如何保护已满14周岁未成年人免遭性侵
鲍某某涉嫌性侵案，引发了社会关于性同意年龄的大讨论。如何看待目前我国14周岁性同意年龄的推定？怎样更好地防止已满14周岁未成年女性遭遇性侵害？如何做好儿童性侵预防？中国妇女报·中国妇女网记者就上述问题采访了多位相关专家进行解读。
被忽视的性同意年龄
多位受访专家认为，与我国刑法在总则中明确规定刑事责任年龄不同，我国法律并没有明确规定性同意年龄，14周岁性同意年龄更多的是专家学者根据相关法条的解读。
刑法第236条对强奸罪作出规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”
中国政法大学刑事司法学院教授罗翔在接受记者采访时说，我国性同意年龄是14周岁，也就是说，与不满14周岁幼女发生性关系，只要知道对方是幼女，不管对方同意与否，都构成强奸罪。男童的性同意年龄也一样。与不满14周岁男童发生性关系，不管对方同意与否，构成猥亵儿童罪。对于14周岁以上不满18周岁的未成年人，性同意能力是否受限刑法语焉不详。
“性同意年龄属于外来语。”暨南大学少年及家事法研究中心教授张鸿巍告诉记者，“性承诺年龄”（age of consent）或“最低合法性行为年龄”，各国规定从12岁到21岁不一，多集中在14～16岁。
性同意年龄在近年来并未引起舆论和学界的足够关注。
在罗翔看来，我国关于性同意年龄为14周岁的推定，有一定的历史原因。按照1979年刑法的规定，通奸行为普遍构成犯罪。1997年之前，我国刑法没有确立罪刑法定原则，规定有流氓罪。1997年之前，与一个十五六岁女孩发生性关系，即便对方自愿，也可以按照流氓罪予以打击。1997年刑法确立罪刑法定原则，取消流氓罪，性方面的种种社会不轨不再以犯罪论处，罪名保留强奸罪、强制猥亵侮辱罪，性同意年龄就变得比较重要。
在张鸿巍看来，我国未成年人司法更多的是将未成年人视为犯罪人加以研究，对性侵等未成年被害人案件关注度不够。而域外未成年人司法非常关注对未成年人作为受害人的研究，比如遭遇校园暴力、性侵等。
性同意年龄和刑事责任年龄有关系吗？
多位受访专家认为两者是不同的概念，并没有必然的联系。前者是被害人的角度，后者是被告人的角度。
中国社会科学院法学所《环球法律评论》编审王雪梅认为，刑事责任年龄考虑的是犯罪人的控制能力和辨别能力，而性同意年龄是一种民事行为能力，更多地考虑其身心成熟程度。
对国外未成年人保护的经验探索
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）。
《性侵意见》第21条规定，对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就犯，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
2014年2月，最高人民法院刑事审判第一庭曾编著出版《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部 性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，对《性侵意见》的理解和适用进行解读。该书介绍，从境外规定来看，对于已满14周岁不满18周岁年龄段的未成年少女，大多均规定了既不同于幼女，又有别于成年女性的专门条款，予以特殊保护。
例如，《意大利刑法》第609-4条规定了“与未成年人实施性行为罪”（仅限于非强制方式实施，强制方式实施的构成“性暴力罪”），对于构成犯罪的条件，区别14岁、16岁、18周岁三个年龄段，根据犯罪主体的不同身份，分别予以规定。其中，任何人与不满14周岁的未成年人实施性行为的，都构成该罪；未成年被害人不满16周岁的，如果行为人是该未成年人的直系尊亲属、父亲、养父或上述人员的共同生活人、监护人或者由于照顾、教育、培养、监督或看管等原因而受托照管未成年人或者与其有共同生活关系的其他人，而与该未成年人发生性关系的，即构成该罪，且上述两种情形下，对行为人均要处以与“性暴力罪”同样的刑罚。直系尊亲属、父亲、养父或上述人员的共同生活人、监护人，滥用与其地位相关的权力，与已满16周岁的未成年人实施性行为的，处以三年至六年有期徒刑。
我国台湾地区“刑法”分别规定了“与稚童（不满14周岁）性交猥亵罪”“与幼年人（已满14周岁不满16周岁）性交猥亵罪”“利用权势性交猥亵罪”。其中，“利用权势性交猥亵罪”是指对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相关关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交或猥亵的行为，该罪的保护对象即已满16周岁的所有公民。
德国、英国、俄罗斯、美国的立法亦有类似的规定。
中华女子学院法学院副教授张荣丽介绍，从国际范围看，随着经济社会的发展和儿童保护的需要，很多国家已经调整了对儿童绝对保护的年龄，以16周岁作为青少年可以做出性同意年龄的国家居多。
在罗翔看来，关于性同意年龄，绝大多数国家不是单一年龄，而是复合年龄。大部分国家都规定了法定强奸和利用影响力剥削性利益两种类型的性侵犯罪。当行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位不平等，未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗。特殊职责人员对未成年人具有优势地位，滥用优势地位与未成年人发生性行为是一种赤裸裸的剥削，必须予以严惩。这是整个人类经验的总和，可以为我国借鉴。
《性侵意见》第21条第2款的理解和适用
关于《性侵意见》第21条第2款的适用，上述最高法刑一庭所编著的书籍指出，“对于已满14周岁的女性进行奸淫构成强奸罪，要求必须违背被害人的意志，但对于行为人所采取的强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱，及与特殊职责人员之间存在特殊关系，易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。”
有的受访者认为，《性侵意见》第21条并未突破我国14周岁性同意年龄的推定，只是在一定程度上降低了违背被害人意志的证明标准。
中国社会科学院法学所研究员屈学武告诉记者，刑法第236条之所以叫作“强奸罪”，原则上是要违背妇女意志的。但是第236条规定“其他手段”，《性侵意见》可以看作主要是对“其他手段”进行解释。《性侵意见》第21条第2款中，因为“迫使未成年被害人就犯”的规定，还需要证明未成年人不愿意，前面的“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”就丧失了解释的特殊价值。
“要有效保护未成年人，应对刑法第236条中的‘其他手段’再解释。”屈学武说，可以去掉《性侵意见》第21条第2款中“迫使未成年被害人就犯”的规定，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，与未成年人发生性关系，未成年人提出告诉的，就可成立为强奸罪。
罗翔提出了另一种思路。“‘迫使’其实是生活经验的推定。”罗翔说，只要双方中的一方存在优势地位，一般可以解释为“迫使”，或者在某种意义上可以采取举证责任倒置原则，也就是根据一般生活经验，只要具备优势地位，就可以推定女方不同意，如果说女方同意，举证责任在另一方。
罗翔进一步解释，我国关于强奸罪的立法，比较粗糙，解释空间很大。刑法第236条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，什么叫作“其他手段”，法律没有规定。从这个意义而言，2013年《性侵意见》完全可以用来解释强奸罪中的“其他手段”。
司法实践中的一个关键问题是如何把握“同意”。
“同意与否是价值判断问题，不是事实问题。”罗翔说，比如15岁少女与老师发生性关系，虽然少女是同意的，但是在法律上是否构成同意是解释学问题。根据弱家长主义或者禁止剥削原则，这种同意是无效的，可以解释为不同意，进而可以解释为强奸罪构成中的“其他手段”。
罗翔认为，法律要适应当下的生活，具有一种可解释性，要意识到14～18岁群体的特殊性。滥用信任地位攫取性利益，在法学理论中就是一种剥削。司法机关可以增强司法能动权，将特定职责人员滥用优势地位，与已满14周岁不满18周岁未成年女性发生性关系等类似案件，解释为强奸罪的“其他手段”，予以惩处。最高法院出台指导案例，通过司法促立法。
我国性同意年龄的未来构想
“解释学最大的问题是同案不同判，各级司法机关的把握是不一样的。最好的办法是通过立法来解决。”罗翔说。
性同意年龄的规定，需要考虑哪些因素？
在罗翔看来，性同意年龄其实是根据经验事实的推定，要考虑女性的性成熟程度，以及女性对性的理解能力。性成熟包括生理成熟和心理成熟。为什么当前绝大多数国家都在提高性同意年龄。一个最大的问题在于，女性生理性成熟在提前，但是心理性成熟在推后。生理性成熟早很容易让她们成为男性剥削的对象。在这种情况下，法律应有所作为，如家长一般，通过限制未成年人的性权利，防止强者对弱者的剥削。因为如果自由不加限制，一定会导致强者对弱者的剥削。
罗翔认为，有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪，体现国家责任，对未成年人给予特殊保护。在条件成熟的时候，法律应该明确规定，如果行为人对不满18周岁的未成年人负有特殊职责，行为人与该未成年人发生性关系就构成犯罪。
在张荣丽看来，未成年人保护法修订草案新增加对儿童的“政府保护”一章，法律条文中首次出现“国家监护”的概念，这是我国政府在儿童保护理念上的一次巨大飞跃。给儿童提供更好更全面的保护成为全社会的共识。
“从儿童保护的现实需要和儿童事业发展角度出发，刑事法律对儿童提供绝对保护的年龄应从目前14周岁提高到16周岁，和民法总则第18条关于完全民事行为能力的规定以及劳动法第15条规定的最低就业年龄相一致。”张荣丽说，依照义务教育法的规定，14～16周岁年龄段的儿童还处于在校接受义务教育阶段。他们从生活学习环境到人身权利面临的侵害风险和14周岁以下的儿童没有本质区别，因此，需要法律的全面保护。
对于调整性同意年龄，张鸿巍持谨慎支持态度，“具体调整到哪个年龄点，比如15、16或17，可能需要在比较域外较为成熟经验基础上，综合目前未成年人性成熟、性知识特别是性安全知识以及社会公众对儿童性虐待整体认知进行研判。”
张鸿巍认为，未来相关立法修订或司法实践中，可能需要考虑在“性承诺年龄”上进行分类处理，给予一线司法官更多自由裁量权：首先，可以对“性承诺年龄”作清晰界定，比如维持目前的14岁，或者经综合考量后适当提高年龄点；其次，重点是对具有特殊关系的，比如无配偶异性收养、具有特殊照护义务的，若与未成年人发生性行为的，可以对“性承诺年龄”有一些相对灵活的法律规定，以便一线司法官根据实际案情来处理，达到司法公正和比例原则。总之，要增加犯罪的机会成本，让居心叵测者意识到绝对不能肆意侵犯未成年人。
王雪梅认为，性同意年龄要看人的生理心理成熟情况，还有社会文化背景。如果变更年龄，要有更广泛的社会调研、科学论证和观察。此外，我国幅员辽阔，不同民族之间在性同意年龄方面也会有差异。
“年龄是一种不得已的公正，还需要相关制度共同配套。”王雪梅说，目前我国正在修改未成年人保护法和预防未成年人犯罪法，相关修订草案规定了父母或者其他监护人不得实施的行为，“性侵害”就是监护人对被照料者禁止实施的一种行为。对两法的修改应当增强相应的罚则，增加可操作性。同时需要注意，在惩治犯罪的同时，需要重视对受害未成年人的保护，完善儿童保护机制，为受害者提供心理咨询、治疗等一系列服务，将遭受性侵害的负面影响降到最低。
屈学武认为，立法是针对一般性现象的规定，可以通过司法解决个案公平。调整性同意年龄需要慎重，宜先开展实证研究，再行决定。
如何预防儿童遭遇性侵害？
在性犯罪领域，罗翔已经研究了十多年，发现这个问题涉及面广，包含女性主义、自由主义、家长主义等。罗翔注意到，我国性犯罪研究不足，对“不同意”的标准缺乏细致深入的讨论。强奸罪最核心的是如何判定女方不能、不知、不敢反抗。“这个标准不是站在男性立场上思考，需要站在女性立场上思考什么是‘不能、不知、不敢’反抗。”
在张鸿巍看来，讨论儿童性同意年龄，首先需要在立法中明确界定“儿童”的概念。目前我国立法没有对“儿童”作出界定。建议参照我国签署的联合国儿童权利公约，将我国法律中的“儿童”和“未成年人”视为等同概念，均为不满十八周岁。我国未成年人司法要健全对未成年被害人的保护。同时，应考虑将我国签署的相关国际公约纳入国内立法，达到国际公约要求的最低标准，对接相关的概念。比如，国内使用的是“性侵”概念，而国际上使用的是涵义更宽广的“性虐待”。
“儿童性虐待不单是犯罪，更是公共卫生事件。儿童性虐待不是孤立的事件，而是触犯了社会底线，应形成集体责任来处理。”张鸿巍说，儿童性虐待是个复合型问题。防治儿童性虐待需要不同的路径，除了刑法、教育，还需要公共卫生的视角。1964年美国精神病学家杰拉尔德·卡普兰提出三级预防概念：初级预防、次级预防与三级预防。之后，该概念被各国普遍适用于包括儿童性虐待在内的性犯罪预防之中。
张鸿巍说，目前，我国儿童性虐待预防侧重在次级预防及三级预防上，尤其是对已发生的儿童性虐待进行刑事司法体系的介入与干预。相比之下，初级预防防患于未然，是儿童性虐待三级预防体系的重中之重。建议在我国儿童性虐待防治中，引入儿科医生、妇科医生、精神心理医生等专业力量，不断提升公众对儿童性虐待的认知。