤销案件，受害人对港口企业相关负责人提起自诉，法院审理后认定无因果关系，判决3名被告人无罪。(4)自沉事故1件，判决认定船舶改装，不具备营运条件，聘用无证船员，船主犯重大劳动安全事故罪。(5)
玩忽职守罪。1件，判决认定被告人 ( 海事主管机构执法人员 ) 在现场执法中未认真履行职责，致使船舶在未依法办理签证、配员不足、船员无适任证书情况下出海作业并与渔船碰撞，造成1人死亡、6人失踪，免予刑事处罚。(6)
故意杀人罪。1件，判决认定被告人作为船长驾驶指挥不当，雾航中与右舷正横前来船发生碰撞，致来船沉没，船员落水，被告人在明知对方船员生命处于危险境地的情况下，不及时履行救助义务，造成被撞船只船员因得不到及时救助而溺水死亡5人、失踪2人，其行为已构成故意杀人罪，判处被告人有期徒刑15年、剥夺政治权利3年。(7)
2.犯罪主体
交通肇事罪。24件交通肇事案，船舶驾驶人员 ( 正在驾驶台指挥操纵的船长、值班驾驶员或实际驾驶船舶人员 ) 均被认定为犯罪主体。5件2人以交通肇事定罪处罚，分别为船长与当值二副、(8)当值二副与水手、(9)船长与大副 ( 自沉事故 )、(10)船主与驾驶员、(11)船舶负责人与驾驶员。(12)1件船舶挂靠公司法定代表人另以重大责任事故定罪处罚。(13)1件船长和三副均在驾驶台，认定船长犯交通肇事罪 ( 三副未被追究刑事责任 )。(14)2件事故调查认定船舶不具备夜航条件或聘用无证人员驾驶且忽视夜航条件，均认定驾驶员犯交通肇事罪 ( 船主未被追究刑事责任 )。(15)
重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪。共计26件，均认定船舶所有人 ( 包括船舶所有人兼船员 )、船公司负责人 ( 包括挂靠公司法定代表人、光船承租人 ) 或业主为犯罪主体。其中2件同时以重大责任事故罪对船长或其他驾驶人员定罪处罚。(16)
3.危害结果
( 1 ) 交通肇事罪
人员死亡。死亡1人 ( 未含失踪 ) 4件，死亡2人以上 ( 未含失踪 ) 19件，死亡3人以上 ( 未含失踪 ) 13件。
人员失踪。1件致4人失踪而未致人死亡；10件致1人以上死亡，同时致1人以上失踪；13件仅致人死亡而无失踪。事故单独致人失踪或既致人死亡又致人失踪共计11件，占比45.83%。
财产损失。仅2件同时认定了财产损失。
量刑档次。按第一档处罚3件，按第二档处罚21件。按第一档处罚案件中，1件致1人死亡，1件致2人死亡，1件致1人死亡、1人失踪。(17)
( 2 ) 重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪
人员死亡。仅致人失踪而无死亡2件，死亡1~2人 ( 未含失踪 ) 9件，死亡3人以上 ( 未含失踪 ) 15件。
人员失踪。2件分别致1人失踪 ( 另造成财产损失465.5万元 ) 和4人失踪而未致人死亡；13件致1人以上死亡，同时致1人以上失踪；11件仅致人死亡而无失踪。事故单独致人失踪或既致人死亡又致人失踪共计15件，占比57.69%。
财产损失。5件认定直接经济损失，损失数额最低1件465.5万元，最高1件1 880万元，其中1件直接经济损失中包括海洋环境污染损失68万元。
量刑档次。按第一档处罚7件，按第二档处罚19件。按第一档处罚案件中，1件致1人失踪 ( 另造成财产损失465.5万元 )，3件致1人或2人死亡，1件致3人死亡，1件致2人死亡、1人失踪，(18) 1件致1人死亡、5人失踪。(19)
从危害结果看：一是事故同时致人失踪的情形相当普遍，超过总数的一半；二是单独以致人失踪进行定罪处罚的仅3件；三是对致人失踪是否作为危害结果进行定罪量刑做法不统一；四是无单独以直接经济损失作为危害结果定罪处罚的案件。
4.《刑法》第6条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 简称《交通肇事司法解释》) 的适用情况
《刑法》第6条的适用。2件适用我国《刑法》第6条，均为外国籍商船与我国渔船碰撞造成多名渔民死亡、失踪引发的交通肇事案，其中1件适用该条第1款和第3款，(20)1件未进一步明确具体适用哪一款。(21)
《交通肇事司法解释》的适用。24件交通肇事案中，12件适用《交通肇事司法解释》，占一半。可见，司法实践中对于《交通肇事司法解释》是否适用于海上交通肇事刑事案件的认识存在较大分歧。
二
海上交通事故涉罪案件
司法认定中存在的问题
（一）领海以外管辖海域《刑法》适用依据存在争议
对于发生在公海的船舶碰撞刑事案件管辖权，《联合国海洋法公约》( 简称《海洋法公约》) 有明确规定。(22)争议的焦点是外国籍船舶在我国毗连区或专属经济区发生海上交通事故，我国司法机关能否根据《刑法》第6条行使刑事管辖权并依照《刑法》对行为人定罪处罚。
1.现行法律规定不明确
我国《刑法》第6条规定的属地管辖原则，有两个适用前提：一是犯罪行为或结果有一项发生在我国领域内，包括在我国船舶或航空器内的犯罪；二是法律没有作出其他特别规定。但《刑法》本身并未明确毗连区和专属经济区是否属于该条规定的“我国领域”，而《中华人民共和国领海及毗连区法》( 简称《领海及毗连区法》) 和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》( 简称《专属经济区和大陆架法》) 都未具体涉及毗连区或专属经济区内海上交通事故刑事案件管辖权和刑事责任追究问题。
2.司法实践中的困惑
《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定 ( 一 )》( 简称《管辖海域司法解释 ( 一 )》) 第3条规定：“中国公民或者外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任。”该条中的“等犯罪”是限于破坏海洋生态环境资源类犯罪即等内等，还是包括了其他诸如海上交通肇事等犯罪即等外等，仍需进一步解释。课题组调取的2例适用我国《刑法》第6条的交通肇事案，都是外国籍货轮与中国籍渔船碰撞造成我国公民死亡或失踪，行为人均为外国籍公民，裁判都适用了《刑法》第6条，即根据属地原则依照我国《刑法》追究行为人刑事责任，但裁判均未对此作出详细说理。
( 二 ) 犯罪主体圈定的依据不足
1.交通肇事罪的犯罪主体
《交通肇事司法解释》关于交通肇事罪主体的规定。《交通肇事司法解释》第5条第2款和第7条分别规定了以交通肇事罪共犯论处和以交通肇事罪定罪处罚的情形，调研中也发现，有2件均以交通肇事罪追究船主 ( 或船舶负责人 ) 与驾驶员的刑事责任，原因是船主 ( 或船舶负责人 ) 指使或安排无证人员驾驶船舶，(23)还有几件则另以重大责任事故罪对船主或船公司负责人定罪处罚。但问题在于，《交通肇事司法解释》第5条第2款和第7条均采用了“机动车辆”一语，是否适用于船舶海上交通肇事？
海上交通肇事数人犯同一罪。船舶海上航行或者生产作业，既有船长、值班驾驶员、值班水手的分工协作，也有甲板人员与机舱人员的协调配合，还有驾驶员之间的轮值和交接，甚至涉及与港口码头相关人员 ( 如引航员、拖轮、交管中心、码头工人 ) 的职责分工。同时，船舶碰撞是个过程性行为，碰撞危险具有阶段性，事故责任划分也有赖于对各碰撞阶段危险的造成及其程度和避让措施合理性的判断，如何确定船舶海上交通肇事犯罪主体远比机动车道路交通肇事更为复杂和具有技术性。调研中发现，存在同时追究船长和值班驾驶员或者值班驾驶员和值班水手刑事责任的情形。
2.重大责任事故罪的犯罪主体
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》( 简称《危害生产安全司法解释》) 第1条，《刑法》第134条第1款规定的重大责任事故罪的行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。从调研情况来看，除个别案件同时追究两类责任人刑事责任外，绝大部分案件只对第一类主体进行定罪处罚。
（三）危害结果认定标准不一
1.刑事立案和入罪标准
交通肇事和危害生产安全犯罪，根据司法解释规定，都以死亡1人或重伤3人以上作为入罪的门槛。但从调研数据情况看，实践做法并不统一：移送标准上，事故致人死亡 ( 含失踪 ) 共83起，移送31起，侦查机关接收23起；立案方式上，有海事主管机构移送侦查立案的，也有侦查机关直接立案的。此外，对于《刑法》第133条所指“重大事故”和第134条所指“重大伤亡事故”，实务中也存在不同的认识。[2]
2.事故致人失踪
海上交通事故中，一方面致人失踪具有常见性，83起致人死亡事故中，死亡 ( 含失踪 ) 共218人，其中失踪52人，占近1/4。在个别年份、个别海域，事故致失踪人数甚至超过死亡人数。(24)另一方面，对于海上交通事故致人失踪后果如何评价，无论是《刑法》还是相关司法解释，都未作出规定，而实务中则存在各种不同做法。[3]
3.事故致财产损害
对于财产损害危害结果，《交通肇事司法解释》和《危害生产安全司法解释》采用了两种不同的做法：前者以不能赔偿30万元和60万元分别作为入罪和认定“有其他特别恶劣情节”的标准；后者以造成直接经济损失100万元和500万元分别作为入罪和认定“情节特别恶劣”的标准。调研结果显示，无一起事故行为人因单独造成财产损失而被移送立案并因此被追究刑事责任。
（四）罪名适用的标准不统一
1.同案异罪时有发生
从调研情况看，罪名与事故类型之间存在相当大的关联性——交通肇事罪以碰撞或触碰事故为主，重大责任事故罪则以自沉和其他生产安全事故如火灾、工伤、搁浅等为主，而碰撞或触碰和自沉恰恰是发生最为频繁的海上交通事故。但同时也存在其他不同做法，表现在：一是部分自沉事故以交通肇事罪对行为人定罪处罚，而部分碰撞事故以重大责任事故罪对行为人定罪处罚；二是同一事故中分别以交通肇事罪和重大责任事故罪对不同行为人定罪处罚。
2.特别法与普通法混同适用
比较《刑法》第133条和第134条第1款，两者在前置法上最大的差异在于，前者是“违反交通运输管理法规”，如《1972年国际海上避碰规则》《中华人民共和国海船船员值班规则》等；而后者是“违反有关安全管理的规定”，包括法律、法规、规章等对船公司、船舶、船员各方面管理的规定。但许多情形下，如何明确区分两者却并不容易，也难有清晰的界限，如《中华人民共和国海上交通安全法》。
（五）肇事逃逸认定和惩处困难
涉及碰撞事故的20件交通肇事案中，认定肇事逃逸的有5件，占1/4，另有1件行为人肇事后逃逸致被撞船只7名船员因得不到及时救助而溺水死亡或失踪，判决认定构成故意杀人罪。(25)《刑法》第133条规定了肇事逃逸两种加重情节，但《交通肇事司法解释》具体条文中大多设置了限定性用语，如“机动车辆”“乘车人”。对于海上交通肇事逃逸，实务中主要问题有：一是《交通肇事司法解释》相关规定的适用；二是肇事逃逸的认定。
（六）《交通肇事司法解释》是否适用尚有疑问
课题组调取的24件海上交通肇事案中，12件裁判文书引用了《交通肇事司法解释》。司法解释适用中的问题，表现在三个层面：第一个层面，司法解释本身是否适用。“《解释》只规定了发生在道路交通运输中的肇事犯罪行为的认定问题。......司法实践中对因水上运输发生重大事故如何适用法律问题反映并不突出，因此《解释》暂未对此问题作出规定。”[4]可见，司法自始对海上交通肇事就存在忽视的倾向。第二个层面，部分条、款、项及某种具体情形是否适用。《交通肇事司法解释》第2条第2款第1—4项、第3条引用的第2条第2款第1—5项、第5条第2款中的“机动车辆所有人、承包人或者乘车人”、第7条中的“机动车辆所有人或者机动车辆承包人”，都是针对机动车规定的，适用中如何区分？第三个层面，能否比照适用。调研中发现的未引用《交通肇事司法解释》的案件，实际上就是采用了这种方式，其弊端也显而易见，容易导致案件移送标准不统一、定罪量刑不统一、裁判不统一。
三
海上交通事故涉罪案件
司法认定应对与建议
（一）明确《刑法》对我国管辖海域海上交通事故刑事案件的适用规则
1.法律适用冲突分析
基于《刑法》空间效力的解释。《刑法》第6—9条规定了不同情形的空间效力范围。首先，海上交通事故犯罪，显然不属于《刑法》第9条规定的罪行，故可以排除。其次，海上交通事故犯罪，既可能发生在船舶内，也可能发生在船舶外，以《刑法》第6条第2款为依据追究行为人的刑事责任，不具有普适性。再次，海上交通事故犯罪，行为地与结果地通常一致，分离现象不具有普遍性，即便存在，也是个例，故《刑法》第6条第3款对于解释毗连区和专属经济区海上交通事故犯罪刑事案件法律适用作用有限。复次，根据《刑法》第7条，如果认定毗连区和专属经济区不属于《刑法》第6条规定的我国“领域内”，最高刑期在3年以下的海上交通事故犯罪，可以不追究刑事责任，导致刑罚确定性弱化。最后，对于外国人在我国毗连区或专属经济区因海上交通事故对我国国家或公民犯罪的，如果适用第8条，则受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”及“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”两项条件的限制，而交通肇事罪和重大责任事故罪都不属于“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”的犯罪。此外，还有一种情形更是《刑法》未规定的，即发生在我国毗连区或专属经济区的海上交通事故犯罪，行为人与被害人均非我国公民，是否适用我国《刑法》，将更加复杂。
《刑法》属地原则与公约关于专属经济区船舶碰撞刑事管辖权规定的冲突。《海洋法公约》第97条第1款规定：“遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序，仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出。”即公海上船舶碰撞按属人原则由船旗国或行为人国籍国行使管辖权。第58条第2款规定：“第八十八条至第一一五条以及其他国际法有关规则，只要与本部分不相抵触，均适用于专属经济区。”结合该两条规定，可以得出以下结论：第一，发生在专属经济区的船舶碰撞案件一般情况下不适用属地原则，一方面限制了将专属经济区直接解释为《刑法》第6条规定的“我国领域内”的可行性，另一方面在《刑法》第6条规定的属地原则与公约规定的属人原则之间形成了内在冲突；第二，限制了对《管辖海域司法解释 ( 一 )》第3条中“等犯罪”直接作等外等的解释，即不能根据该条规定将“等犯罪”直接解释为包括了海上交通事故犯罪；第三，公约规定的属人原则排除沿海国的属地原则存在例外，即由船旗国或行为人国籍国行使刑事管辖权与本公约该部分或者其他国际法有关规则相抵触。
2.解决法律适用冲突的路径
有学者建议参照其他国家海上刑事管辖立法及司法实践，将“真正联系”和“最密切联系”原则作为适用属地原则的连接点，有限度地适用《刑法》第6条第1款规定。[5]上述“真正联系”是指船旗国与船舶之间具有事实上的“真实联系”，而“最密切联系”则是指沿海国、船旗国、肇事者国籍国之间哪一个或哪几个国家与刑事案件之间具有更为紧密的关系。鉴于方便旗船在国际运输中的普遍性，以及国际海员的自由流动性，该观点从尊重公约、解决法律冲突角度看，有其合理性，但也会导致法律适用连接点不确定、国家或公民权利保护不足、对犯罪行为惩处不力及管辖不便的现实困境。实际上，国际上也不乏直接规定对专属经济区行使刑事管辖权的国家，如冰岛、澳大利亚、美国。课题组认为，公约关于专属经济区船舶碰撞刑事管辖权，系通过援引公约有关公海上船舶碰撞刑事和纪律处分管辖权规定而来的，本身并未直接排除沿海国的刑事管辖权和法律适用，海上交通安全不仅与沿海国专属经济区生态环境利益相关，也与沿海国的人命安全相关，沿海国在通常情况下行使专属经济区海上交通事故刑事管辖权，并适用其法律追究行为人的刑事责任，并不会导致对公约义务的违背。因此，在目前相关立法的背景下，在逻辑上，应该首先肯定发生在我国专属经济区的海上交通事故，如果构成对我国或我国公民犯罪，我国司法机关对案件具有刑事管辖权，并适用我国《刑法》，在此基础上同时兼顾船旗国和行为人国籍国的属人管辖权，将后者而非前者作为例外对待，维护我国司法管辖权，也方便实务操作。两高与中国海警局《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》第1条第1款第4项对此也作了类似的规定。至于发生在我国毗连区的海上交通事故刑事案件，由于所属国对毗连区比对专属经济区拥有更广泛的主权权利，举重明轻，我国司法机关更加应当行使管辖权并适用《刑法》追究行为人的刑事责任。课题组建议，要明确《刑法》对发生在我国毗连区和专属经济区的海上交通事故案件的适用规则：海上交通事故发生在我国毗连区的，依照我国《刑法》追究刑事责任。海上交通事故发生在我国专属经济区，构成对我国或我国公民犯罪的，依照我国《刑法》追究刑事责任；船舶国籍国、肇事行为人国籍国或者其他被害人国籍国与案件之间联系更为紧密，由其管辖更为方便的，根据我国缔结或者参加的国际条约处理。
（二）根据不同罪名的犯罪构成认定犯罪主体
1.交通肇事罪犯罪主体认定
海上交通肇事依《刑法》第133条定罪处罚，犯罪主体属于一般主体。实务中主要有两个问题：一是对事故直接责任人 ( 通常是船舶驾驶员 ) 以外的其他责任主体如何定罪处罚；二是有多个行为人时如何认定犯罪主体范围。
对于第一个问题，《交通肇事司法解释》第5条第2款和第7条分别规定了两种情形：指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处；指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。该两种情形从法理上讲，可同样适用于船舶海上交通肇事。此外，《交通肇事司法解释》第6条规定以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚情形，由于是故意犯罪，其他责任人与海上交通肇事直接责任人构成共同犯罪的，依共同犯罪处理。对于实务中对船舶驾驶员和其他责任人分别以不同罪名定罪处罚的做法，课题组认为，无论交通肇事罪还是重大责任事故罪，均以过失行为与危害结果之间存在因果关系为前提，个案中应当正确区分。逻辑上，先判断是否构成犯罪，后区分具体罪名，再确定主体范围。
对于第二个问题，实务中主要涉及船长与引航员、船长与船舶驾驶员、多名驾驶员及驾驶员与值班水手等相互之间如何区分刑事责任的问题，即确定哪个人或哪些人是交通事故肇事者而承担刑事责任。关于船长与引航员之间的责任，《中华人民共和国海商法》第39条规定：“船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。”这也是世界通例。船长与值班驾驶员之间，按各自职责履行职务，发生海上交通事故的，按各自的过失行为及过失行为与危害结果之间的因果关系承担刑事责任。(26)驾驶员在交接班过程中，也应遵循同样的规则。值班水手在航行值班过程中，主要职责是协助瞭望，在使用手操舵时应正确执行驾驶员指令等，故也仅对其职责范围内的过失行为承担责任，故对于值班驾驶员和值班水手之间的责任，应予以正确区分。
因此，课题组认为，海上交通肇事犯罪主体通常而言只包括船长和值班驾驶员，并各在其岗位职责过失范围内依法承担刑事责任，但指使肇事人逃逸或者指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的除外。
2.重大责任事故罪犯罪主体认定
船舶海上重大责任事故犯罪主体可以分为两类：第一类是对船舶运输生产作业负有组织、指挥、管理职责的人员，如船舶所有人、船舶经营人、船舶管理人、船舶承租人的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等；第二类是直接从事船舶运输生产作业的人员，主要是船员，也可能包括为船舶提供修理、装卸作业的人员。至于船长，由于其身份的特殊性，既可能对事故发生负有管理责任，也可能对事故发生负有直接责任，因此船长成为第一类和第二类行为主体均有可能。
《危害生产安全司法解释》对重大责任事故罪第二档法定刑采用了“事故后果+责任大小”的规定方式，即事故后果达到一定程度，行为人又对事故承担主要责任的，以第二档法定刑处罚。课题组认为：对于前述第一类主体，如其对重大生产安全事故发生起决定性、关键性作用，则应当承担主要责任；对于其中负有安全生产管理、监督职责的工作人员，应根据其岗位职责、履职依据、履职时间等，综合考察其工作职责、监管条件、履职能力、履职情况等，合理确定罪责。而对于第二类主体，即使事故调查认定其为直接责任人，也还应当综合考虑各种因素，不能简单地将直接责任等同于主要责任。(27)个案中，必须审慎调查和审查，查明事故原因及其与危害结果之间的因果关系，分清事故主、次责任，确定责任主体及其范围，正确区分主体类型是第一类还是第二类，既不扩大范围，也避免出现遗漏。[6]
（三）统一危害结果认定标准
1.事故致人死亡危害结果认定标准
入罪标准的认定。出于对海上特殊风险的考虑和对航运业发展的担忧，一直以来就有一种观点，即认为应提高海上交通事故犯罪的入罪标准，其理论上的依据主要是将《刑法》第133条规定的“重大事故”和第134条规定的“重大伤亡事故”作等同于事故统计办法中的事故等级理解。但该观点很难从体系上得到恰当解释。第一，无论是交通肇事还是重大责任事故，都属于业务过失犯罪，不少国家和地区并未单独设立交通肇事罪或重大责任事故罪，而采业务上致人死伤罪或非故意伤害生命罪的立法例，如日本、韩国、法国和我国的台湾地区，且通常都规定业务上过失致人死伤罪的法定刑要重于普通过失致人死伤罪的法定刑，[7]我国《刑法》第233条便是印证。第二，《刑法》第133条规定的交通肇事罪与第131条、第132条及第134条至第139条之一规定的各类危害生产安全犯罪，除第134条第2款强令他人违章冒险作业罪和第137条工程重大安全事故罪规定了更高的法定刑外，其余各条规定的罪名的法定刑基本类同，尤其是第131条规定的重大飞行事故罪和第132条规定的铁路运营安全事故罪，与海上交通事故犯罪，无论从专业性还是危害性上看，都具有相似性，故对海上交通事故犯罪单独设置较高的入罪门槛，不符合刑法罪刑法定和罪责刑相适应原则。第三，从事故统计办法的角度看，其他许多生产领域的事故等级划分与水上交通事故做法一致或基本相同，无法从中得出可以将《刑法》规定的“重大事故”或“重大伤亡事故”与《水上交通事故统计办法》中的“重大事故”做相同解释的结论。综上，课题组认为，《交通肇事司法解释》第2条第1款第1项和第2项将死亡1人或者重伤3人以上负事故全部责任或者主要责任、死亡3人以上负事故同等责任作为入罪标准的规定，同样应适用于海上交通肇事案件。
“其他特别恶劣情节”的认定。课题组认为：第一，由于海上交通肇事以碰撞与触碰事故为主，从责任认定上看，与陆上交通肇事更为类似，区分负全部或主要责任与同等责任进行规定更具有科学性；第二，海上交通事故尤其是船舶碰撞、触碰造成一方船舶沉没事故，往往伴随着多人死亡、失踪的危害结果，适当提高“有其他特别恶劣情节”认定标准具有合理性，也更加符合刑法的谦抑原则；第三，《水上交通事故统计办法》所确定的事故等级标准虽不能作为对行为人定罪处罚的标准，但可以作为一项参考，该办法将死亡3人以上 ( 含失踪 ) 或重伤10人以上和死亡10人以上分别作为较大事故和重大事故的划分标准；第四，海上交通肇事与重大责任事故经常发生竞合，有必要平衡和协调对“特别恶劣”情节的认定。综此，课题组建议：可以将海上交通肇事致死亡3人以上或者重伤10人以上负事故全部或者主要责任和死亡10人以上负事故同等责任这两种情形，认定为《刑法》第133条规定的“有其他特别恶劣情节”。
2.事故致人失踪危害结果认定标准
对于海上交通事故致人失踪后果的认定，目前理论上主要有排除说、独立危害说和推定死亡说三种观点：排除说，即不作为危害结果认定；独立危害说，即作为单独的一类危害结果认定；推定死亡说，即将致人失踪后果推定为死亡，至于是否经过宣告死亡，仅是一个事实认定和法律推定过程的问题。
在排除说、独立危害说和推定死亡说三种观点中，课题组赞同推定死亡说，认为该观点在目前法律尚未作出明确规定的情况下，应当作为解决海上事故致人失踪后果问题的优选路径，解释上具有适法性，实务中具有可操作性。具体做法：一是在法律适用和解释上，将海上事故致人失踪经搜救、搜寻未果并经宣告死亡解释为推定死亡，并按事故致人死亡定罪处罚；二是实务操作中，赋予被告人相应的法律救济，以矫正因法律推定可能引起的证据、程序缺陷和罪责失衡。[3]同时，在实体上还应当给予被告人两项特别救济：第一，将2人失踪且经宣告死亡的海上事故，作为最低刑事立案的标准。[8] 177主要理由在于：只要理论上存在失踪人仍然生存的可能性，就存在事实和证据存疑的问题，按照疑罪从无、从轻的原则，设定较高的刑事立案标准，可以有效避免错案的发生。(28)[3]根据同样的理由，在以死亡人数判断是否属于情节特别恶劣时，也应减去1名失踪人后再进行评判。第二，海上交通肇事因行为人肇事后逃逸不救助落水人员而以故意杀人罪定罪处罚的，应按《刑法》第232条故意杀人罪犯罪构成认定，此情形下仅造成落水人员失踪的，仍依《刑法》第133条按肇事后逃逸致人死亡定罪处罚。[9]综此，课题组提出：海上交通肇事致人失踪，经搜救和有关机关证明失踪人已无生还可能并经人民法院依法判决宣告失踪人死亡的，视为死亡，并按失踪人数减去1人后依交通肇事罪进行定罪处罚。
3.事故致财产损害危害结果认定标准
有观点认为，应免除财产损失型船舶海上交通事故刑事责任。[8]206另有观点认为，事故致财产损害不应作为入罪条件，但可以作为量刑情节。[2]还有一种观点认为，可以参考《水上交通事故统计办法》以损害达到较大等级事故即1 000万元以上作为入罪标准。[8]206从调研中也发现，没有一起行为人因事故单独造成财产损害而被追究刑事责任的案件。鉴于《刑法》第133条和第134条都将“公私财产遭受重大损失”和“造成其他严重后果”作为交通肇事罪和重大责任事故罪危害结果进行规定，上述三种观点中，我们赞同第三种观点。从事故统计中也可以发现，浙江沿海水域516起事故中仅2起事故造成财产损失超过1 000万元，无一起财产损失超过5 000万元，基本上可以消除刑罚失之过泛的担忧，至于民事上的替代赔偿，与事故造成财产损害，不是同一个问题。课题组认为：第一，可以分别以直接经济损失超过1 000万元 ( 较大等级水上交通事故 ) 和5 000万元 ( 重大等级水上交通事故 ) 作为入罪和认定情节特别恶劣的判断标准。第二，以事故造成直接经济损失而非不能赔偿数额作为各类海上交通事故财产性损害的危害结果进行认定和评价。第三，实务中还需要注意以下问题：一是事故造成自身财产损失不应计算在内；二是财产损害应当包括海洋生态环境损失；三是财产损害只计算直接损失而不包括间接损失；四是事故同时致人死亡或失踪并致财产损害的，根据较重的一项危害结果定罪处罚，将另一项危害结果作为该法定刑幅度内的量刑情节对待；五是由于与《危害生产安全司法解释》规定的直接经济损失标准不同，对于海上交通事故财产损害危害结果按就高不就低原则处理。
（四）以操船过失与管船过失为基本标准区分罪名
船舶不同于机动车，海上航行也迥异于道路交通。首先，海上“交通运输法规”与“有关安全管理的规定”许多时候难有清晰的界限；其次，与机动车交通事故不同，海上交通事故通常都发生在船舶运输、生产作业过程中；再次，船舶运输生产作业海域在绝大多数情形下都属于公共交通管理水域，《交通肇事司法解释》第8条规定的以是否属于公共交通管理范围对两罪之间进行区分的“场所论”原理，对于海上交通事故并无太多适用的余地。
课题组认为，对于海上交通事故犯罪，可以具体过失行为作为基本标准区分罪名，并处理竞合。人为因素引起的船舶海上交通事故，从具体过失行为上分析，还可以分为两类：一是经营、管理船舶过程中的过失行为，可以简称为管船过失，重大责任事故罪中第一类主体的过失行为，都属于这一类。二是船舶航行操纵过程中的过失行为，可以简称为操船过失，主体通常是船员，其行为直接违反了船舶航行相关规定。船舶发生海上交通事故构成犯罪的，一般而言，前者应以重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等危害生产安全犯罪论处，后者则应以交通肇事罪论处。以具体过失行为即管船过失和操船过失进行区分，已经综合考虑了犯罪主体、犯罪客体及事故具体原因，与船舶经营管理、航行操纵相对应，既符合不同罪名犯罪构成，也方便实务中进行区分，可作为首先考虑的因素。仍不能区分的，可结合事故类型以及犯罪主、客体等因素进行分析判断。此外，对于船舶碰撞等因双方过失发生事故造成严重后果的，也应根据各自的具体过失行为分别进行定罪量刑。在重大责任事故罪中，船长既可能是第一类主体，也可能是第二类主体，应根据其具体过失行为进行定罪量刑。(29)
（五）结合海上特殊环境认定肇事逃逸并定罪处罚
1.《交通肇事司法解释》肇事逃逸规定的适用问题
《交通肇事司法解释》共9条，其中5条涉及肇事逃逸。第2条第2款第6项规定，交通肇事致1至2人重伤如果逃逸的，以交通肇事罪定罪处罚。尽管此类情形在海上交通肇事中并不常见，但客观上仍有可能发生，故同样可以适用。第3条是对《刑法》第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”内涵和外延以及具体适用情形的解释，解释意旨适用于海上交通肇事并不牵强，但由于所针对的第2条第2款第1至5项中的前4项情形均是机动车辆，因此限制了该条在海上交通肇事案件中的适用。第5条第1款是对《刑法》第133条“因逃逸致人死亡”情形的解释，适用于海上交通肇事不存在争议。第5条第2款是对交通肇事后指使肇事人逃逸构成交通肇事罪共犯的规定，第7条是关于指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故并构成犯罪的应以交通肇事定罪论处的规定，这两种情形在海上交通肇事中都存在，但条文中“机动车辆所有人”“乘车人”“机动车辆承包人”的表述限制了其适用范围。第6条是对交通肇事不作为故意犯罪具体情形的规定，与陆上交通肇事相比，海上交通肇事有过之而无不及，更应当加大刑法规制力度。综此，课题组认为，《交通肇事司法解释》有关肇事后逃逸的相关规定，同样可以适用于海上交通肇事，但相关条文应结合船舶海上交通肇事作相应改造。
2.海上交通肇事逃逸的认定问题
交通肇事罪以行为人违反交通运输管理法规为客观要件之一，属于行政犯。(30)行政法上，《水上交通肇事逃逸案件调查处理规定》为海上交通肇事逃逸认定提供了有针对性的具体化的标准。
( 1 ) 海上交通肇事逃逸的主观认定
海上交通肇事逃逸的主观要件是，明知发生了海上交通事故，为逃避法律追究而“不履行救助义务”的心理态度，这种心理态度在行为上表现为肇事后驶离事故水域、不及时采取救助措施，也不向主管机构报告案情并请求救助。《水上交通肇事逃逸案件调查处理规定》第13条第2款对海上交通肇事逃逸的事实推定规定了具体标准。在案件移送上，对于明知发生海上交通事故而逃离事发水域、不履行救助遇险人员义务的，涉嫌构成交通肇事罪的逃逸情节，应当移送立案侦查；对于确实不知道发生了海上交通事故而驶离事发水域的，不能客观归罪；对于可能知道已经发生了海上交通事故而驶离事发水域的行为，需要结合其他证据进一步分析认定行为人的主观心态。具备下列情形之一的，应当移送司法机关进一步立案侦查：一是在事故现场附近突然关闭AIS、VDR等设备而无法合理解释的；二是在事故现场突然出现无故大幅降低航速而无法合理解释的；三是在事故现场附近突然大幅改变航向而无法合理解释的；四是驶离事故现场后立即去修船的；五是有证人证实该船舶涉嫌肇事逃逸的；六是船员之间对前四项情形原因解释不一的。[8] 215-217
( 2 ) 海上交通肇事逃逸的客观认定
肇事逃逸情节的认定。具备以下两种情形之一的，即应认定构成交通肇事后逃逸情节：一是肇事后对遇险者不予救助；二是不报告相关部门求得外援救助。对于肇事后虽未离开事故水域，但有条件予以救助而不采取救助措施的行为，仍应当认定为逃逸。对于肇事后不承认肇事行为的，《水上交通肇事逃逸案件调查处理规定》第10条作了比较详细的规定，可以作为参考。
因逃逸致人死亡情节的认定。海上交通肇事后，遇险人员系当场死亡还是因得不到救助而死亡，关系到对案件的定性与刑罚。在认定肇事逃逸与落水人员死亡之间的因果关系时，要从以下几方面着手：第一，仅有人员失踪而无溺亡人员尸体，一般不能轻易认定逃逸行为与人员失踪具有因果关系。第二，如果能够找到尸体则可以通过鉴定查明死亡原因，并综合判断人员死亡的原因，进而确定逃逸行为与死亡结果之间是否存在因果关系。同时排除以下两种情形：一是有证据证实死亡系由事故发生时的外力撞击所致；二是没有证据证明落水人员在落水之后尚有生命迹象。第三，即使肇事船舶采取救助措施，也无法挽回落水人员生命的，不宜认定为“因逃逸致人死亡”。第四，肇事船舶在事故发生后自己无能力救助而通过各种方式通知第三方前来救助的，不能认定为“因逃逸致人死亡”。[8] 217-221
不作为故意犯罪的认定。前文 ( 2013 ) 甬仑刑初字第158号确立了海上交通肇事逃逸不作为故意犯罪的裁判规则：一是船员落水溺亡可归因于肇事船舶碰撞后的逃逸行为；二是先行行为致落水船员处于危险境地，行为人不履行救助义务造成落水船员死亡的，应认定为构成故意杀人罪。(31)根据不作为犯构成要件理论，[10]结合上述案件裁判规则，如果查明肇事船舶确实因逃逸未采取救助措施，人员落水后尚有一定自救的能力，能够维持一段时间的生命后溺水死亡的，应当认定构成“因逃逸致人死亡”的情形，并在案件性质上认定为故意杀人罪，即便肇事船舶在事故发生后未逃离现场，但如果能够查明肇事船舶在事故发生后自己有能力救助而不救助的，也不排除可以定性为故意杀人罪。可见，海上交通肇事逃逸，也同样存在《交通肇事司法解释》第6条规定的隐藏或遗弃被害人致使被害人因得不到救助而死亡或严重残疾，并因此构成故意犯罪的情形，只是通常不存在“将被害人带离事故现场”的问题而已，认定的侧重点是对生命危在旦夕仍然存活的遇险人员有条件救助而不救助这一问题。
综上，课题组认为：第一，相比于陆上交通肇事，海上交通肇事逃逸危害结果更为恶劣；第二，交通肇事罪属于行政犯，在案件移送上，可以参考有关行政法规定的证据标准；第三，海上交通肇事逃逸，审查的重点是在交通肇事后是否有条件救助而不予救助，包括报告有关部门组织第三方救助；第四，交通肇事后，对生命危在旦夕仍然存活的遇险人员有条件救助而不救助，可以构成《交通肇事司法解释》第6条所规定的“遗弃”被害人，符合故意杀人罪或故意伤害罪构成要件的，应以该两个罪名定罪处罚。
（六）修改完善适用于海上的交通肇事司法解释
由于《刑法》已经将水上交通肇事犯罪与陆上交通肇事犯罪合并进行规定，两者之间尽管存在许多差异，但毕竟也具有许多共性，无论是修改司法解释还是另行制定司法解释，都必须兼顾两者之间的共性与差异。课题组因此建议：一是可以参照《交通肇事司法解释》另行制定《关于审理海上交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；二是《交通肇事司法解释》制定时尽管不排除制定者未将海上交通事故涵盖其中的考虑，但经过长期司法实践，至少可以说明该司法解释大部分内容能够适用于海上交通事故，可以参照移植；三是删去或修改司法解释条文中“机动车辆”的限制式表述，删去不适宜于海上交通运输环境的“乘车人”的情形；四是删去与经济社会发展及与海上交通事故不相适宜的相关内容，如第8条关于竞合处理及第9条关于“起点数额标准”的规定；五是增加或者修改因海上交通运输特殊环境而可能引起的需要进一步加以明确的相关规定，包括专属经济区海上交通事故刑事案件《刑法》的适用问题、犯罪主体范围问题、竞合处理问题、事故致人失踪和致财产损失危害结果认定问题、肇事逃逸问题等；六是增加海上交通事故案件处理中需加以注意的问题，如对犯罪的外国人适用驱逐出境问题、从业禁止等。
四
结语
船舶在运输生产作业过程中，可能发生各类事故，危害生命财产安全，而在这些事故中，绝大部分含有人为因素，需要刑法在该领域有效发挥规制作用，维护海上交通运输生产安全秩序。海上交通事故犯罪领域，一些问题已长期存在，一些问题则随着国家对海洋权益的日益重视而渐现，都需要通过立法修改加以完善。本报告无意从应然的层面讨论立法完善的问题，而是旨在从实然的角度通过调研澄清争议、提出对策、统一做法，并认为在现行刑事立法的框架内制定适用于海上交通肇事犯罪案件的司法解释，既有必要性，也具可行性。基于此，课题组提出《关于审理海上交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ( 建议稿 )》，作为本报告的结论。
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(1) ( 2017 ) 浙72刑初1号。
(2) 考虑到样本数量和样本的代表性，该部分选取了全国各地的裁判文书，而未限于浙江省。
(3) ( 2018 ) 浙0206刑初605号。
(4) ( 2019 ) 冀0225刑初100号。
(5) ( 2015 ) 浔刑一初字第248号。
(6) ( 2016 ) 鲁0783刑初499号。
(7) ( 2013 ) 甬仑刑初字第158号。
(8) ( 2013 ) 连刑初字第333号。
(9) ( 2022 ) 沪03刑初53号。
(10) ( 2015 ) 海刑初字第129号。
(11) ( 2021 ) 沪0109刑初731号。
(12) ( 2012 ) 海刑初字第183号。
(13) ( 2017 ) 闽0982刑初285号。
(14) ( 2018 ) 沪0110刑初657号。
(15) ( 2015 ) 横刑初字第38号、( 2021 ) 津0116刑初300号。
(16) ( 2013 ) 甬鄞刑初字第1731号、( 2021 ) 浙72刑初20号。
(17) ( 2019 ) 桂0503刑初330号。
(18) ( 2015 ) 浔刑一初字第248号。
(19) ( 2017 ) 闽05刑终387号。
(20) ( 2022 ) 沪03刑初53号。
(21) ( 2017 ) 浙72刑初1号。
(22) 参见《海洋法公约》第97条第1款。
(23) ( 2021 ) 沪0109刑初731号、( 2012 ) 海刑初字第183号。
(24) 宁波海事局2019、2020、2021年度统计的涉及人员伤亡的海上交通事故各6起、2起、4起，其中死亡各3人、1人、5人，失踪各16人、1人、1人，失踪总人数是死亡总人数的2倍。
(25) ( 2013 ) 甬仑刑初字第158号。
(26) ( 2013 ) 连刑初字第333号。
(27) 参见交通运输部海事局《海事管理机构移送违法案件程序规定》。
(28) 宁波海事法院于2008年7月29日至2022年2月25日期间，共审理宣告自然人死亡案件699件，至今无一重新作出判决予以撤销的案件。
(29) 参见《最高人民法院关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第8条。
(30) 参见《中华人民共和国海上交通安全法》第73条和《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第46条。
(31) 赵微：《陈君宏故意杀人案》,载《刑事审判参考》( 总第117集 )，指导案例第1285号。
本文课题组*
课题主持人：吴胜顺，宁波海事法院审判委员会专职委员，三级高级法官；课题组成员：宁波海事法院罗孝炳、马娟、王彦波、陈琪瑶，宁波市人民检察院姚嘉伟，宁波海事局潘永亮；执笔：吴胜顺、姚嘉伟、潘永亮。
该文已发表在《世界海运》2023年第三期。
转载：世界海运
原标题：《学术丨海上交通事故涉罪案件司法认定问题与对策——以516起事故和52件裁判文书为样本》
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