《民间金融与前置管理》第五章 民间金融开放下的非法集资打击
1998年国务院颁发247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》要求中国人民银行对所有金融机构实施前置管理并取缔非法金融机构和非法金融业务。
1998年至2003年这期间中国人民银行执行对非法金融机构和非法金融业务活动的认定和取缔工作。
2003年金融机构改革，中国人民银行将对银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的监管职能分离出来，并和中央金融工作委员会的相关职能进行整合成立了银监会。此次金融机构改革中，中国人民银行转换了对金融业宏观调控和防范与化解金融风险的方式，由过去“通过对金融机构的设立审批、业务审批、高级管理人员任职资格审查和监管指导等直接调控方式”转变为“对金融系统性风险进行监测评估和防范和化解”。
由中国人民银行的职能转变可以看出，中国人民银行经过职能转换，放弃了对金融行业的前置管理，不再前置审批和监管指导金融机构和金融业务，只进行金融系统风险监测评估与防范化解。这种职能转化显然与国务院247号令中由中国人民银行对金融业务实施全面统一前置管理，并对未经审批的非法金融机构与非法金融业务进行取缔的规定相左。
2003年之前
1993年，国发明电[1993]11号《关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要的意见》，信贷资金集中政策限制了民营企业民间融资的发展。
1995年，颁发了《商业银行法》，禁止未经中国人民银行批准擅自从事银行吸收公众存款业务。
1995年，《刑法》当中分别引入了“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自设立金融机构罪”等系列经济金融犯罪，随后开始严厉打击经济金融领域犯罪。
1995年6月，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，开始惩治金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序的犯罪。
1998年，国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，开始取缔非法金融机构与非法金融业务，打击非法集资，整治金融三乱。
1993年至2003年十年间，银行信贷收缩，民企民间融资受限。民企民间融资面不受合法保护，缺少规范化引导。民企民间融资临着被“非法集资”刑事打击风险。民间融资中介机构被非法认定和取缔，面临着“擅自设立金融机构罪”刑事打击。整个民间融资活动受到政策限制，受金融监管与非法集资打击抑制。
2003年之后
2003年，十六届三中全会通过《关于完善社会主义市场经济体制的若干重大问题决定》，做出“进一步巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济发展的决定”，在深化金融改革中提到“在加强监管和保持资本金充足的前提下，稳步发展各种所有制金融企业”。
2003年6月25日，中发〔2003〕9号《关于加快林业发展的决定》“放手发展非公有制林业。国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资发展林业。凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可单独或合伙参与林业开发，从事林业建设。要进一步明确非公有制林业的法律地位，切实落实“谁造谁有、合造共有”的政策。”
2005年，国发（2005）3号《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“一、放宽非公有制经济市场准入……(一)贯彻平等准入、公平待遇原则。允许非公有资本进入金融服务业。……鼓励、支持和引导非公有制经济发展，符合条件的非公有制企业可以发起设立金融中介服务机构；……”“二、加大对非公有制经济的财税金融支持……(十一)……鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金。……(十二)鼓励金融服务创新。……鼓励金融机构开办融资租赁、公司理财和账户托管等业务。……”
2003年之后，政策鼓励非公有制经济发展，鼓励企业民间融资，鼓励非公有制企业设立民间金融服务机构。由此实施了民间金融开放政策，但对民间金融业务活动的非法集资打击，就使得非法吸收公众存款罪成为民间金融业务活动中的法律陷阱。
中国人民银行职能转换后一行三会不再对金融实施集中统一的前置管理,不再对未经一行三会前置审批擅自从事金融业务活动者进行非法认定与取缔。地方金融机构被工商登记机关根据地方政府政策指引违反国务院247号令未经一行三会前置审批被登记注册，地方金融机构被视作“非金融机构”，金融监管部门都不进行监管，由此就出现了金融管理真空。地方金融机构因为不被前置管理，在非法集资处置之下，政策参与人的合法权益无法得到保障，没有审批主管部门也就没有监管责任的部门，没有监管责任也就没有人来规划管理，没有人规范引导。民间金融缺失前置管理，政策鼓励金融创新，没有准入门槛、没有资格认定和把关，泥沙俱下，龙鱼混杂，恶性竞争，无法保证政策得到落实，不进行前置管理就无法形成有效的管理秩序，行业管理混乱之下就面临着被非法集资处置风险。
对民间金融进行备案管理，根据“谁主管，谁审批，谁审批，谁监管，谁监管谁担责”，备案者没有监管责任，也就不会主动进行管理。不进行前置管理就是在放，这一放是不是就乱。这一乱再制定管理规章要求备案，设定备案标准再对不达标者进行取缔，取缔时进行非法集资认定和处置。放弃前置管理，采用后置备案，就出现一放就乱，一收就死。金融涉及公共资源配置与公共利益安全，缺失前置管理，就会带来管理混乱，而混乱之中进行非法认定和打击，这就给缺失前置管理与合法保护的金融参与者带来无尽伤害。
2003年之前
“非法吸收公众存款罪”在95年被引入《刑法》后，起初根据95年颁布的《商业银行法》来对未经中国人民银行批准擅自从事银行存款业务进行非吸定罪量刑。98年国务院247号令对非法吸收公众存款进行明确再定义后，就不仅限于银行存款业务，而扩张至了整个经济活动当中，开始对于经济活动中涉及到吸收公众资金的广泛性的融资行为进行认定，这种认定范围的扩张就限制到民营企业民间融资，但与当时的政策相适应（集中信贷资金用于重点经济建设，经济危机中防范金融风险）。
国务院247号令中“非法集资”的规定是“未经依法批准（结合上下法条，可以确定是未经中国人民银行批准），以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”。
非法吸收公众存款是“是指未经中国人民银行批准，擅自非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
依据247号令进行金融三乱整顿，打击非法集资与非法吸收公众存，就限制了民企民间融资，打击非法集资就是限制民企发展。集资确实存在危害社会的可能，不进行前置管理所有的民间集资都具有非法性。
根据国务院247号令规定，取缔非法金融机构和非法金融业务活动包括追究非法集资、非法吸收公众存款罪的刑事责任由中国人民银行进行调查核实，初步认定后移交公安机关侦查、起诉和判决。（国务院247号令第九条 对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。）这种程序规定避免了公安机关直接刑事介入干预企业正常的经济或金融业务活动，由中国人民银行作为行政机关来先进行行政违法确认，然后过渡到刑事司法程序，这样避免了司法干预行政而干扰经济金融秩序。
2003年之后
中国人民银行不再前置管理金融行业，不再取缔非法金融，也不再认定非法集资。这与政策在鼓励非公有制经济与民间融资相适应。但这种政策和这种金融管理却违反着247号令（政策、金融管理与法令存在冲突）。民间金融服务机构不被前置管理违反247号令之下依据该法令就具有了非法性，非法集资案件不再经过经济金融行业主管部门对“非法性”调查核实，直接由执法司法机关刑事介入来定罪量刑。这样无法避免跟随政策行使的民营企业家不被强制定罪，非法集资成为民间金融活动中的法律陷阱，可以被选择性执法。非法集资案件中存在行政违法，为规避行政违法也就缺少了行政主管的调查核实和认定。
2004年最高法发布《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（法【2004】240号），此时中国人民银行已不再对金融实施前置管理，也不在取缔非法金融，司法机关不再经过行业主管调查核实直接以“扰乱金融市场秩序”为由打击“非法集资”。
2003年之后，政策鼓励民间融资与非公有制经济，民营企业从事民间融资就面临被非法集资打击，这种非法打击被政策鼓励时可以被放弃，当然也可以随时来进行打击。这种非法集资打击在非公有制经济与民间融资开放的环境中就带有了主观选择性，可以选择性执法。民间融资被非法集资认定对民间投人来说本身就是最大风险。民间融资的危害完全可以通过前置管理进行规划、规范、引导来规避，为什么要放弃前置管理规范规划和引导？为什么要在缺失前置管理不受合法保护，本身具有非法性（依据国务院247号令不被前置管理就具有非法性）的基础上再对民间融资非法认定打击？
非公有制经济与民间融资开放政策与非法集资打击显得格格不入，非法集资打击就形成了对政策实施形成了限制和干扰。民间金融活动缺失前置管理也就缺失了合法保护，非法集资打击就带有了可选择性。
民企经济活动离不开金融服务，金融服务就离不开融资与投资。在金融保守的制度中，非法金融业务就是非法集资与非法投资，没有资金归集也就没有资金投放。
妓院业务活动离不开色情服务，色情服务就离不开性交易。在性保守的制度中，非法性交易就是卖淫与嫖娼，没有淫卖也就没有娼嫖。
2003年之后，政策鼓励民间融资、鼓励非公有制经济发展，完善市场经济体制。完善市场经济体制不能靠非法集资打击。这正如政策鼓励“性开放”，实现“性自由”，实现性自由同样不能靠打击卖淫嫖娼。
鼓励非公有制经济、鼓励民间融资、深化市场经济体制改革的政策环境下再打击非法集资，就如同鼓励性开放、鼓励性自由、支持开办妓院的情况下再来打击卖淫嫖娼。这种打击只能让越来越多的“性开放”政策参与人被打成嫖娼卖淫者，只能让刚开办的妓院给关门停业。性开放之下，不对妓院进行前置管理也就没有准入门槛，妓院少了生意好，大家都开妓院，结果到处都是妓院，有限的市场被放入大量从业者，再不进行规范引导，必然导致泥沙俱少，龙鱼混杂，为生存恶性竞争，相互淘汰，所有从业者面临随时被淘汰的经营风险，而金融则要求稳定。性开放之下，就要规范妓院管理承认妓院业务的合法性，通过前置管理给予合法保护，通过规范性服务并对其进行标准化管理才可以真正实现性自由同时又达到“性产业”健康发展，同时还要停止对这种“性产业”再进行卖淫嫖娼打击，要用规范化的前置管理与合法保护来代替嫖娼打击，以此来保障性开放政策实施和性自由实现。
同样道理，在鼓励非公有制经济、发展民间融资助力民营企业发展、完善市场经济体制的政策环境下，非法集资打击只能让越来越多的政策参与人被打成非吸犯与集资诈骗犯，让更多的民间投资人被打成非法集资参与人，只能让刚开办的民营企业与民间融资中介机构给关门倒闭，使越来越多的政策参与人受到打击伤害。鼓励非公经济发展、鼓励民间融资、鼓励市场经济体制完善之下，就要对民间融资、民企经济活动实施前置管理，对具体的行业经济活动设置准入门槛，进行规范管理制定从业标准，予以合法保护，通过前置管理来规划、规范、引导非公有制经济健康发展，在这种政策环境下就要停止对其再进行非法集资认定和打击，要用对民企金融活动的前置管理合法保护与规范引导来代替非法集资认定打击，以此才能真正保障市场经济体制完善和健康发展。
市场经济体制建设中促进非公有制经济发展，对民间融资宜疏不宜堵，这种只堵不疏的非法集资打击无异于鼓励性开放之下放纵妓院开设的同时再打击卖淫嫖娼。只堵不疏的非法集资打击就将经济金融政策变成了一个法律陷阱，在这种行政与司法对立冲突的非法集资打击之下，就将政策参与人置于非法陷阱之中，就给政策参与人带来非法集资打击伤害，这种行政与司法的对立也就制造出社会管理混乱。
非法集资打击其实就是对集资进行非法认定，247号令规定“任何集资都必须经中国人民银行批准”的限制。如果抛开“向社会吸收资金进行融资必须经中国人民银行银行批准”的限制，民营企业依据政策通过向社会公众融资从事执照登记过的业务，这种经济活动本不需要金融管理部门批准，没有经过金融管理部门批准就不违反任何金融管理法规，而且从事这种经济活动本身是工商登记过的业务活动，如何能认定他们非法吸收公众存款？从事政策鼓励的活动为什么不能宣传？民间借贷本身就没有法律规定必须要向特定人借贷？借贷还本付息给予回报天经地仪？为什么就形成了“非法集资”？非吸与非集都是破坏金融管理秩序，这种经济活动没有金融管理部门批准就没有违反任何金融管理法规如何能破坏金融管理秩序？显然，依据国务院247号令与非法集资司法解释还是依据737号令《防范和处置非法集资条例》由执法司法部门直接强制进行非法集资认定打击就干预着民营企业正常经营和经济政策的有效实施，这种法规在经济体制改革与民间融资开放的情况下需要及时清理（实际上直至2021年5月1日，247号令才被737号令《防范和处置非法集资条例》取代，但取代之后的非法集资处置仍然无法避开与金融管理和经济政策之间的矛盾冲突）。
企业经济活动与民间金融业务需要前置管理，这种前置管理本身就具对从业资质、从业资格、从业能力进行审核验证功能，同时也是对企业经济活动与融资活动进行信息收集与征信管理的过程，也是对经济主体进行规范引导和权益合法保护过程，这种对经济主体的权益保护可以防止被有关行业主管进行干预和非法认定，可以保障非公有制经济主体（民企）健康发展。
2003年之后，国家做出鼓励非公有制经济发展的决定，做出鼓励民间融资的决定，这种非法集资打击显然严重地干扰着政策实施，是司法干扰行政的表现。这种非法集资打击与非公有制经济政策南辕北辙，水火不容。
2003年之前国务院247号令取缔非法金融、中国人民银行对金融全面统一前置管理、国家集中信贷资金进行重点经济建设、抑制民间投资防犯金融风险、非法集资打击等一系列操作是相互配套的，这是市场经济体制建设初期在面临东南亚经济危机时根据当时经济金融现状适时给出的“复方药剂”，是对症下药。当时的非法集资打击是建立在中国人民银行对金融进行前置管理与取缔非法金融的基础之上，是执法司法机关在配合行政管理部门进行非法集资打击来维护经济金融秩序、防范金融风险。但在2003年之后，国务院247号令仍然生效，中国人民银行已不再对金融进行全面统一的前置管理、不再取缔非法金融，国家不再抑制民间融资相反已开始鼓励民间融资、鼓励非公有制经济发展。在这种金融管理、经济政策与国务院247号令相冲突的情况下，执法司法机关不再经中国人民银行调查核实企业经济活动中集资的合法性来打击非法集资，打击的对象正是依据政策开展却违反着国务院247号令的民营企业民间融资活动，这种民间融资是民营企业依据政策开展经济活动的前提条件。
2003年之前就非法集资打击就如同：虽然提出了“性开放”（相当于提出建立市场经济体制），但实际的管理体制却是禁止性开放，禁止设立妓院、禁止提供性服务的（相当于未经中国人民银行批准禁止擅自设立非法金融机构和禁止擅自开办非法金融业务，禁止未经中国人民银行集资，禁止未经中国人民银行批准擅自从事向社会公众归集资金的融资业务活动），在这种基础上打击卖淫嫖娼（打击非法集资）。妓院所从事就是业务是性服务，而非法性行为正是卖淫嫖娼（民营企业从事经济活动在银行信贷收缩之下就需要民间公众来提供融资服务，而在计划金融的垄断体制下，未经中国人民银行批准的民间融资被禁止，民间融资正是非法集资）。
2003年之后的非法集资打击则如同：禁止设立妓院、禁止卖淫嫖娼的法规仍然生效，法规禁止性开放（禁止未经中国人民银行批准设立非法金融机构、禁止未经中国人民银行开办非法金融业务的国务院247号令仍然生效，法规禁止非法集资），然而政策与管理已经变化，政策开始鼓励性开放，同时管理部门依据政策已经不再对妓院设立进行禁止，甚至鼓励开设妓院，对开设妓院不进行前置管理不设立准入门槛，不进行合法保护（经济政策已变化，政策鼓励非公有制经济，鼓励民间融资，同时中国人民银行不再对金融全面统一前置管理，不再取缔非法金融，甚至鼓励开办民间金融服务机构，对民间金融服务机构不进行前置管理不设立准入门槛，不进行合法保护）。但在这种情况下执法司法机关还在依据禁止性开放的法规在打击卖淫嫖娼（在这种情况下，执法司法机关还在依据国务院247号令在打击非法集资与非吸）。非法集资打击是在维护计划金融的垄断体制，这与非公有制经济与民间融资政策相互对立，新时期非公有制经济政策之下要建立“民间金融自由体制”，需要停止非法集资打击，同时要对民间金融进行前置管理合法保护和规范引导。
2003年之后，依然保留着国务院247号令，而一行三会的金融管理也在违反着该法令，中国人民银行不再实施非法金融取缔，同时也不再对金融实施全面统一的前置管理。三会只对银行、证券、保险进行不完全的前置管理，三会只进行被动地审批管理，对于未经前置审批设立的金融机构与金融业务在业态在没有监管责任划分之前不会主动进行监管，更不会对其进行非法认定和取缔，甚至都不承认是金融机构，不承认是金融业务，在这种缺失金融行业全面统一的前置管理的情况下就会产生了管理真空。这种不完全的前置管理等于没有实施前置管理，因为没有真正达到前置管理作用效果，无法规划规范行业发展，无法实施真正的行业准入控制，只会放纵管理。
实际上，一行三会在2003年之后，对金融业不但不再实施全面统一的前置管理，不再取缔非法金融，反而违反金融前置管理法规（不进行前置管理具有非法性）在出台政策鼓励设立民间金融服务机构（这些民间金融机构被地方多行政部门管理），甚至违反上位法制定部门规章对民间金融实施后置管理（被一行三会授权由地方金融办来监测非法集资，由多部门联合管理，或者由行业协会备案自律，各个省的管理制度不尽相同，全国没有统一的前置管理）。地方行政机关接受一行三会委托制定违反上位法（违反247号令、《行政许可法》等）的地方法规来对地方金融实施后置管理。
地方金融机构开展股权投资、私募基金在2015年之前违反《证券法》《证券投资基金法》，2015年《证券投资基金法》根据管理现状引入了非公募基金规避了私募基金与股权投资的行政违法问题，但2015年版《证券投资基金法》中私募基金的备案管理却与《证券法》《行政许可法》与国务院247号令相冲突。这种备案管理如何能防止私募基金不会被有选择地认定为非法集资？
小额贷款、融资担保、网络借贷、资产管理、投资管理、投资咨询、财务咨询等地方管理违反国务院247号令，有的地方前置管理，有的没有前置管理，有的备案管理，有的没有备案管理，各地管理五花八门。这些地方管理违反国务院247号令。
2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，通过将网络借贷平台定位为民间借贷中介机构进行备案管理才规避了之前的违反国务院247号令设立的问题。但这种违反上位法的立法，将这些涉及资金融通与金融信息服务的业务进行非金融处理，本身却也违反着《行政许可法》中第十二条对前置管理行政许可的规定，同时这种否定这些业务金融属性非金融化，这也与国家统计局制定的《国民经济行业分类标准》相对立矛盾。同时，这种由地方立法和制定部门规章设置前置管理行政许可的行为本身违反着《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条中“行政许可设置”的规定。
这种缺失国务院金融管理部门前置管理的地方金融机构（民间金融机构）违反247号令具有非法性，在247号令被737号令《防范和处置非法集资条例》取代之后，仍然具有非法性，可以被有选择地非法认定，这就为非法集资打击带来了执法与司法的选择性，民间金融被地方管理在非法集资打击之下也就缺失了合法保护。
2003年后，民间金融前置管理缺失合法保护缺失的状况一直在持续，期间在不断进行修法，但修法的结果却是将前置管理改为后置备案或改为地方管理，并没有从根本上解决民间金融前置管理缺失与非法集资打击之间的矛盾冲突。这种政策、法规、行政管理、司法执法、非法集资打击之间存在着的不可调和的矛盾，也就造成金融三乱，造成经济金融管理混乱，造成非法集资成为可以被选择性执法的法律陷阱，不断地伤害着政策参与人，同时也困惑着司法机关（合法与非法无法决定，依政策合理，依上位法非法，依下位法合法）。
假如：鼓励性开放，法规却禁止性自由，鼓励设立妓院却不对妓院前置管理合法保护，还在进行嫖娼打击。政策与法规相互对立，行使政策则违反法规无法执法，执行法规则干扰政策无法行政，导致行政与司法不能独立，行政与司法相互干预。在这种矛盾行政执法中，卖淫者合法还是非法？依政策妓院营业受鼓励，本应是合理存在的性服务者，但依据禁止色情服务法规，却又是非法的卖淫者。在这种政策法规与执法的矛盾冲突中，越严打非法色情服务，结果造成被认定的卖淫嫖娼者越多，这种卖淫嫖娼者本身被认定是从事非法活动者，但其何尝不是这种行政司法对立冲突下的受害人？
鼓励非公有经济，鼓励民间融资、民间投资，鼓励民间融资中介服务，法规却禁止自由集资，鼓励设立民间金融机构却不对民间金融机构与民间金融业务前置管理合法保护，还在进行非法集资打击。在这种矛盾行政执法中，集资者合法还是非法？依政策民间金融受鼓励，民营企业非公有经济活动中的社会集资本应是合理存在的融资，但依据国务院247号令、法释（2010）18号非法集资司法解释与国务院737号令《防范和处置非法集资条例》，这些合理存在融资的却又是非法集资（非法吸收公众存款犯罪活动）。在这种经济金融政策法规与非法集资执法司法的矛盾冲突中，越监测严打非法集资，越打早越打小，结果被认定和被打成非法集资的案件就越多，这种案件中的非法集资人与集资参与人被认定是从事和参与非法业务者，但他们何尝不是这种行政司法对立冲突下的受害人？
举报/反馈