探讨！医美广告监管“四个难题”带来的启示
随着经济社会的发展，人们生活水平不断提高，消费水平持续升级，医美行业迎来了快速发展的阶段，在各类医美机构数量不断增长的同时，医美广告的数量、发布频次也随之增加，这些广告形式多样，发布渠道广泛，特别是互联网、自媒体的传播途径在医美广告中的广泛运用，一些广告中的违法行为也逐渐显露出来，不仅给消费者权益带来了损害，降低了整个医美行业的形象，也给广告监管提出了新的挑战。
01 医美广告监管呈现出“四个难题”
一是审查监管分离，存在业务脱节。主要体现在医疗广告属于卫生行政部门审查范围，但后续广告监管却属于市场监管部门职责范畴，两个部门之间的信息并不对称。《医疗广告管理办法》第四条规定：工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查，并对医疗机构进行监督管理。按照该办法，当前医疗广告的审查与监管分属卫生行政部门、市场监管部门，处于监管和审查分置的状态。
而目前监管机制下，一方面医疗广告的审查结果没有统一的发布平台，市场监管部门在开展广告监管执法时没有应用工具可以进行查询参考。例如，市场监管部门对于广告是否经过了卫生行政部门、中医药管理部门的审查、广告发布的内容是否与审查合格的广告样件保持一致、《医疗广告审查证明》是否超过了一年的有效期等等均没有固定渠道了解，监管信息呈现出审查监管脱节现象，使得市场监管执法人员开展对医疗广告的事中事后监管往往滞后。另一方面，广告的医疗信息属性市场监管部门不具备卫生行政部门的专业辨别能力，例如，对广告是否属于医疗广告，是否涉及医疗技术、诊疗方法等医学专业名词，对市场监管执法人员而言辨别起来较为困难，需要主管部门进行支撑。
二是法规体系滞后，折射治理盲区。目前，从上位法至下位法，医疗广告的法治监管体系主要由具有普适性的《广告法》与《医疗广告管理办法》构成。其中，专业性的部门规章《医疗广告管理办法》，发布自2007年，且基于94年版本广告法制定，距今已16年，期间还没有结合广告法修订情况进行过修订，使得其效力显示出滞后性。例如，该办法对医疗广告的禁止性规定中包含八个禁止项目，规定涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的,不得出现在医疗广告中，放在历史环境中看，该办法制定时还只适用94版广告法，但由于94版广告法仅仅规定药品、医疗器械广告的禁止性要求，而对医疗广告并未有明确规定，故《医疗广告管理办法》在当时属于对94版广告法未阐明事项的补充解释（94版广告法、21版广告法及管理办法条文对比见下表）。但是自从2015年广告法第一次修订后，其第十六条已经明确规定医疗广告禁止性事项，即禁止医疗广告中表示功效、安全性的断言或者保证，而《医疗广告管理办法》一方面对医疗广告限定了八个项目，即医疗机构第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话。另一方面又禁止医疗广告表现涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的内容。因此，对比21版广告法与管理办法，管理办法中对医疗广告内容的约束，以及对医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的禁止性规定，已经超越了广告法立法本意，与21版广告法所体现的立法精神不相适应，呈现出审查要求与实际医疗产业的广告需求不相适应的局面，造成医疗广告在法理上只能堵，缺乏疏，不利于医疗产业的正常发展。
94广告法相关规定
第十四条 药品、医疗器械广告不得有下列内容：
（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；
（二）说明治愈率或者有效率的；
（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；
（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
2021广告法对医疗广告的禁止性规定
第十六条 医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）说明治愈率或者有效率；
（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；
（四）利用广告代言人作推荐、证明；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
医疗广告管理办法对医疗广告的禁止性规定
第七条 医疗广告的表现形式不得含有以下情形：
（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；
（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；
（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；
（四）淫秽、迷信、荒诞的；
（五）贬低他人的；
（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；
（七）使用解放军和武警部队名义的；
（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
三是关键定义竞合，区分存在争议。
（1）医疗广告的定义。市场监管总局于2021年11月1日发布的《医疗美容广告执法指南》第二条第二款中，对医疗美容广告进行了定义：“本指南所称医疗美容广告，是指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。”同时《指南》的第四条又进行了补充规定：“美容医疗机构依据《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规及国务院卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息，不具有商业目的，一般不视为商业广告行为。”
（2）医疗服务信息的定义。国家卫生健康委、国家中医药局和国家疾控局于2021年12月29日发布的《医疗卫生机构信息公开管理办法》第六条“医疗卫生机构根据本机构特点和自身实际服务情况，有以下信息的应当主动公开”的规定，医疗卫生机构的十类信息：“（一）机构基本概况、公共服务职能；（二）机构科室分布、人员标识、标识导引；（三）机构的服务内容、重点学科及医疗技术准入、服务流程及须知等；（四）涉及公共卫生、疾病应急处置相关服务流程信息；（五）医保、价格、收费等服务信息；（六）健康科普宣传教育相关信息；（七）招标采购信息；（八）党风廉政建设情况；（九）咨询及投诉方式；（十）其他法律、法规、规章等规定的应当主动公开的内容。”应当主动公开，并且根据该办法第十三条的规定，医疗机构信息公开的方式可以有多种：“（一）办公和服务场所的公开栏、公告牌、电子显示屏、触摸屏；（二）咨询台、服务台；（三）人员岗位标识；（四）各级政府门户网站或本机构门户网站；（五）互联网交流平台、公众号、移动客户终端；（六）服务手册、便民卡片、信息须知；（七）咨询服务电话；（八）其他便于公众知晓的方式。”这些信息公开的方式和通常的商业广告发布途径几近相同。
结合上述两个定义，在基层实际监管执法过程中，区分两者存在难度。例如，医疗美容机构通过互联网平台公开发布医美机构基本概况、所提供的医美服务内容、医美服务的收费标准以及与医美服务相关的健康科普信息等内容究竟是属于医疗机构应当公开的信息还是属于具有商业目的的医疗广告？对于该问题并无具体的法律条文进行判别，使得其在具体监管实践中存在争议，需要执法人员基于法理进行区别判断。
四是新型广告出现，监管还需跟进。移动互联时代，广告与监管“躲猫猫”。随着监管执法力度的日趋加强，传统媒介的医美广告传播力下降，如电视、广播、户外广告、报纸、杂志等已经很少了，越来越多的医美广告转向互联网平台，利用大数据分析，将医美广告精准推送给特定人群，绕开监管部门的视线。许多医美机构通过与大v、网红、博主等自媒体合作的模式推广自身的医美服务，同时为了达到更好的宣传效果和躲避监管部门，将医美广告包装成“种草软文”、“科普视频”等间接的营销模式，在宣传形式和内容的设计上不会让浏览者一眼认出属于“广告”，在这些推广中植入某医美机构相关服务，对消费者产生诱导。这些医美广告发布途径和形式的变化给基层监管执法带来了很大的难度。
02 围绕“三个监管”与事前指导，处理“四个难题”
面对医疗广告四个难题，笔者认为，要贯彻国家总局法治监管、智慧监管、信用监管的理念，结合行政指导与营商环境构建，予以治理：
一是围绕法制监管，加强顶层设计。适时调整《医疗广告管理办法》。从立法层面做好顶层设计。修订《医疗广告管理办法》中与上位法相冲突的条款，统一医疗广告发布的禁止性规定。根据《医疗卫生机构信息公开管理办法》第六条中规定的医疗卫生机构应当主动公开的十类信息，重新调整《医疗广告管理办法》中与《通知》相冲突的内容，不要让基层执法部门不断分辨哪些是医疗美容服务信息，哪些是医疗美容广告。
二是围绕智慧监管，建立监管平台。建立医疗广告审查结果发布平台。基于目前审查和监管分置的现状，建议建立一个医疗广告审查结果发布平台，执法人员可以通过这个平台对医疗广告的审查结果进行查证，帮助执法人员快速锁定未经审查的医美广告以及发布的内容与审查合格的广告样件不一致的医美广告，减少执法人员多方查询取证的时间成本。进一步完善互联网广告监测。充分发挥国家、省、苏州各级互联网广告监测系统的作用，及时将各类互联网平台、新型关键词、新的广告形式纳入监测，让大数据发挥更多的作用，减少执法人员网上搜索的人工成本。
三是围绕信用监管，落实企业责任。督查互联网平台履行主体责任。从源头着手，积极指导和督促互联网平台建立健全内部审核机制，在广告发布、提供互联网信息服务过程中，对涉嫌法违规的医疗美容广告信息进行屏蔽。互联网平台未认真履行广告审查责任，未对发布违法广告进行制止的，按照《广告法》《互联网广告管理暂行办法》相关规定依法进行查处。
四是立足营商环境，加强事前指导。医美广告监管的初衷不是为了限制医美机构的发展，而是更好的规范和净化医美行业，在加大监管执法力度的同时也要加强对医疗美容政策法规及科普知识宣传教育工作，督促并指导医疗美容机构切实履行主体责任，加强行业自律，促进医疗美容行业规范健康发展。
（来源：市场监管半月沙龙）
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