论坛实录｜丁宇魁：二审开庭的效率、形象与公开
原创 丁宇魁 蓟门决策Forum
编者按
2023年10月8日晚，蓟门决策论坛第127期“二审纠错难——问题与对策”，在中国政法大学学院路校区举行，知名学者就完善刑事二审制度建言献策。现推送丁宇魁老师主题发言，全文共3800余字，阅读约需5分钟。
丁宇魁：好的，感谢主持人，感谢主办方，也感谢谢澍老师跟我调换顺序，因为这样我后面的时间安排可能会灵活一些。
首先开场我需要简要地说明一下，我看到外面的宣传海报，包括公众号上都是说四位嘉宾主讲，但一开始我接到的信息其实是作为与谈人发言。易老师是我的授业恩师，陈老师的很多著作我也有学习，二位都是我的前辈，所以说我觉得我顶多算是能够跟大家稍微与谈一下，肯定还到不了与老师们的同台主讲的资深程度。那我现在就老师们刚才的发言，结合我自己的一些学习研究和办案经历，对于今天的主题“二审开庭纠错”，简要地阐发一些小的意见。
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二审不开庭之现状
第一个我想说的是，刚才易老师展示了一些数据，给我们的一个感受是，目前的司法环境还不错，发改率也还不错。但是其实包括易老师，或者我们其他在场的律师同行朋友，还有我自己接触的一些比较特别的、极端的刑事案件来说，可能感受并不是那么的好以及理想。
那其实给我的一个启发就是，也许这是两个世界。为什么会有两个世界？我想引入一个事情叫“庭审直播”，算是做个类比。之前我们有几次开庭的时候是希望法庭庭审直播的，但是法庭一般都不会安排，这几年是完全不可能安排刑事案件庭审直播。于是我们就会当庭提出，现在贵院正在开庭的进行直播的案件有不少，一些刑事案件、民事案件，甚至是比较小的、争议不大的刑事案件都在庭审直播，按照庭审直播的要求，我们正在审理的案件影响大，又有教育意义，为什么不直播呢？但无论阐述多少理由和依据，法庭就是不直播。
在这种情况可以看出来，其实我们所在追求的不管是直播率也好，或者说当下在追求的二审开庭率也好，可能会面临一个问题，就是想要把这个概率提高起来其实并不难。比如说最高院不是要提升二审开庭率吗？那就把一些很小的案件拿过来二审开庭。我之前辩护一个案件，在我介入前一审开庭用了四分钟，如果这样的案件二审开庭的话可能两分钟就搞定了。所以我觉得可能我们更需要关注的不是一个“比例”，而是那些争议重大或者巨大的案件，明确的就是需要开庭的案件，它究竟能不能开庭。
我想向大家展示的是一份培训材料。这个是2012年由当时的最高人民法院张军副院长，现在已经是张军院长主编的《新刑事诉讼法法官培训教材》（法律出版社）。它是2012年针对当时新修订的刑诉法实施，给全国法官们做的一个培训教材。我把其中关于二审开庭的部分单独拿出来，其实里面说得很清楚，“二审案件审理必须以开庭为主，不开庭只能是少数”。注意：是少数而不是说小比例。所以2012年刑诉法实施的时候，我们可以看到最高院或者说我们整个司法系统对于二审开庭审理的期待值是非常高的。
对于刚才陈老师也提到的一个问题，就是我们如何去理解刑诉法234条第一项“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，上诉人对于证据和事实有争议的情况下，是由法官来做这个决定，还是上诉人或者控辩双方来做这个决定。《法官培训教材》中的态度其实很明确，只要上诉人提出异议，即使所提的异议明显不成立，根据立法精神二审也应当开庭审理。
所以如果以2012年为一个分水岭的话，去查询、考古当时的一些新闻报道、材料以及各地法院所发的文件，可以看到，那是一个充满着理想和美好希冀的时代，大家都很开心地认为这个问题要解决了，我们希望能够解决它。《法制日报》一名记者专门写了一篇报道说到，因为新的刑诉法放开了审限的时间，而且还给检察院二审提供了专门的阅卷时间，二审开庭应该能够得到很好的保障。但是现如今我们看到，可能解决得并不是很好。
问题在哪？2012年这本法官培训教材里面提到的对于二审开庭的解释，其实才是我们想要的，或者我们认为符合立法精神的，是一个恰当的、妥当的解释，但现实中这个解释并没有被落实。
反而总结下来，我们现在对于究竟开不开庭的解释，可能不是看目的解释、体系解释、文义解释等严谨的解释方法，而是看另外三样东西：第一个是效率，第二个是形象，第三个是（不）公开。这三点算是关键词了。
第一，效率是什么意思呢？我们的（《刑事诉讼法》）234条规定的二审开庭的几种情况里，除了死刑和抗诉之外，它都不是必须开庭的，既然不是必须开庭，法官为什么要开庭呢？如果我们站在法官的位置上，我想我如果是法官我也要问自己，我为什么要开庭呢？都没有要求必须开庭是吧？而且我们看很多的文章、调研报告，包括我自己跟一些法官交流，他们的意见也都说，效率是二审不开庭的一个很大的因素。
在这种情况下我们就可以看到一些律师针对这种情况，催生了一些手段。比如有律师说，我就不交辩护词，就一直拖着，在这个期间不断地要求开庭，或者像《刑辩私塾》里面，朱明勇大律师提到的一个程序上的手段，跟法官提出要求，法律的要求是听取辩护人的意见，你听取的话肯定应该是听取，看书面材料肯定不是“听”；还有你听取肯定是要合议庭成员都来听，肯定不能是电话里听。通过这样的方式可能间接创造了比开庭还要不那么效率的局面，来促使二审法院开庭。当然我刚才说的方法已经没用了，因为后来刑诉法解释已经对一些条款做了更改。我要说的总的意思是，二审法院开不开庭最主要的可能还是基于效率来决定的。
第二个是形象。可能在法言法语里把“形象”归结为一个叫司法权威或者司法公信力。我找到两个法院官方的报道，对于发改率和我们今天强调的“发改”这个很重点的词怎么看待？比如说河南焦作法院，他们认为反复地发改，会严重损害司法权威和公信力。还有一个是阳泉市中院，他们发了一个公众号推文，也说了我们为了把发改率降下来，做了哪些努力，都是为了提高公信力才做的努力。刚才我说到的焦作中院更绝，他把发改率高比喻为“脓包”“死结”，我觉得这在形象上对发改率的定义应该对法官的压力很大。我做一个发改是吧？我写那个判决我要发改了，我为脓包又加了一点东西，可能我心理上负担应该是很重的。所以说第二个形象上，可能整个司法系统对于司法权威、司法公信力、形象的认识可能会有一些偏差。
第三个是公开。我认为在刑事诉讼里面所有问题的尽头，宇宙的尽头就是公开的问题。我最近介入了一个二审案件，通过一些信息渠道了解到这个案件它有一些内审工作，我们看下来内审简直把我们的两审终审制度给彻底完结了，因为它不仅仅是平时通常说的，一审、二审法院同时参与这个事情，它是三级法院同时参与的案件。而且它的不公开，存在程序不公开、说理不公开、文书不公开。
程序上不完全公开，或者说庭审不公开。很显然比如说刚才易老师也提到的来宾中院这个事情，我们看到今天又有新的消息出来，法院重新安排了庭审，还是只有36个名额，庭审部分公开。
裁判理由不完全公开。在刚才我提到的那个案件里，我们对照判决书和内审的内容，发现裁判理由其实没有完全公开，为什么这么讲？他弄了一个催收非法债务罪，裁判文书上面写了一个结论，但是他没有写理由，但是我们了解到，法官们在讨论这些事情的时候，是把自己的理由给展开的。我就想他如果敢把这些理由展开到判决书上的话，必定会遭到批评，因为他的理由是完全说不通的，但是人家就没有，在裁判文书上却没有全面展示，当然也就不会遭受批评，别人也没法批评他。
最后是文书不公开，裁判文书不上网。现在网上有很多理性的讨论的声音，裁判文书上网的数量大幅下降，这里不再展开。所以目前整个局面就是，文书不公开、理由不公开、庭审不公开。然而二审开庭势必带来更多的公开案件信息公开，哪怕是出于减少公开的诉求，也会导致二审开庭意愿的减少。
所以从我自己的经历来看，法院对二审是否开庭这个问题上，可能考虑的不是法律应该如何解释才更妥当，而是看刚才我说到的这三个方面如何能更加有效，如何更能维护司法权威，如何尽可能地不那么全面地公开，构成了目前二审不开庭的现状。
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保障二审开庭的展望
最后关于展望的话，有两点。
最近，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》，我们当然是非常欢迎的。因为我今天上午还特地把易老师09年写在《法学研究》的文章又复习了一下，里面一个观点让我特别受到触动，现在二审在不开庭的情况下，其实是大量地剥夺了被告人的辩护权的，只不过这些年一直是这么做的，所以大家可能感觉有点习以为常了。但实际上按照法律规定，如果开庭的话应当是要参照一审程序，而且如果按照张军院长主编的那本教材的话，可能大部分案件都是要开庭的，所以说从整个刑事诉讼法的制度设计上来说，二审其实也应当是全面地保障被告人的辩护权，使上诉人也获得有效辩护的。我们说到的辩护权、对质权、知情权、陈述权，各种各样的权利，实际上在目前的二审不开庭的案件中是完全被抹杀掉的，希望能通过更多地促成二审开庭使这些权利得以保障，这是展望的第一点。
展望的第二点是我看到两高两部通知发布后，有的地方文件里面提到的一个叫做视频审。这个事情乍一听可能觉得被告人都不到场，我们所说的直接言辞原则是不是被侵犯了呢？但是我觉得这个事情我们应该全面地去推动和鼓励，让法官们来做，因为现在庭审直播已经没了，如果说能够视频审，比如说就像民事诉讼审判一样，大家都拿手机来参加庭审，检察官和辩护人拿手机来参加庭审、法官用法院的视频设备审理、被告人他在看守所里接受审判也未尝不可。我们老说“五听”，可是现在法官也不“五听”了，那我们还不如就追求公开是吧？只要我们全面地铺开视频审的话，虽然说官方不直播了，但实际上我们每个人也是相当于可以直播，其实也是另外一种形式的公开，可能会带来更好的效果，或许会有奇效。
这就是我今天的一个发言，谢谢大家。
整理：张润琪
原标题：《论坛实录｜丁宇魁：二审开庭的效率、形象与公开》