【2021法学理论研究盘点】民事诉讼法学篇

　　民事诉讼法学：

　　深化基础理论研究

　　促进程序法与实体法衔接

　　在习近平法治思想引领下，聚焦民事诉讼法修改，坚持规范研究与实证研究相结合，强调实体法与程序法相衔接，在深化既有研究成果的基础上，不断开拓新的研究领域。

　　民事诉讼法必须尽快对司法智能化潮流予以积极回应，并反过来进一步推动民事诉讼智能化的发展，引导智能化技术为实现民事诉讼法的目的和价值追求服务。

　　2021年，我国民事诉讼法学研究理论产出较高。在习近平法治思想引领下，民诉法学者聚焦民事诉讼法修改，坚持规范研究与实证研究相结合，强调实体法与程序法相衔接，在深化既有研究成果的基础上，不断开拓新的研究领域。

　　关注民事诉讼法修改

　　2021年，民诉法学者通过关注《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》（下称《草案》）聚焦民事诉讼法修改。

　　学者们认为，应当注意本次修改中所涉独任制适用问题。独任制的扩大适用或合议制的限缩，要综合考虑司法民主、合议制的制约功能、二审法律监督、司法统一和吸收不满的功能、司法环境、法律实施的形式感和仪式感等因素。

　　学者们表示，由于小额诉讼程序存在不能上诉只可申请再审的特征，在实际司法运行中适用的情形其实非常少，早先预设的小额纠纷一审终审的功能并未充分实现。因此，应当改变小额诉讼的救济方法，如设置复议程序，以取消对小额生效判决的再审。

　　有学者指出，目前的简易程序存在“普通程序简易化，简易程序小额化”的趋势。《草案》规定“基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理”，这标志着一审普通程序适用独任制审理的范围扩大，同时也就容易和一审适用简易程序的范围、情形产生混淆。对此，必须再次厘清两者之间的划分标准，可以考虑将争议涉及标的额作为划分标准。

　　继续推进深化

　　民事司法智能化的研究

　　关于民事司法智能化宏观研究方面，学者研究指出，随着智慧法院建设作为我国司法改革的主要内容及法院系统建设和发展的重点，民事诉讼智能化在过去信息化、电子化的基础上有了更大的投入和更多的实践。智能化技术在民事诉讼领域的应用，对传统的民事诉讼方式乃至诉讼观念、诉讼文化、法庭文化等都产生了极大的影响，也因此对以传统民事诉讼为规范对象的民事诉讼制度形成了挑战，促成了民事诉讼行为主体空间关系的改变及民事诉讼行为主体之间交流方式的改变。民事诉讼法必须尽快对司法智能化潮流予以积极回应，并反过来进一步推动民事诉讼智能化的发展。我国民事诉讼法需要按照民事诉讼法的目的、民事诉讼的价值追求和基本原则的要求规范智能化在民事诉讼中的应用，引导智能化技术为实现民事诉讼法的目的和价值追求服务。

　　关于事实认定智能化方面的研究，学者认为，事实认定是司法裁判的基础和原点。随着人工智能在司法领域的渗透，民事诉讼事实认定的智能化也是一个需要进一步研究的问题。其基本原理是具备事实认定知识的机器对民事证据作出合法性、合逻辑性的判断，从而自动查明案件事实。民事诉讼证明标准存在抽象性、多层次性，证明规则需要价值判断或解释衔接。在现阶段，我国民事诉讼中，事实认定的智能化依然还面临着诸多困难。实现民事诉讼事实认定智能化的理想路径和方法是，建立事实认定流式大数据知识库，使机器具有完备的法律知识；强化法官事实认定隐性知识的显性化，使该知识成为机器可识别的编码语言；推进算法研发，提高事实认定的精准度。

　　关于民事纠纷一次性解决及其限度

　　学者研究认为，民事纠纷一次性解决回应了“诉讼爆炸”且“案多人少”的社会现实，因此一经提出就得到了我国民事诉讼理论界和实务界的积极响应。遗憾的是，其限度并不明晰，相关司法实践要避免任意适用倾向。纠纷一次性解决最先在新旧诉讼标的论争中被提出，随后逐渐从法律意义扩展到生活意涵。纠纷一次性解决不能违背民法典和当事人主义的根本要求。考虑到明确性、统一性和我国现阶段国情，纠纷一次性解决仍应以传统诉讼标的理论为基础，赋予法官合并审理的自由裁量权，通过法律解释和立法修订拓宽普通共同诉讼范围，引入同时履行判决、诉讼抵销、选择性诉的合并与预备性诉的合并等民事程序扩容机制。除在“纠纷”层面的努力之外，还应将“一次性”限缩解释为存在法律和事实牵连关系的多个诉讼标的尽可能通过一个审级加以解决，最终实现当事人主义与诉讼经济的共赢，切实保障民法典的正确实施。

　　关于诉、诉讼标的、

　　诉讼请求的研究

　　在诉讼标的与诉讼请求方面，我国形成了民事诉讼立法重“诉讼请求”与理论研究重“诉讼标的”的二元格局，不仅造成实践与理论的分离，而且是“同案不同判”的重要成因。随着我国诉讼标的识别标准逐渐从民事法律关系回归民事权利主张，以民法典的颁布实施为重大历史机遇，传统的二元模式亟待转换为修正的一元模式：一方面，理解与适用诉讼请求规范应以一元模式为原则，即将诉讼请求解读为诉讼标的；另一方面，诉的声明（请求范围）意义上的诉讼请求仍可能在若干诉讼制度中发挥作用，尤其是诉讼请求变更及其释明以及诉讼时效中断事由。尽管如此，作为起诉条件以及重复起诉识别标准的诉讼请求依旧应坚持一元模式。

　　在诉的正当性审查方面，学者的研究指出，以主张责任的视角审视，可以发现大量实务案件中原告的事实主张都存在不恰当或者不充分的问题，对此最为恰当的司法应对措施为诉的正当性审查制度。诉的正当性审查原理要求原告应当就其承担主张及证明责任的事实进行实质性主张。其相关的审查、释明和驳回诉讼请求等制度构建的理论基础则在于辩论主义、法律观点指出义务以及诉讼效率。

　　在诉讼请求变更的释明方面，学者研究指出，当事人所主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院的认定不一致时，2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称2002年《民事证据规定》）第35条注重纠纷的一次性解决，规定“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称2020年《民事证据规定》）第53条更为关注对当事人的程序保障，防止突袭性裁判，要求“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。实务考察发现，2020年《民事证据规定》第53条的适用呈现出不同形态：一种表现为消极防止突袭性裁判，另一种则在程序保障的同时积极谋求纠纷的一次性解决。从防止突袭性裁判的核心目的出发，应将2020年《民事证据规定》第53条定位于法院的法律观点释明义务。

　　关于人格权行为禁令的研究

　　人格权行为禁令是2021年民诉法学研究的重点之一。有学者指出，民法典第997条规定了人格权禁令制度，但并未同时规定人格权禁令申请的审查条件和审理程序，也未明确该制度的实体法或程序法以及诉讼或非讼的属性。有观点认为，人格权禁令制度就是人格权侵权领域的诉前行为保全。但是，人格权禁令与行为保全是两种不同的制度。人格权禁令制度的规定，改变了我国“侵权诉讼+行为保全+民事责任”的权利保护结构。为了确保实体法立法目的顺利实现，民事诉讼法应尽快作出调整以便实现与民法典规定的对接与协调。

　　有学者研究指出，民法典第997条与专利法第66条等具有高度一致，表明它指向的是诉前行为保全，但作为例外，对家暴行为应适用人身安全保护令。“立法说明”对此也明确予以肯定。保全程序属广义的非讼程序。基于民法典第995条规定，当事人既可提起行为给付之诉，以获得终局禁令，也可在诉前或诉中，依民事诉讼法申请诉前或诉中禁令。当事人获得诉前禁令后并非总是要提起后续诉讼，但也不应期待通过极简的程序获得长期甚至永久禁令。禁令的主文应恰当表述，以使其有较宽的既判力客观范围。

　　还有学者研究认为，人格权禁令的请求权基础并非诉权，而是实体法上的人格权请求权，是人格权防御性的外化形式。人格权请求权的绝对性决定了人格权禁令具有独立性，不以当事人提起诉讼或仲裁为维持效力的条件，一旦发布便持续具有实体法上的约束力。因此人格权禁令不是民事诉讼上的行为保全，不属于诉前禁令性质。为实现人格权禁令及时制止妨害行为，让人格权回复圆满状态的制度功能，其审理核发程序应服务于实质公平、高效快捷的需要。人格权禁令程序是一种介于诉讼与非诉讼程序之间的独立程序，应当交错运用诉讼程序与非讼程序法理设计人格权禁令的申请、审查和救济程序规则。

　　证明责任与主张责任

　　实体法与程序法交叉研究的另一重要主题是证明责任理论，实体法提供了证明责任分配的规范依据，而程序法提供了证明责任分配的程序规则。有学者提出，2002年《民事证据规定》第5条中的法律关系思维无法解决合同履行请求权与违约损害赔偿请求权的证明责任分配难题。请求权人应当对拒绝履行、迟延履行、不完全履行、解除权发生、违约金调整、违反不作为义务的请求原因事实承担证明责任，而相对人须对已经履行、不可抗力、怠于通知的抗辩事实承担证明责任。依照规范说这一理论界共识，权利人应当对诉讼时效中断要件承担证明责任，但实务界却倾向于主观证明责任逻辑和义务人承担规则。这种理论与实务上的分歧一定程度上表明对规范说和2020年12月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第91条的理解与运用仍有不足，应当协同关注证明责任与要件事实。

　　随着证明责任的理论研究由高潮趋向平稳，学者对主张责任理论和实践的重视日渐兴起。有研究指出，不负证明责任的反证方在特定条件下可以被期待承担具体化陈述责任，以尽量避免事实真伪不明下的证明责任裁判。原告应当提供充分且恰当的生活事实以尽可能支持其对诉讼标的及其构成要件的主张，被告也应当履行限期进行书状答辩的义务，以激活对诉讼要件予以确定和甄别的机能。为实现对被告适格与否的审查与判断的精准化，有学者主张区分立案登记、管辖异议、实体审理三个阶段分别适用不同标准。故针对诉讼要件与胜诉要件重合的事实主张，实际上可以由初步证据标准转向假定为真方案，简化对此类事实的程序性判断。不过，在民法典人格权编规定综合考量式的要件规范与法律评价时，当事人的证明责任弱化而法官的论证义务强化，故有必要以动态系统论的新型裁判方法辅助司法三段论的传统裁判方式。

　　民事证明程序

　　2020年《民事证据规定》相比于旧司法解释有41条修改、47条新增，引起学界对书证提出命令、自认规则、鉴定程序等内容的新的研讨与论争。有学者认为2020年《民事证据规定》对书证提出命令修改或增加的要件仍然过分狭窄或不尽合理，应当合理界定其主观、客观、时间要件以拓展其边界与制度功能。以商业秘密侵权诉讼为例，书证提出命令程序还存在诸多理论困惑、制度空白、制度失灵和适用困境，应将程序性制裁理论引入书证提出命令程序理论研究与制度构建。

　　自认作为辩论主义的组成部分和当事人行使处分权的重要形式，经过修法之后仍然存在规则不尽周延、要件不全合理的问题。另有学者认为，当事人提出的鉴定申请应约束法官对诉讼程序的推进，法官应通过鉴定释明促使当事人提出适当鉴定申请。根据当事人是否已提出鉴定申请，将鉴定释明分为针对鉴定申请的“无中生有”和“去粗取精”两种情形。

　　民事判决效力

　　自《民诉法解释》第247条至第249条初步规定既判力的客观范围、时间范围、主观范围以来，民事判决效力的研究已经成为民事诉讼基础理论研究中一个相对活跃的领域，形塑着我们对当事人诉权与法院审判权之间关系的理解与认识。有学者指出，对形成权通过后诉行使所进行的综合考量，应平衡以下关系：生效判决遮断效力的绝对性与相对性；前诉纠纷解决的终局性与形成权通过后诉行使的必要性；程序保障、当事人提出责任与实体法秩序协调等等。撤销权、解除权原则上应受前诉生效判决遮断，而抵销权原则上不应受前诉生效判决遮断。

　　民事判决也具有《民诉法解释》第93条有关当事人无须举证证明的预决效力与第114条的公文书证证明力。已有的论述将免证事项作为民事证据裁判原则的例外情形，但其实是举证方式的变化而非当事人不再举证。预决观点和认识的可商榷之处还在于，前诉法院对事实的查明只是在前诉的诉讼环境之下，这种事实查明具有相对性而非绝对性。后诉法院与前诉法院对裁判依据事实的不一致认定并不会破坏法的安定性，因为法院裁判具有相对性。若兼顾刑、民两大诉讼形式相同而实质各异的事实认定思维路径，我国应当将刑事判决已决事实效力规则纳入证据规则范畴。

　　民事执行程序

　　有学者提出，执行程序建构的出发点是确立和贯彻执行形式化原则，将执行形式化放在我国特有的集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行的背景下展开。在执行依据领域，有研究指出协议类执行依据实质上是债的变更、债的替换或者新债取代旧债，审查主体应当从执行机构调整为执行依据制作机构。当执行依据内容审查机构难以确定执行依据实质而不予执行时，原则上应当允许另行起诉。

　　执行和解是一项中国本土性制度，主要存在法律效力上的争议，即执行和解确立的债权与原执行根据确定的执行债权之间的关系如何协调的问题。执行和解本身的特质决定了其是一种独立合同类型，在解释执行和解的内容和效果时，应承认在不同类型的案件与和解协议中存在不同的意思解释方案。从执行体制转型其他动漫的视角，我们可以将执行和解区分为“司法干预型”与“当事人自主型”，执行和解对原生效法律文书的执行力应通过诉讼程序依实体法规定和原理具体判断。

　　为保护案外人排除对执行标的强制执行的实体权利，有学者主张以案外人异议之诉的一元救济体系取代其与案外人申请再审的二元并列体系，将程序认定的正确性与实体权利的真实性完全解绑。当特定财产退出执行程序或者针对特定财产的执行程序已经终结的，案外人排除执行利益归于消灭，法院应当终结对排除执行请求的司法审查程序。在执行程序开始前或终结后，案外人权益遭受强制执行的现实威胁且无法通过其他诉讼消除该威胁的，应当例外认可案外人预防性排除执行利益。

　　（检察日报 作者张卫平、曹建军，分别为中国法学会民事诉讼法学研究会会长、烟台大学黄海学者、特聘教授、清华大学教授，中央财经大学讲师。文章详见《人民检察》2022年第1期）