顾红兵 赵宇翔｜司法犯罪化背景下“套路贷”的教义学思考与裁判路径
原创 顾红兵 赵宇翔 上海市法学会 东方法学
顾红兵
上海市闵行区人民法院审判员
赵宇翔
上海市闵行区人民法院审判员
要目
一、问题之提出：基于“套路贷”裁判的学说与实践样态
二、从事实到规范：“套路贷”的教义学重塑
三、从规范到裁判：“套路贷”的司法规制路径
四、结语
司法解释在一定程度上将“套路贷”从日常俗称改造成为具有一定规范意义的法律用语，为该类案件的依法裁判提供了教义学基础。在刑事司法场域中，“套路贷”这一概念所表征的，是在貌似借贷的过程中，以非法占有为目的，通过欺骗、强迫等系列程式化的不法手段获取他人财物，并时常伴随侵害他人人身权利及社会公共秩序的违法类型的集合体。从犯罪角度对“套路贷”给予根本意义上的否定性评价，可以达成秩序与法理的协调。借助“套路贷”可以确认具体行为与犯罪构成要件“质”的符合性，从而有助于在个案中构建裁判规范。不同于高利贷,“套路贷”与刑事违法类型之间是一种相互诠释论证的关系，在具体案件对于两者的判断可以并行不悖。“套路贷”侵财类犯罪的既遂应以行为人实际获利为标准；只有存在暴力手段介入的胁迫型、暴力型“套路贷”，才有可能构成恶势力犯罪。
尊崇法治是开启于2018年的“扫黑除恶”专项斗争的基本特征之一。“套路贷”作为此次专项斗争的重点打击对象，从理论上明确其行为性质，厘清其与犯罪构成之间的关系，进而完善裁判规则实现依法裁判，无疑是当前司法实践需要解决的一个重大问题。
一、问题之提出：基于“套路贷”裁判的学说与实践样态
观点梳理
对“套路贷”的司法规制立场，大致经历了民事关系说—入罪说—违法行为说三个阶段。在第一阶段，民事法官虽然感到这类案件与民间借贷纠纷存在显著差异，司法裁判面临依规则判决不合情理、按情理判决又缺乏依据的两难困境，但囿于贷款方所提交的反映当事人借款合意以及钱款交付的“证据材料”一应俱全，因此，在缺乏刑法介入的动议时，通常只能按照民事证据规则的常规模式作出不利于借款方的判决。不过，这一处理模式显然不符合人们对社会伦理秩序的期待，人们开始反思“套路贷”对法益的实质性侵害，对其司法规制的立场也相应迈入“入罪说”。该说认为，“套路贷”纯粹是披着羊皮的狼，属于近年来兴起的新型犯罪行为。钱款出借方的目的不是获取高额利息回报，而在于侵占相对方远超利率的钱款。“‘套路贷’犯罪一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。如果行为人在索债时使用了殴打、非法拘禁等暴力手段，或者对被害人及其近亲属使用暴力、胁迫等方法，符合非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪的犯罪构成要件的，应当按照相关规定定罪处罚。对于'套路贷'犯罪行为同时构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等多种犯罪的，依照刑法规定进行数罪并罚或者选择处罚较重的罪名定罪处罚。”然而，“套路贷”在全国分布并不均衡，各地对“套路贷”的具体甄别标准、规制方法及裁判规则，无论是理论研究还是审判实践，都仍然存在认识不统一、标准不明确、做法不成熟等问题。同时，入罪说对如何避免刑事打击面不当扩大的问题也未能提出有效解决之策。于是，学界出现了第三种声音，认为“套路贷”虽属违法行为，但与犯罪之间并无必然联系，两者“桥归桥，路归路”。“‘套路贷’的刑法规制对象，仅仅是‘套路贷’犯罪，不包括‘套路贷’违法行为。”张明楷教授明确提出，在认定具体犯罪时，不应当先判断某种行为属于“套路贷”，再根据刑法规定判断该行为构成什么犯罪。从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪没有任何意义。
司法现状考察
鉴于“套路贷”出现的时间并不久远，因此，在就这一现象的司法规制路径展开分析并作出选择之前，不妨先对过往的审判实践做一基本考察，这样有利于发现真问题，防止理论研究削足适履。在中国裁判文书网中，以“套路贷”“刑事案件”为搜索条件，共检索到1199篇文书（截至2020年3月25日）。以此为样本，经梳理获得的有关“套路贷”犯罪认定的实证状况可简单归纳如下：
1.时空分布
从时间维度上看，最早出现有关“套路贷”刑事判决的时间是在2017年，但搜索到的文书仅有8篇；不过，这一数字在2018年升至142篇；2019年激增为1005篇；2020年第一季度的文书有44篇。从地域分布上看，全国除港澳台地区外的31个省、自治区和直辖市均出现了“套路贷”刑事案件。其中，浙江、安徽、上海、江苏位居前列，检索到文书均超过100篇。
2.罪名分布
“套路贷”犯罪涉及多个罪名，但以侵犯财产罪占绝大多数；其中，仅诈骗罪、敲诈勒索罪两个罪名的文书就有679篇/次，占近半篇幅。除此之外，数量较多的还有非法拘禁罪、寻衅滋事罪，命中文书均超过100篇/次。意外的是，虽然实践中“套路贷”以向法院起诉为常见索债手段，但对行为人以虚假诉讼罪论处的却不多见（仅命中7篇/次）。
3.常见情节
“套路贷”刑事案件中，出现频率前十位的关键词以及命中频次分别是非法占有（902次）、从犯（584次）、共同犯罪（439次）、减轻处罚（377次）、程序合法（298次）、自首（279次）、首要分子（255次）、犯罪未遂（247次）、民间借贷（172次）和寻衅滋事（123次）。
涉黑涉恶情况。1199份文书中，涉及以“组织、领导、参加黑社会性质组织”罪名论处的有74篇。而以样本为基数，添加恶势力作为第三个搜索项，可检索到文书550篇，两者相加后占全部文书的比重高达52%。
反思与追问
黑格尔认为，社会生活（包括法律在内）的种种表现形式，都是一个能动的、进化的过程的产物。这个过程呈现为一种辩证的正题、反题和合题之中——先确立了一个在某个特定时代成为主要观念的正题，为了反对这个正题，又确立了一个反题，然后从这二者的较量中，又发展出一个合题。应当承认，犯罪构成只能由刑法规定，将“套路贷”一刀切式认定犯罪甚至固定为诈骗罪的做法确实是不足取的。因此，在“常识”意义上，前述第三种观点（即“违法说”）的结论及其所体现的基于个别案件分别判断的主张无疑具有合理性。不过，从前文对实践的梳理状况看，首先，对于“套路贷”的司法犯罪化已经开启。特别是两高两部先后于2018年1月、2019年4月出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》以及《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）为这一过程提供了法源支持（尽管是非正式意义上的），可见，一味强调“套路贷”与犯罪无关，不仅不能很好解释这一实践现象，还可能加大理论与实践的各行其是。其次，“套路贷”侵害的法益广泛，涉及罪名多样，但仍以侵犯财产权最为常见。这不仅可以从排名第一的关键词是“非法占有”加以体现，也可以解释“套路贷”为何高发于中东部经济相对发达地区。同时，这也与“入罪说”的判断基本相符。张明楷教授所担心的“只要有‘套路’就是诈骗，只要是‘套路贷’就构成诈骗罪”的情况在实践中应当并不突出。再次，“套路贷”犯罪团伙化、集团化特征明显。不仅排名第二、三、七位的关键词均与该特征相关，且从该类案件中涉黑恶比例中亦可见一斑，反映出“套路贷”对正常社会关系的破坏较之一般犯罪可能更为严重。
由此可见，“违法行为说”能否成为黑格尔所说的“合题”，从而在一个更高水平上对前两种观点的合理因素进行吸收与调和，是值得进一步审视和检验的。至少在本文看来，当前的研究对下列问题并未给出透彻的澄清：首先，在司法犯罪化已成趋势，且经过包括司法解释及各地规范性文件的概念化描述和界定后，“套路贷”是否仍不具有任何刑法上的规范意义？或者说，是否真的对犯罪认定不具有任何价值？其次，如果对于前述问题并不能给予一个明确有力的否定性回答，那么，“套路贷”与犯罪之间是否存在，或者存在怎样的规律性关系？再次，在裁判过程中，如何把握“套路贷”的思考时机与判断步骤？是否须要针对“套路贷”案件建立专门统一的裁判规则？
不谋全局者，不足某一域。为此，本文希望拓宽研究视线，借助法学方法论的视角与深度，为上述这些问题的解答寻求一条“理性的，因而也是可检验和可控制”的思维路径。当然，这并不是奢求为“套路贷”案件的处理找到一个万能的操作方案（事实上也不可能），而是希望从对该类新型案件的司法裁判中寻求对法律的正确解释路径，以达成在实践中理解和确定法律意义的法学研究目的。诚如拉伦茨所言，法学应当关切的是“实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”
二、从事实到规范：“套路贷”的教义学重塑
诚然，“套路贷”不是刑法概念，更不是一个新罪名。法官不会自创“套路贷款罪”而对被告人定罪量刑，这是常识。但是，经过司法解释的改造加工，对“套路贷”的定位也显然不应再停留于最初意义上的那种对经验现象的简单概括，而是应当考虑其是否具有一定的规范功能，从而能够在司法判断中，成为连接案件事实和法律概念的桥梁纽带。鉴于规范、针对规范的解释以及规范概念间的体系化是刑法教义学的三个核心，对“套路贷”的解读和重塑也不妨从这三个方面展开。
规范出发：“套路贷”刑事违法之主客观统一性
根据《“套路贷”意见》的界定，“‘套路贷’，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”这一定义的规范性，不仅体现在归纳了“套路贷”常见的客观行为模式，更为突出的是，它首先就表明了“套路贷”行为人在主观上具有非法占有被害人财物的目的。一般认为，犯罪目的是犯罪直接故意中必然存在的一个重要内容，每种直接故意犯罪都有其特定的犯罪目的。张明楷教授也指出，非法占有目的是“主观的超过要素”。他还解释说：“如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与非难可能性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。”可见，非法占有是区分罪与非罪的一个极为重要的要素。事实上，刑法分则中的条文，通常仅对犯罪客观构成要件要素进行罪状描述，对于责任要素的判断往往须借助总则部分的规定作为指导。在司法实践中，法官也通常会先查实客观行为及后果，再判断行为人相应的主观罪过。由此可见，《“套路贷”意见》由主观到客观，直接从两个方面对“套路贷”加以全面明白的界定，其用意应当是要特别提示司法人员，“套路贷”具有刑事违法性。由这一定义可以认为，具体案件中行为人所实施的种种套路行为，其实都是为其非法占有财物这一目的所服务的，而这一目的又直接反映出行为人对被害人钱款或财物占有乃至所有权的丧失，是持希望、追求态度的。反过来说，如果不具备非法占有目的，行为人即使在接待过程中实施了一定欺诈行为，也不应被认定为构成“套路贷”。从这一点看，“套路贷”与犯罪行为之间的关联极为紧密，在际法律适用中将其出罪的可能性其实很小。
如果对前述“套路贷”的定义再做一番精简，将其中列举的那些具体手段、方式予以剥离，由此得出的定义“精华版”将会是：“‘套路贷’，是对以非法占有为目的，诱使或迫使被害人形成虚假债权债务，非法占有被害人财物的违法犯罪活动。”对比诈骗罪的概念——以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为——可以发现，除了前者将具体犯罪的对象载体限定为债权债务之外，两者之间质的区别似乎仅剩两点：第一，“套路贷”可能存在强迫情节，这是诈骗罪所无法涵盖评价的；第二，是否具备数额较大的标准。对于司法人员认定犯罪而言，第一个区别提示了“套路贷”较之于普通诈骗可能存在更为严重的违法性；第二个区别在定罪裁判过程中其实并无多大意义。正如行为人如果仅仅偷了一张手纸，或是轻轻拍打了对方几下，都不会被认为构成盗窃罪或者故意伤害罪（前者不可能达到数额较大标准，后者通常也不会构成轻伤以上的伤势），没有司法人员会犯这种常识性错误。
行为解构：“套路贷”法益侵害之内在必然性
其实，对任何事物的界定，都是人们对客观存在的一种主观认知和见解，这种认知和理解是否正确，归根结底在于是否符合被规制对象本身的客观结构，这一结构是不会因任何人意志而改变的实际的既存状态——这也就是拉伦茨所谓的可以作为客观目的解释标准的事物本质。“必须从制定法文本中抽取作为客观理性的、公正的、和目的的、合时宜的、现实的东西。”从本质上说，对“套路贷”予以刑事司法层面的规制，是由于该行为难以避免会对刑法所保护的社会关系造成较为严重的损害；而对“套路贷”苛以刑罚，也是由于这是针对其所侵害法益所能够提供的最为有效和适当的救济形式。具体而言，“套路贷”的客观构造决定了其必然会在以下三个方面具有较为严重的社会危害性：
1.侵害手段的多样性
从构造上看，“套路贷”基本体现为五个环节：诱骗签订虚假合同→制造虚假走账流水→肆意认定违约要求偿还虚高债务→转单平账垒高债务→软硬兼施要求偿还新债。具体而言，首先，行为人一方面以“行规”为由，假借利息、担保金、中介费等名义，要求被害人签订远超实际借款数额的书面合同（有的还进行了公证）；另一方面又口头承诺，只要按时则还款金额仍以实际借款金额计，从而使被告人陷入错误认识。其次，先按合同金额向被害人“走账”，再要求被害人立即将超出部分取现交还，如此一来，既制造了虚假的给付流水，又隐匿了还款证据，使客观事实与证据事实被人为疏离。再次，借款到期后，通过拒接电话、失联等方式设置还款障碍，单方认定借款人违约，要求借款人归还合同金额。复次，在借款人无力偿还后又自行或介绍他人“平账”（借新还旧），以此进一步垒高虚假债务。最后，软硬兼施讨债，通过上门骚扰、围聚跟踪甚至拘禁殴打等手段逼其就范。可见，所谓“套路”，无论形式如何翻新，从实质上看都是经过行为人精心策划、用以迷惑对方，并欲以反复采用的一套复杂化、流程化和模板化的欺骗手段，其显著特征在于，陷入“套路”的借款人即使发现上当，也会因于己不利的证据均被对方抢先固定而难以获得民事诉讼救济。
2.侵害后果的严重性
“套路贷”行为人之所以处心积虑设计各种陷阱，除了为日后索债、起诉留下貌似合法的证据外，另一个重要原因就是想通过不断虚增债务，最终侵吞远超实际借款的财产。在不少“套路贷”案件中，被害人都被要求进行房产或车辆抵押，这些原本与借款毫无关系的高价值财产，大多都被犯罪分子不法侵占。可见，“套路贷”不仅直接造成了有形的、物质性的损害，还会给人们的社会心理带来极大创伤。
3.侵害法益的复合性
虽然“套路贷”的目的在于非法占有被害人财物，但基于其手段行为的多样复杂性，“套路贷”所侵害的法益具有复合性。在必然侵害他人财产权的同时，还极有可能侵犯被害人的人身权（如被害人的名誉权）、公共秩序、司法秩序甚至市场秩序、金融管理秩序。
“套路贷”的前述特征，不禁让人联想起刑法理论中的结合犯概念。所谓结合犯，是指将本来是刑法上各自独立成罪的数个行为由法律明文规定成为一罪的情况。在国外立法例上，既有甲级+乙罪=丙罪的情况（如暴行或胁迫+财物夺取行为构成强盗罪），也有甲级+乙罪=甲乙罪的情况（如抢劫强奸罪、强盗放火罪等）。当然，理论上要求数罪结合为一个独立的新罪必须是根据刑法的明文规定才构成结合犯，“套路贷”不具备这样的形式特征。但从实质考察，“套路贷”中作为目的行为的诈骗与作为手段行为的非法拘禁、寻衅滋事等，尤其是虚假诉讼，常常存在紧密的牵连与伴随关系，这与结合犯的特征极为相似。限于篇幅与主题，本文无意就立法上是否须要设立诸如诈骗虚假诉讼罪或是其他专门罪名来规制“套路贷”这一问题展开讨论，但至少可以确认，“套路贷”对法益的侵害无论从范围还是从程度上看，都比普通诈骗、虚假诉讼等单一犯罪要严重得多，将“套路贷”的常规形态纳入刑事制裁的范畴并无明显不妥之处。
体系兼容：“套路贷”司法犯罪化之系统协调性
包括法律、司法解释在内的规范性文件，在其各章节设置以及各部分内部都会存在一定逻辑关系。同时，通过考察具体规定在规范体系上的位置以及前后文之间的关联，可以确定该规定所传递的意义、内容和法律效果。这也是体系解释的主要根据。对《“套路贷”意见》制定体例及所体现的逻辑关系做一整体考察，也不难发现最高司法机关将“套路贷”作为犯罪行为予以打击的主旨意图。
申言之，《“套路贷”意见》共分三个部分，其中第二部分的标题为“依法严惩‘套路贷’犯罪”，第三部分的标题为“依法确定‘套路贷’刑事案件管辖”；第一部分的标题虽然没有出现犯罪、刑事等字眼，但开宗明义提出要将“套路贷”与民间借贷区分开来，这显然也是在提示司法人员，应当从刑事犯罪角度去考量“套路贷”（“套路贷”本身不可能涉及行政关系）。具体到各部分的条文，将“套路贷”与犯罪相联系的规定随处可见：其中，第3条列举了“套路贷”的常见犯罪手法和步骤（注意，表述上不是“套路贷”犯罪常见的手法和步骤）；第4条规定了实施“套路贷”过程中可能涉及的具体罪名；第5条规定了多人实施“套路贷”的共犯认定标准；第9条规定了对“套路贷”的财产刑适用和从业禁止制度；第10条规定了“套路贷”犯罪集团及黑恶势力认定原则；第11条明确了“套路贷”犯罪案件的管辖原则，等等。可见，透过《“套路贷”意见》的编排体系与用语，不仅看不出将“套路贷”与刑事犯罪予以区分的意图，而毋宁就是要将“套路贷”纳入犯罪圈予以打击。
需要强调的是，不仅在部门法内部要注意法秩序的“网格化”，也需要关注跨部门法的考量。私法和公法不是相互隔离、“独立”的微观世界，而在法律上存在多样的依赖关系。从理论上看，将“套路贷”视为犯罪行为，能够实现部门法体系之间的合理融贯。在私法体系中，法律行为分为适法行为与违法行为，后者包括侵权行为、债务不履行等；同时，又将欠缺生效要件的法律行为划分为无效、可撤销及效力待定等类型，欺诈、胁迫、乘人之危等均属于法律行为得撤销之理由；而对于无效行为，民法理论则将之纳入“转介条款”范畴，并认为规定这种转介条款的主要功能并非局限于意思自治领域，而在于使公法的规范力适度延伸到私法关系中，从而使公私法体系的整体运作仍如一“无缝之网”。沿着这一逻辑顺推下来，如果认为“套路贷”仅具民事违法性，则由一方当事人选择行使合同撤销权即可。但是，《“套路贷”意见》明确要求将“套路贷”与民间借贷进行切割。由此可见，在规范意义上，因“套路贷”形成的协议应当是自始、确定、当然不产生民事借贷关系，“套路贷”当事人之间订立的借款合同属于以合法形式掩盖非法目的之无效行为。换言之，只有从刑事司法角度对“套路贷”给予根本意义上的否定性评价，才能保持法秩序与法理的圆满协调。
三、从规范到裁判：“套路贷”的司法规制路径
如前所述，“套路贷”虽然不是一个独立的罪名，但却是一系列违法类型的集合体。同时，作为人们在观念意义上对经验事实的一种概括，“套路贷”在一定意义上能够对实体裁判起到指导作用，因此很难说对犯罪认定没有任何意义。本文认为，套路贷入罪本身并不构成对罪刑法定的冲击，也不会无端扩大刑罚范围；如果能够实现裁判规则明确下的依法判决，“套路贷”概念的引入或许还将助于司法对犯罪行为的甄别与认定。
借助“套路贷”确认行为与犯罪构成要件“质”的符合性
如前文多次提到的，一个行为是否构成犯罪，取决于是否符合刑法条文所规定的构成要件。犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件。行为的质，表明的是行为属于哪一种违法类型——譬如，是诈骗还是抢劫，抑或是敲诈勒索——是此行为区分于彼行为的内在规定性，是此种社会危害性区分于彼种社会危害性的标志；而量的构成要件则是社会危害性在程度上的内在规定性。量的因素虽然在一些情节犯中可能成为区分罪与非罪的指标之一，但对行为质的方面的判断仍然是定罪裁判中最为关键的环节。这是因为，第一，根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。量的因素并不能表明违法行为类型的特征。第二，从涵摄角度看，判断行为能否归置于某一罪状所包含的违法类型之中，往往是定罪裁判中技术含量最高、也是难度最大的部分。相反，对于是否达到量的构成要件（如数额、损失、次数等情节），司法判断上的困难相对较小。第三，从顺序上看，只有先在质的方面确认了行为与某种罪状具有符合性，才有后续进一步判断是否达到量的要求的必要性。
从判别罪名所针对违法类型的角度，刑法分则条文显然以叙明罪状的方式加以规定最为合适。不过，许多常见罪名采取的是简单罪状、空白罪状的规定方式。有学者认为，“采取简单罪状，是因为这些犯罪易于理解与把握，无须进行具体描述。”但是，对“套路贷”的认知历程表明，即使是诈骗罪这样看似简单平常的犯罪，其构成要件的射程边界也会因具体事实的复杂多变而变得模糊不清。为此，在简单罪状与案件事实之间，建构起直接适合于个案的裁判规范在司法过程中显得尤为重要。刑事裁判规范是比刑法文本规范更具体，比案件事实更抽象，介于两者之间的，在刑法条文统摄下的为完成法条适用而对某一类案件共同特征的概括与提炼。其实，立法在规定犯罪类型时，也是在一定的评价标准指导下把反复出现的危害行为的共同特征归纳出来，这个“共同特征”就是犯罪类型的意义核心。因此，建构刑事裁判规范，是通过将这一共同特征与案件事实所展现的个别特征进行反复比较、对照与调适，从而使罪状在具体的个案中得以具体化和明确化，以满足司法裁判的需要。在某种意义上，指导案例中的裁判要旨乃至司法解释的很多内容均是起到这一作用。
在《“套路贷”意见》出台以前，“套路贷”的性质在实践中一直很难把握。但如前所述，随着《“套路贷”意见》对“套路贷”的概念及主要手段进行了较为详细的提炼与描述，该类案件裁判规范的建构也将更为容易。以司法中较难判断的行为人主观目的的判断为例，第一，“套路贷”中的出借方设置种种圈套，根本缺乏履行合同的诚意；第二，所谓走账，从司法实践看，经常是出借方利用同一笔钱款反复制造入账痕迹，这表明其实际不具备履行合同的能力；第三，从钱款去向看，走账钱款中的大部分也没有实际出借给对方。如果行为人在个案中存在这些情节，就可以推定其具备非法占有目的。可见，或许从罪名检索的角度，认定“套路贷”还不能够一锤定音地确定行为与具体罪名罪状之间的相符性，因而还无法直接得出当事人触犯何罪的结论；但可以肯定的是，“套路贷”在质的方面会至少该当于某一种侵犯财产罪的违法类型（也可能是好几种），而且是意图使他人财产转变为自己财产的取得型侵财罪。至于其最终是否构成犯罪、构成何罪，是一罪还是数罪，一则还取决于行为人非法取财的具体手段；二则要视手段行为与目的行为之间的具体关系（吸收、牵连或者相互排斥）；三则还取决于是否达到各自犯罪构成要件在量的方面的要求。其中，前二者并不会对罪与非罪问题的判断产生分歧；对于第三点，也正如前文所提到的，鉴于“套路贷”往往具有侵害后果的严重性，实践中低于5,000元的“套路贷”并不常见。因此，第三点对司法实践的影响其实也很小。可以认为，一旦认定行为人实施了“套路贷”，就基本具备了对其处罚的必要性与合理性，或者说原则上应当被纳入犯罪圈的规制之中。
严格界定“套路贷”的构成标准
当前司法面临的问题并不是在裁判过程中引入了“套路贷”概念，对于“套路贷”在罪与非罪问题上的判断也未见得有什么严重的失当之处，问题的关键在于，未能应当严格依据“套路贷”的本质特征与客观构造对案件事实予以准确甄别，导致部分非罪行为被贴上“套路贷”的标签而被当作犯罪行为予以打击。例如，在实务中，有观点认为，扣除“首次利息”“上门费”“平台费”等名目繁多的费用，如果被害人出具借条的金额大于实际借款数，则扣除的费用即可认定为犯罪金额（争议仅在于是犯罪既遂还是未遂）。本文不认同这一观点，因为这么做可能会模糊作为刑事违法类型的“套路贷”与作为一般违法类型的高利贷等非罪行为的界限，造成刑事打击面的不当扩大。
以笔者曾审理的一起案件为例：2016年2月，雷某因为父亲治病及公司经营所需，通过他人结识袁某，后经袁某介绍向吴某借款150万元，双方约定月息4%，合同约定借期半年。双方还同时还签订了借款抵押以及房屋买卖合同，约定如雷某无法按时还款，则将其名下一套房产作价300万元出售给吴某。当月2日、3日，雷某收到吴某转账150万元后，按照袁某要求转账交还34万元，袁某又将其中27万元转账给吴某。同年4月，雷某将房产通过袁某以320余万元价格出售给案外人，并将所得购房款中的156万元转账给吴某用于归还债务。同年5月，雷某又经袁某向吴某借款30万元，之后陆续向袁某转账归还了18万元，袁某亦将款项支付给了吴某，后吴某却仍上门向雷某讨债30万元，遭到拒绝后又向法院起诉要求雷某归还30万元款项，并获得胜诉判决（尚未执行）。2018年“扫黑除恶”期间，雷某向公安机关报案，后公诉机关以吴某犯诈骗罪向法院提起公诉，庭审时，公诉机关明确提出，吴某在该节事实中以各种名目向雷某额外收取的40万元，以及向法院起诉中的18万元，均系“套路贷”犯罪。
但纵观该案中有关40万元的事实部分，第一，当事人之间债务形成的原因和过程正常，雷某借款是出于解决其自身面临的资金困境，无人针对其制造借贷假象。第二，没有证据证明吴某在贷款过程中存在设置圈套、制造虚假流水、恶意垒高债务金额的情节，所收取的40万元可分为两部分：前一笔34万元中，7万元是作为支付给袁某的介绍费，18万元是预扣的三个月利息；另有9万元袁某证言称是“砍头息”、吴某辩解称是“过桥费”。雷某陈述，对34万元中包括介绍费、利息、管理费等名目是知晓的，且承认当时并未提出反对，只是不记得各名目下的具体金额。关于后一笔6万元，吴某、袁某均称是因雷某提前还款而多支付的一个月利息（相当于违约金），雷某亦表示认可。由此可见，雷某对于钱款交付的基本理由、后果是知晓的，吴某并未针对其设计“套路”，相关钱款给付情况均可直接通过银行转账记录予以查证。第三，本案中的40万元均系雷某主动支付，其间吴某并无设置还款障碍、肆意认定违约或逼迫雷某还债等情节，且150万元中的大部分确实交给了雷某使用。第四，吴某虽然与雷某签订过房屋抵押及买卖合同，但在本案中，相关房产最终是由雷某通过袁某出售给案外人，吴某并未从中获得额外收益，故签订借款抵押、房屋买卖合同等均不足以作为本案定性依据的要件事实。可见，该案所指控的行为并不符合“套路贷”的基本构造，实系典型的高利贷而非“套路贷”。许多民间借贷中，所谓砍头息、过桥费以及额外收取的高息均是为了规避法律规定而寻求利润最大化，其着眼点仍在于收息，这一做法固然不受法律保护（雷某可向吴某主张返还相应金额或不计入借款本金之中），但借款协议本身并不因此而当然无效，也不应当将该节事实认定为诈骗犯罪。
本文认为，“套路贷”与犯罪之间构成了一种相互诠释论证的关系，因此，在裁判过程中对于两者的判断可以同时进行、并行不悖。一方面，如果说犯罪构成要件的本质是违法类型，那么从这个角度看，假使一个行为不符合任一犯罪的构成要件，那么就不会也不应被认定为“套路贷”。另一方面，“套路贷”的认定本身也应当遵循严格的标准。只有以贷款为名，并在这一貌似借贷的过程中，以一定程式化的手段非法占有对方当事人财物的行为才属于“套路贷”。有观点指出，“‘套路贷’犯罪与高利贷、非法讨债行为存在本质区别，出借人不具有通过‘套路’非法占有他人财物的目的或者仅存在非法讨债情形的，都不应作为‘套路贷’犯罪处理。”本文在结论上赞同这一观点，即应当划清“套路贷”犯罪与高利贷、非法讨债行为的界限，但认为该观点给出的具体标准并不“解渴”，因为这一标准固然可以将不属于犯罪类型的行为从“套路贷”中剥离出去，但却没有未能指明普通诈骗罪（包括三角诈骗等）与“套路贷”的区分标准。不难看出，前文所述“套路贷”的五个环节其实是从行为的进度形态角度，纵向描述了“套路贷”实施过程。其中，第一步体现了“贷”及其虚假性，第二步体现了“套路”，到了第三步行为的法益侵害性开始集中凸显。从第四步“转单平账”起，实际上是对借款人启动了新一轮“套路贷”。因此，虽然认定“套路贷”并不要求行为人参与了所有环节，但对于不同阶段的行为人，认定其实施“套路贷”仍有着各自不同的标准：第一阶段的行为人应当至少实施至第三个环节；第二阶段以及在此之后的行为人，在排除与第一阶段行为人存在共犯关系的前提下，则应完成了第四、第五环节，才符合典型意义上的“套路贷”。在前文案例第二节事实中，被告人吴某所实施的非法讨债行为系将法官作为欺骗对象的诉讼诈骗，但其并没有签订虚假借款合同并刻意制造流水以及制造违约等“套路”行为，并不属于认定为“套路贷”。可见，“套路贷”在质的方面必然至少符合一种刑事违法类型，但必然符合“套路贷”构成标准的犯罪类型则并不存在。
完善“套路贷”案件的裁判规则体系
司法实务基于“套路贷”的特殊构造，在定罪过程中发展出了一些具有针对性的裁判规则。正如周光权教授所言，刑法教义学应当从实务中汲取营养，从实践中发现和提炼问题，然后实现理论创新。以下从“套路贷”必然触犯的侵财罪视角，以实践争议较大的既遂认定标准与“恶势力”认定标准为例，对“套路贷”的裁判规则加以阐释和完善。
1.犯罪既遂的认定标准
有学者认为，“套路贷”案件中，“就诈骗、敲诈勒索等罪名而言，已经签订合同并制造银行流水，但未造成借款人损失的，应当以未遂认定。法院一审判决借款人败诉，但还未强制执行的，或者已经进入强制执行程序，但尚未执行成功的，也应认定未遂。”本文认为这种观点基本正确，但仍有必要根据司法实践做进一步区分与解释。
经过“转单平账”环节的“套路贷”，作为“下家”的行为人出资为借款人向作为“上家”的行为人（贷款人）平账后，如果“上下家”之间不构成共犯关系，则“上家”获得的平账金额减去其向借款人实际支付的借款金额，或者其此前向前手“上家”支付的平账金额，超出部分即可认定犯罪既遂；即使在此过程中，借款人并未被强制执行或自行实际清偿过债务，也不影响犯罪既遂的成立。例如，甲向乙实际借款1万元，但被哄骗写下3万元借条并制作了虚假流水。借款到期时，乙故意失联导致甲无法归还1万元，后以甲违约为由要求其偿还3万元，甲无力清偿后，乙将甲介绍放贷人丙。丙答应为甲平账该3万元，但要求甲重新再向其写下一份10万元的借条，亦制作了虚假流水（在此过程可能会给甲少量资金使用）。后丙向法院起诉请求判令甲归还10万元，法院根据借条和银行流水支持了丙的诉讼请求，但在执行前案发。目前，司法实践的主流观点是，对乙应认定为诈骗既遂，诈骗金额为2万元；丙系诈骗未遂，诈骗金额为7万元（或减去其向甲给付的少量资金）。或许有人认为，按照前述理论观点，被害人甲的财产尚未被法院强制执行，似乎并无实际损失（且从乙处获得过1万元），认定乙对其构成诈骗既遂的依据不足。本文认为，司法实践的处理是正确的。首先，“诈骗罪中的财产处分，是指任何一种法律或事实上的作为、不作为或容忍，其能直接地引起经济上的财产减少。”其次，债权凭证可以作为侵财类犯罪的行为对象。该例中，甲先后签下3万元、10万元两份借条，且前一份借条的消灭实际上是以后一份借条的生成为代价的，这种针对债权凭证的处分显然会使甲的经济财产减少，故不能认为乙的行为未造成甲损失。再次，乙非法取得的财产与甲财产损失之间具有因果关系，因为乙的非法获利实际是将此前对甲的非法债权予以转让而实现的。因此，将乙认定为犯罪既遂具有合理性。可见，在“套路贷”案件中，对犯罪既遂的认定应以行为人的实际获利（超出实际支付的借款本金部分）为准，而非仅看借款人最终是否产生了实际支出。
2.涉恶势力认定规则
2019年4月与《“套路贷”意见》同时颁布的还有两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）。“套路贷”与恶势力都不是立法上的一个罪名或一种犯罪类型，而是司法中存在的一种“有组织（团伙）犯罪形态”。
尽管“套路贷”判决书中，提及黑恶势力的比例高达52%，且两者在实践中确实存在一定程度上的交叉、伴生关系，但如果仔细研读判决书还是能够发现，司法裁判在认定“套路贷”团伙是否构成恶势力这一问题上呈现出相当程度的随意性和不确定性。如何避免将两者杂糅处理或循环论证，为普通“套路贷”团伙与恶势力给出明确的划分标准，实现“套路贷”恶势力认定的适法统一，是当前司法实践亟待解决的一个难题。
价值与事实是司法裁判乃至法哲学的两大基石。与“套路贷”概念主要由事实性要素组成不同，恶势力——尤其是其中“恶”的表述——属于典型的难以直接诉诸感官知觉、难以在社会观念形成确定或相同印象，因而具有鲜明价值评价因素的概念。主流观点认为，恶势力要求同时具备组织特征、行为特征、危害特征。其中，为非作恶、欺压百姓是恶势力的本质特征，是在认定具体犯罪以外，在认定是否恶势力的时候需要独立判断的要素。“恶势力的危害本质是在一定区域或者行业产生影响的‘恶名’”。但无论是《恶势力意见》，还是两高两部此前于2018年印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），均要求在法律文书中的案件事实查明部分（而非做出评价的“本院认为”部分）对恶势力予以明确表述。这样做的初衷或许是为了缓解将缺乏立法定义的概念作为法律适用依据而对罪刑法定原则造成冲击。同时，也可倒逼办案机关积极收集认定恶势力的相关证据。然而，这种设计也给实践运作带来了一定负面影响，其中最突出的问题就是使司法人员的注意力过于集中在事实性要素的审查上，反而忽视了更为重要的评价性要素的满足。从裁判文书体现的情况看，一些被认定为恶势力的“套路贷”团伙其实仅在外观上部分满足“3人以上”“2年内多次实施违法犯罪”等组织方面的形式上的特征；但从实质考察，这些团伙及成员所实施的客观行为并未显现出暴力性和公开性，在主观也并不具有明显的追求精神刺激、逞强斗狠、称霸一方的犯罪动机，其行为目的也基本局限于非法占有他人财物方面；故而在行为特征、危害性特征等方面并没有达到认定恶势力的评价标准。
从释义学的角度考察，为非作恶通常指“做种种坏事”，即违法行为有多样性，侵害法益具有复合性；“欺压百姓”则意味着能够对被害人产生身体或心理上的压制，即在手段上以直接使用暴力或以暴力为后盾的滋扰、纠缠等为主。基于此，恶势力较之于普通犯罪团伙的区别在于，其危害的法益并不仅局限于特定犯罪对象，而会辐射于一定区域或者行业，具有鲜明的扰乱公共秩序的性质，这也与恶势力是“黑社会性质组织的雏形”（有学者将之概括为恶势力的发展特征）的定位相当。如果将“套路贷”大致按照蒙骗型、胁迫型、暴力型三种类型化模式，那么，作为完全没有暴力参与的单纯诈骗行为模式的第一种类型是不可能符合恶势力认定条件的，只有存在暴力手段介入的后两种类型，才有可能形成恶势力。
四、结语
可以预见的是，经过数年严厉打击，“套路贷”很可能会逐渐淡出人们的视野并走向消亡；不过，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”不正是刑罚的正当化根据吗？对“套路贷”的规制，在本质上反映了一个历久弥新同时又极具方法论意义的问题——面对社会生活中突然出现的某种新型事实样态，如何确保司法供给的有效性与公正性？本文所获得的启示是：第一，从刑民关系上看，对法益的保护手段与程度应当与社会伦理秩序的维系需要相适应；第二，从司法过程上看，法教义学是针对具体案型构建裁判规范并确保裁判依法的基本范式；第三，从概念运用上看，如果某一概念能够有效连接规范要件与个案事实，就或多或少地会与司法裁判产生某种规律性联系，因此不应轻易以没有出现在法律条文为由，将之排斥于司法裁判或学理研究的体系之外。
原标题：《顾红兵 赵宇翔｜司法犯罪化背景下“套路贷”的教义学思考与裁判路径》