陆宇峰：数字社会必须发展反思型法

　　【编者按】

　　“年度论文”评选活动由上海社联2013年组织发起，至今已连续开展至第十年，已评选出100篇年度论文，与大多数评奖活动不同，该活动无需作者自行申报，主要依托各学科权威专家学者、学术期刊主编、资深学术编辑等开展多轮评审推荐，每年从上海学者发表在全国哲学人文社科期刊上数以千计的论文中，最终评选出10篇年度论文。

　　谈到上海社联年度论文评选活动，上海社科界学者给予充分肯定，他们认为，这个活动不仅促进社科学者学术共同体的形成，更给上海社科学者提供了思想碰撞和交锋的平台，在“反五唯”（ “唯论文、唯帽子、唯职称、唯学历、唯奖项”）背景下，这个活动也是对学术评估机制的大胆创新。

　　随着社会的不断发展，传统的法律体系正在面临诸多挑战，由此也引发学者对相关问题的讨论。

　　上海社联2022年度论文《论高度复杂社会的反思型法》（原载《华东政法大学学报》2021年第6期）一文就对这个问题提出了自己的创见。文章作者系华东政法大学科研处处长、中国法治战略研究院院长、教授陆宇峰。

　　陆宇峰认为，中国经历了一系列的改革与发展后，已经迈入了一个高度复杂的社会，原有的法体系面临诸多挑战，通过比照不同的新路径，他认为反思型法能较好解决当下问题。反思型法的要旨即为政府不做具体复杂的判断，而为矛盾双方提供相对公平合理的交流平台和规则，让“软法”充分发挥作用，而在政府层面实现“自我规制的规制”。

　　在此基础上，陆宇峰对反思型法体系进行了微观、中观、宏观三个层面的构建，利于在高度复杂的社会中化解矛盾、调解秩序，并依靠我们的体制优势，探索符合反思型法的“多元化宪制道路”。

　　那么，反思型法究竟有何更深入的特点？它将如何更好地应对当下层出不穷的社会问题？

　　近日，澎湃新闻记者就一系列法律学术与现实问题专访陆宇峰。

　　澎湃新闻：您是如何关注到反思型法这一方向，并逐步形成自己的思考的？

　　陆宇峰：我在清华跟随高鸿钧教授学习时，最初主要阅读哈贝马斯的著作。令我好奇的是，他高屋建瓴、举重若轻地“打发”了很多著名的哲学和法学流派，却跟一套当时在我国似乎“名不见经传”的理论一再纠缠，与其代表人物卢曼和托伊布纳反复论战。这套理论即“系统论法学”，“迈向反思型法”是它的核心观点。近些年，数字技术高速发展，刺激着我去寻找数字社会的法治出路。这时蓦然回首，我才发现答案就埋藏在我多年前的理论学习中，数字社会必须发展反思型法。

　　在高度复杂社会中，现代法治其实已经走入了一个死胡同。简单地说，如果采用原教旨的形式法治，坚持契约自由、私有产权的绝对保护、过错责任，坚持抽象的法律概念、演绎的法律推理以及体系化的规则，两极分化会不断加剧，社会反抗会层出不穷，社会团结会资源耗尽；如果采用目的取向的实质法治，个人、市场和社会的自由又会遭受过度的行政干预，各种法外价值会侵蚀法律的自主性，也就是法治本身，各种外部因素的涌入，造成法治本身的崩塌。因此，世界上一流的法学家们，都在共同思考怎样走出这个现代法治的两难困境。

　　对于这个问题，伯克利学派提出了“回应型法”的方案，法兰克福学派提出“商谈法治国”的方案，系统论法学则提出了“反思型法治”的方案。我认同系统论法学派的见解，即高度复杂社会应当发展“反思型法治”，国家不直接干预个人，而是去调整各种社会的结构，促成社会的自我反思，调动社会的自治潜力，国家和社会采取一种共治的方式。如果各个自治体之间发生冲突，那么国家再来协调，为自主的纠纷解决提供组织、框架和程序。我觉得这样一种法治类型，非常适合高度复杂的当代中国社会，特别是数字社会的治理。

　　澎湃新闻：反思型法作为一个新兴领域，未来发展有怎样的潜力，它将对构建中国的法治体系起到怎样的作用？

　　陆宇峰：首先我想强调的是，随着改革开放和全面深化改革的持续展开，当代中国已经成为高度复杂社会。“功能分化”在推动各社会部门飞速发展的同时，不可避免地带来了不同系统运作的协调困难，具有扩张主义倾向，以及其他“发展的烦恼”，造成了大量社会治理难题和相应的公共决策风险。

　　同时我想强调的是，反思型法治与当代中国的“共建共治共享”社会治理理念是高度契合的。

　　它主张各种社会的软法要作为第一性的规范运转起来，由软法来直接调控社会，而让国家法来调控这些软法。

　　在这双重前提下，我尝试从微观、中观、宏观三个社会治理层次出发，初步构造反思型法治体系。微观层次上，国家法不直接介入具体纷争，而通过创造条件来达成社会矛盾的自主化解；中观层次上允许并且迫使平台自我规制，然后对平台的自我规制进行再规制，即“自我规制的规制”；宏观层次上，面对各种都可能产生侵害的领域，倡导“多元主义社会宪治”，依靠中国共产党的领导这一得天独厚的优势，统筹解决功能分化社会必然存在的系统间冲突。

　　澎湃新闻：国外的反思型法体系建立的进程如何，有什么是可以为我们所借鉴的？

　　陆宇峰：国外对于反思型法治的探索，也还在起步阶段，谈不上体系的建立。很多带有反思型法治理念的制度或者实践，并不是在成熟理论的指导下形成的，但确实对我们的法治建设有一定启发。

　　比如，面对现代商业领域的产品责任纠纷，国家法既不应为了经济发展简单支持生产经营者，放任对消费者权益的侵害，也不能为了保障消费者权益随意干预经济生活。反思型法治的思路是，通过保障第三方商品测评机构的独立运行，为无组织的社会利益提供高度专业的消费信息，改善消费者相对于大企业和大厂商在纠纷解决中的弱势地位，迫使生产、经营者与消费者平等协商以解决纠纷。

　　又如欧美的“数字守门人”制度，国家法承认超大型平台广泛的自治权力并向其强加广泛的治理责任，与此同时引入“事前监管”对它们的反竞争行为进行干预，实质上是通过对网络经济空间各种行动者特别是超级平台、中小企业与消费者之间的关系和权力结构施加调整，间接地推动了各方行动的理性化。

　　澎湃新闻：目前，中国哪些方面的法律已经呈现出反思型法的面貌，或者一些正在制定中的法律，已经在采用反思型法的思路？

　　陆宇峰：反思型法，是保护和提升社会自我反思能力的法。不直接干预个人行动，充分尊重社会自治，致力于调整社会结构。从这个意义上讲，《公司法》就是反思型法，其核心是通过调整公司架构，特别是保证股东、员工、董、监、高各司其职、相互制衡，实现公司行为的理性化并防止其损害公共利益。2019年起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》也具有浓厚的反思型法色彩。国家的责任，在于推进诚信体系建设、营造市场环境；电子商务经营者修改规则，则应公开征求意见和信息披露义务，引入平台内经营者的参与能力，以及消费者和网络经济公共领域的批判；向平台经营者赋权，并通过法律责任机制防止其“玩忽职守”。但未聚焦平台经营者“滥用职权”的问题，未来关键在于构造平台企业内部的权力制衡机制，推进平台企业决策的民主化，进一步推动其自我反思。

　　澎湃新闻：您特别提及防止平台经营者“滥用职权”，在反思型法治的语境下，为什么这一点很关键？

　　陆宇峰：谈到这个问题，我们就要回到最开始，思考现代法治到底遭遇了什么挑战？前现代的权力弥散在全社会之中，现代法治则把权力集中起来收归政治系统，但随着数字平台的兴起，我们越来越发现国家不可能管理如此多的网络社会关系，特别是网络经济关系，以至于不得不向网络平台让渡了一部分权力。

　　因此，数字社会的法治其实是基于双层的规范体系，平台经营者自主创制的“数字法”是“第一性规范”，国家法不得不退居二线，作为“第二性规范”发挥作用。问题在于，“数字法”本身建立在极度僵硬的“0/1”代码基础上，在适用过程中否定了通过“法律解释”“法律推理”“法律论证”进行“意义”微调，回应社会发展的可能性；“数字法”能够以电子手段得到“完美执行”，彻底排除逃避处罚和行使“抵抗权”的行动空间，这实质性地减损了数字公民的基本权利；平台经营者借助“数字法”将（准）立法、司法、行政三权集于一身，无视基本的权力分立和“功能适当”的权力配置原则。所有这一切，意味着掌握“数字法”的平台经营者极易滥用权力，必须受到国家法更加严格的合宪性、合法性控制。

　　澎湃新闻：以大数据、云计算、人工智能在内的各种数字技术，近年来已经引发了对人权侵犯的广泛担忧，从反思型法治的角度看，您有什么建议？

　　陆宇峰：最近由于ChatGPT的出现，人工智能又非常火。我觉得数字技术是双刃剑，它对人权有着非常大的挑战，不是危言耸听，我们正陷入一场“人权危机”。首先我们正在进入没有遗忘能力的社会。过去所有社会都有遗忘机制，放下包袱，才能继续前行。但数字技术造成了无法遗忘的问题，所有信息只要在互联网上出现过，永久都在那里。我们在网络上留下的痕迹不想始终被人看到怎么办，“被遗忘”成了亟待保护新型权。“隐私权”的问题也越来越重要，人们似乎已经不存在私密空间，只要带着手机，信息就在不断地被上传到云端。还有“数字鸿沟”，这两年大家都感受到了，不会使用智能手机，至少疫情期间可谓寸步难行。

　　数字技术还有一个很大的特点，就是超级“马太效应”，强者更强、弱者更弱。你本来就有组织、职业或者资本的支持，那么在数字技术的加持下，会掌握更大的力量。但是如果一步不能融入数字社会，就会步步落下，直到完全被数字社会排斥在外，沦为比奴隶还不如的“无用阶层”。

　　数字技术也在侵犯各种自由，不停推送它认为你感兴趣的内容，强化你的偏见，造成信息茧房。实际上这是对言论自由的迫害。言论自由首先建立在充分吸收的信息的基础上。言论自由不是重复说我自己观点的自由，而是我通过跟别人言论的对话和交换，改变自己的偏见，使自己变得更丰富、更完善的自由。当然还有一些别的自由，比如“不在线的自由”“不受监控的自由”等等，也在被数字技术所剥夺。

　　反思型法的要义，首先就是要认识和承认这些问题。至于建议，我想可能比较抽象一点。第一，最重要的就是保障“涵括权”，就是我们被数字社会接受的权利，在数字社会中生存发展的权利，这个是最基本的，超过人的尊严。西方喜欢讲人的尊严，但数字人权体系首要的人权是你能否进入。二是尊重数字公民的自主决定权，支持关键领域的自主保留、个性服务的便捷，拒绝以断网断连、数字疏离的自我控制。在此基础上，通过建设友好型数字社会、确立数字公民精神、培育数字公民素养，落实数字公民权利的法治保障。三是确认基本权利的横向效力。目前外卖平台利用“最严算法”升级劳动剥削，电商平台借助“智能定价”最大限度榨取“消费者剩余”，数字时代的人权明显不再仅仅面临政治权力的侵犯，必须承认“基本权利的横向效力”，抑制数字社会各个系统的扩张。

　　澎湃新闻：目前数字技术高速发展，也引发了很多社会热点问题，法律似乎一直在追赶这些技术与现象，那么反思型法是否可以一定程度上予以改善？

　　陆宇峰：反思型法其实就是在应对这个问题。当代社会太复杂了，立法者已经跟不上了。一方面必须允许创新，另一方面监管者、立法者预先根本无法确知创新的后果。在对技术上的、经济上的、社会上的后果都不了解的情况下，很难做到有效规制。反思型法做的事情就是降低认知的困难，因为它是一个调整结构的方法，不涉及实质问题。它讲求程序和关系导向，注重给各方的参与者搭建平等对话的空间程序，自行协商解决矛盾冲突。国家只审查参与者们制定出来的规则是否违反宪法和法律的基本精神，以及各方是否都能平等参与纠纷处理的过程，清楚充分表达自己的利益和诉求。这样一来，国家就避免陷入到极度复杂问题的实质判断之中。

　　反思型法也防止了另一种危险，就是技术专家治国。否则人民虽然是立法者，但根本不知道法的含义，因为人民无法深入了解复杂的数字技术。反思型法对形形色色的社会关系和结构加以调整，推动社会自我反思和自治，立法的目的就达到了，避免了法律追赶现实的窘境。

　　澎湃新闻：您对上海社联举办的年度论文评选活动有什么建议？是否有助于提升城市软实力？

　　陆宇峰：我觉得上海社联举办的这个年度论文评选活动非常有意义。此前，我也非常羡慕老师和同事获奖，这次能入选年度论文，非常荣幸也非常意外。

　　反思型法的研究是一个比较小众和前沿的领域，年度论文评选能将目光投向这里，对全国研究系统论法学100号左右人来说，是极大的鼓励，推动我结合中国法治实践不断思考反思型法理论。海派文化海纳百川，上海率先关注前沿理论，这样的导向也是城市软实力的题中之意。

　　我本身还是科研管理者，一直在探索科研评价“破五维”的问题。现在提倡论文不能唯篇数，但不讲数量之后，科研又拿什么来评价呢？我想，上海社联的这个活动就是一个很好的方向，它重质量、重贡献、重社会影响力。评委老师们花了很大的功夫，从各个领域里，选出了有创见、符合国家战略需要的论文，是非常不容易的，也是上海的开创性工作。我想这项工作对于科研评价的改变有引领作用，最终将有益于中国自主知识体系的形成，这才是对提升城市软实力的最大贡献。