刑事法律12月刊｜销售“虚拟产权式商铺”行为的刑法边界探析
前? 言
“虚拟产权式商铺”是近年来伴随房地产业发展而出现的一种房地产经营模式。?司法实务一般认为，产权式商铺是指开发商将其开发建设的大型商业项目按照一定的设计和布局将商场分割成面积较小的若干商铺进行出售，商铺投资者购买商铺并拥有商铺的所有权，但并不独立经营，而是通过“售后返租”的方式将其整体委托给开发商或品牌经营的第三方统一经营管理，开发商或经营管理第三方向商铺业主支付租金或收益的房地产产品形式。
其中，诸如无锡市人民政府的规范性文件提出：“‘十一五’期间，我市新建的几个‘国际级’大市场均属于商业地产开发性质项目……目前我市的大型市场商铺销售主要以‘虚拟产权商铺’为主”。
二
销售“虚拟产权式商铺”
行为的司法实务认定
（一）
以民事案件处理的方式
司法实务中销售“虚拟产权式商铺”行为主要是按照民事纠纷来处理的，权威司法媒体《人民法院报》2013年刊载的文章指出，将“虚拟产权式商铺”的属性“理解为所有权之按份共有是适宜的”。
按照民事性质认定的案件中，针对业主要求返还出租商铺的请求，人民法院经审理认为，“若将少数分布分散的商铺拆分返还，必然会破坏整个商场的结构，破坏商场统一经营管理的经营模式，导致商场无法正常经营，不符合物的利用效益最大化的原则，并损害其他大部分业主的利益”?，故不支持返还请求。
但是，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项规定，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，依照非法吸收公众存款罪处罚。因此，造成司法解释类型化的刑事违法行为，与上述民事法律行为的边界模糊，难以准确区分。
（二）
以刑事案件处理的方式
司法实务中，由于一般提起民事诉讼的原告数量众多，形式上符合非法集资“社会性”“公开性”的特征，加之大型商业项目在销售过程中可能存在保本付息、回购等承诺，形式上符合非法集资“利诱性”等特征，有的法院在处理过程中认为存在刑事犯罪直接将案件移送公安机关刑事侦查。
且由于销售虚拟产权式商铺行为符合“返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额”的形式要件，在司法实务尚未明确司法解释适用标准的情形下，可能将销售“虚拟产权式商铺”行为认定为违反了国家管理规定，进而作为非法集资刑事案件处理，笔者参与办理的相关案件也是如此。
三、
销售“虚拟产权式商铺”
行为的刑法边界
下面以非法吸收公众存款罪为例加以说明。吸收公众存款，本质是不特定多数的公众将存款交付于行为人后，行为人不支付存款对价，而是承诺在一定期限内予以还本付息的行为。但并非所有销售虚拟产权式商铺的行为均具有吸收公众存款的本质特征。具体而言，如果行为符合如下几个特征，在认定行为性质时应更为谨慎，并较宜以出罪的方式处理：
（一）
如已将商铺产权交付给业主，虚拟产权式商铺投资款项具有明确的对价，不属于存款。
如有证据证实，已经将部分不动产权证给业主，即可以证实可以完成过户登记，具备交付条件，足以印证产权商铺投资款项具有明确的对价，本质上并非存款行为。
对于尚未完成产权过户登记的商铺，虽然未完成物权转移的公示程序，但在当事人之间已经转移了占有权、使用权、收益权、处分权物权权益，买受人已经通过合同的方式对物权进行了处分，并实际上已经获取了产权商铺的租赁收益。
正因为产权商铺的所有权权益已经转移，并且买受人已经对其权益进行了处分，基于按份共有和保护多数人利益的物权法律精神，才不应支持买受人要求“返还商铺”的诉讼请求。前述司法案例的裁判逻辑亦在于，“相关物权已经完成交付，且相关物权的行使应当受到限制”，故不支持“返还”请求。
因此，既然已经交付了“相关物权”，就不能把物权投资对价款认定为“存款”，不符合非法吸收公众存款的客观要件。
（二）
交付的产权商铺是否能与测绘图纸、合同载明的坐落形成一一对应关系，也可以作为排除“存款”的认定依据。
如大型商业项目所有已出售的商铺均可以在测绘图纸上标出，或者仅有极为少数在容错率范围内的商铺被失误地重复销售。且，行为人并未就测绘图纸已经标示的最小分割单位进一步予以分割销售，遵从了经过商业综合体备案的测绘图纸分割区间进行销售，一般应认定为具有合法性。一般足以表明，行为人实际是为了销售商铺，而非为了将一定数量的商铺分割成不确定多数的产权份额，因而应当与单纯为了资金融通的销售产权份额类型的吸收存款行为相区别，行为人不具有非法占有目的。
（三）
大型商业项目是否抵押，不能作为行为人不具有销售目的的直接依据。
根据《中华人民共和国民法典》第四百零六条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”因此，不能因为行为人将商铺交付银行抵押，再进行销售（或者先行销售，再行抵押），就据此认定“不以销售房产为目的”。抵押和销售并非排斥关系，已经抵押的财产依法可以转让。且，由于产权商铺购买方与第三方公司签订的是“委托经营协议”，将商铺抵押给银行获取融资贷款以支付租金收益本身亦应是“经营”的应有之义。更何况，在涤除商铺抵押及满足产权登记条件时随时可以完成过户登记。
（四）
产权商铺是否可以独立使用和经营，应当从物权权益的角度来理解，不能限缩理解为场地经营。
国务院《不动产登记暂行条例实施细则》第五条规定：“前款所称房屋，包括独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。”该规则强调“独立使用、权属界限封闭的空间”，如果按照前述理解认为可以依据利益最大化原则“对商铺整体利用”，则并未排除各购买人对其商铺可以依据测绘面积独立使用和经营的权利。因而司法机关不宜限缩解释为实际“场地经营”上的独立性，应从物权权益的独立性来理解，以此作为推断被告单位“不具有销售房产的目的”不具有充分的依据。
（五）
虽然按照物权“按份共有”模式来理解，可以不办理区分建筑物的产权登记，但如行为人持续在为产权登记付出努力，且部分产权商铺已经交付，应当作为排除其非法占有目的的重要依据。
司法实务中，有的行为人聘请中介机构对大型商业项目进行测绘，并多次向商铺产权登记部门进行交涉及申请产权登记，但因基层的产权登记执行政策发生变化的原因仅办理一小部分，剩余大部分未能办妥。该客观行为可表明行为人具有销售房地产后交付给投资者的目的，因而不符合非法吸收公众存款的“不以房产销售为主要目的”的要件。
（六）
不能以其他行政管理法规代替“国家金融管理法律规定”进行非法性判断。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修正）第一条的规定，必须是违反“国家金融管理法律规定”的行为才具有本罪的“非法性”。
在所涉的“售后返租”模式是否具备合法性仍存在争议的情况下，不能仅以商铺销售模式为行为人已将商铺销售给投资人，又由投资人委托行为人的关联方对外租赁的事实，可能具有行政违法性的嫌疑，就径直认定为具有非法吸收公众存款的非法性。事实上，对于以不同主体进行的“售后返租”是否具有行政违法性，尚存在争议，有的司法案例认为不能据此认定“售后返租”合同无效。
在“售后返租”是否具有行政违法性尚存争议的情况下，更不能以涉案大型商业项目是否具有行政违法性代替“国家金融管理法律规定”进行非法性判断。“非法性”的认定应当以“存款”是否具有合理对价作为根本依据，应当以是否违反“国家金融管理法律规定”作为进非法性判断的根本依据。
（七）
不能以社会性、利诱性代替“非法性”的判断。
非法吸收公众存款需要同时具备司法解释规定的若干特征，但不应当认为只要是具有社会性或者利诱性的行为，就具有非法性。实际上，投资者人数的多少、民事起诉原告数量的多少、民事案件数量的多少，均不应当作为“非法性”的依据。如果认为单个民事案件或者单个民事合同是合法的，那么多个具有合法性的行为不可能聚集成为一个非法性的行为。
同理，合法的股权投资、合法的商业投资都具有一定的利诱性，有些投资合同还具有“保底收益”的性质，但不能认为具有利诱性的都是非法的，也不能认为“保底收益”都是非法的。如其中的“回购”条款实际上约定的是根本违约情形下的互相返还义务，则一般属于合法的约定。故不能以非法吸收公众存款的其他特性，代替“非法性”的判断。非法性只能以是否违反“国家金融管理法律规定”吸收“存款”作为唯一的判断依据。
（八）
如销售虚拟产权式商铺的销售款均用于企业的合法经营，则在认定犯罪时更应遵循刑法的谦抑性原则。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修正）第六条第二款规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”，可见，对于“主要用于正常的生产经营活动”类型的行为，可以排除其违法性或者有责性，因而可以“免予刑事处罚”或者“不作为犯罪处理”。
三、如虚拟产权式商铺并未“按照一定的设计和布局”进行分割，而是被分割成不特定多数份，或者存在一物二卖、一物多卖的情形，使各买受人丧失独立的权益，或者约定并非以违约解除为条件的“回购”，则一般属于以资金融通为目的而非以销售房产为主要目的的行为，可能被认定为非法吸收公众存款。
四、结语
综上所述，虚拟产权式商铺是指大型商业项目按照一定的设计和布局将商场分割成面积较小的若干商铺进行出售，买受人取得“虚拟产权”的房地产经营模式，是近年来伴随房地产业发展而出现的一种房地产经营模式。在对所涉的销售行为进行性质认定时，不应仅以符合非法集资的“社会性”“公开性”“利诱性”的形式特征，就作出具有刑事违法性的认定。在认定是否具有刑事违法性时，应当综合考量大型商业项目分割销售的具体因素，判断是否符合“存款”“非法性”的要件，且应当以是否违反“国家金融管理法律规定”进行非法性判断，严守刑法的谦抑性原则。
注解:
[1] 参见江苏省盐城市大丰区人民法院《虚拟产权式商铺的法律规制与纠纷解决》，载“审判研究”微信公众号，2019年1月22日。
[2]?参见无锡市人民政府办公室关于转发《市商务局无锡市商贸服务业“十二五”发展规划（2011－2015年）》的通知，第47页。
[3]?参见河南省义马市人民法院李晨毅：《虚拟产权式商铺物权属性分析》，载《人民法院报》，2013年11月20日刊。另见：安徽省淮南市中级人民法院姚多生：《产权式商铺物权行使之限制》，载《人民法院报》，2020年2月20日刊。
[4]?参见最高人民法院(2020)最高法民申6397号《再审审查与审判监督民事裁定书》。
参见江苏省盐城市大丰区人民法院《虚拟产权式商铺的法律规制与纠纷解决》，载“审判研究”微信公众号，2019年1月22日。
律师团队介绍
李开胜
海华永泰合伙人
争端业务委员会秘书长
李开胜律师，任长三角赣州商会法律促进委员会理事，上海市海华永泰律师事务所合伙人，争端解决业务委员会秘书长。在金融刑事辩护、争端解决、公司与商事等专业领域，及在金融、房地产等行业，均具有精专研究及丰富项目经验，可提供精细化、全领域的法律支持。所办理的项目或案件，多次荣获海华永泰“优秀案例奖”，口碑素著，是当事人信赖的律师。
巩继为
海华永泰合伙人
中国中小企业协会调解中心调解员，从事法律工作十数年。巩继为律师曾先后为平安集团、陆金所、理光、三菱重工、三菱商事、索尼、三菱银行等知名企业提供法律服务，并曾在中伦律师事务所、通商律师事务所等业内顶尖律师事务所任职，在公司法、外商投资、劳动人事、投资并购、项目投融资等方面，尤其擅长日语相关法律业务，具有丰富的法律工作经验。
刘甜甜
律师助理
计算机及法律双学士学位，上海海事大学法律硕士，具备计算机软件科班知识及实践背景，致力于计算机软件开发合同纠纷处理、品牌知识产权保护、软件与数据安全合规和专项争议解决等。
吴春艳
律师助理
法律硕士，曾从事法务管理近十年，先后在钢笔制造公司、大型化妆品公司、母婴电商公司供职，具有丰富的公司法律事务管理经验、合规体系建立及风险管理经验，以及知识产权风险控制及品牌保护方面的经验。