未成年人股东资格之商法检讨

　　关键词： 未成年人股东 股东资格 股份认购 表决权代理

　　内容提要： 基于股东资格的身份性质，未成年人在继承股份时应该在“合意”的情形下才具有股东资格，而非当然继承股东资格。继受、认购股份不是简单的民事财产处分行为，而是当前最为复杂的金融市场中的证券投资行为，因而，民法中的法定代理制度在解决未成年人股东的问题上存在适用上的障碍。商法的特性及证券投资交易商行为的性质，也决定了对未成年人的股东资格取得应区别对待并加以限制。

　　一、股份继承时股东资格的取得问题

　　2007年9月19日，中国资产规模最大的城市商业银行北京银行在上交所上市，不久，就有网友在其股东名册中发现了一些“娃娃股东”，甚至“婴儿股东”，这些“婴儿股东”引起了社会普遍关注。[1]对此，北京银行发布公告承认该行2007年9月19日IPO前的股东中未成年自然人股东共有84人。但是，该行律师和保荐人均认为：相关法律、法规、规章及其他规范性文件均未对未成年人持股进行禁止或限制，故称未成年人持有该行股份不存在违法情形，无需进行特别处理。

　　对于未成年人是否能成为公司股东，我国现行公司立法没有明确规定，理论界也存在着一定分歧和争议。赞成方认为：现行公司法未对公司股东的行为能力作限制性规定，且根据《公司法》第76条的规定，未成年人可以继承股东资格成为股东，但由其法定代理人代为行使股东权利。而反对方认为：对于股东的行为能力应有特别要求。未成年人受智力限制，无法对其作为股东行使行为的合法性和合理性作出正确的判断，因此不应成为公司股东。[2]

　　《公司法》第76条规定在理论界备受争议，其实是因为其存在操作层面和理论层面上两个无法逾越的障碍。就股份继承实务操作层面上看，对于具有人合性质的而言，自然人股东死亡后，其继承人要想成为公司股东，还必须经过公司其他股东的同意或在公司的章程中事先约定当发生继承事实时其继承人可以直接成为公司的股东，否则，继承人实际上无法进入公司成为公司的股东。而对于股份有限责任公司而言，当继承事实发生时，继承人也并不能直接继承被继承人的股东资格。其要想成为公司的股东，还必须办理公司股东名册的变更登记手续。如果被继承人的遗产是挂牌股票，继承人还要进行股东证券账户及资金账户的变更，否则其无法以自己的名义进行股票交易活动。并且，当发生公司分配股东红利、配股等情形时，在未办理上述变更登记手续时也无法对抗公司仍向股东名册上的原股东分红的行为。而该变更登记手续是否也可以看成是另一种形态的“合意”呢？从实务操作过程看，当发生继承事实时，无论何种类型的公司，继承人都无法当然的、直接的继承股东资格。就继承法理论层面上看，尽管股份继承确有其特殊性，但既然其为继承，无论如何也不能脱离继承法关于继承的本质，否则，就是继承的异化。根据我国《继承法》第3条以及最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第3条，遗产的性质是财产，包括动产、不动产、及履行标的为财物的某些财产权利，而这里的财产权利应是不包含身份的纯粹的财产性质的权利。也即，立法中规定的可以作为遗产继承的财产权利是通过该财产权利的行使，就能够直接实现资产的变现。因为只有这样，才符合遗产属财产的本质特征。因此，股票这种有价证券可以作为遗产进行继承时，只能是股票这种有价证券以财产特性表现出来的股份，而不是股东资格。因为，这里只有股份是以财产特性表现出来的，而股东资格则是一种身份。任何身份或身份权不得继承是各国立法早已确立的一项规则，也是众所周知的事实。因此，当自然人股东死亡时，其继承人只能继承被继承人持有的股份而不是股东资格或股权，只有这样才符合继承法关于遗产的规定，才符合继承的法学理论和逻辑。实际上是《公司法》第76条规定本身的问题造成了理解及司法适用中的困惑。

　　针对股份继承问题，一些国家则分别针对不同种类的公司作出不同的立法规定，并更多赋予了公司章程及股东会决议的自治空间。如于1994年修订的《法国商法典》第九编第二章“民事公司”中的第1870条第1款规定：“公司不因一名股东的死亡而解散，但是由其继承人或受遗赠人继续经营公司，如果章程规定继承人或受遗赠人成为股东必须经股东同意的除外。”同样，在1994年修订的《法国商事公司法》第21条规定：“就合股公司而言，公司因股东中一人的死亡而解散，但若（公司章程）规定在一名股东死亡的情况下，由其继承人或仅由其他在世的股东继续维持公司的，应遵守这些规定；但可规定继承人成为股东需要得到公司的认可。”在其第三章有限责任公司中的第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产是自由转移，但是，（公司）章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按照章程规定的条件获得同意后，才可成为股东。”[3]同样，在1998年修订的《德国商法典》第二编第一章无限公司中第131条（2）规定：若合同中无变通规定，股东因下列事由退出公司，其中第1项即为股东死亡。也即，股东死亡，其即退出公司。而退出公司，即不存在继承股东资格的问题。但是，在其有限责任公司一章第177条规定：有限责任公司股东死亡时，若合同无变通规定，公司即与其继承人延续。[4]而于2005年最新修订的《日本公司法》第174条规定：“可在章程中规定，股份有限公司可请求因继承及其他一般承继取得该股份有限公司股份的人，将其股份出售给该公司。”[5]尽管各国商法典或公司法关于股东死亡继承股东资格方面的规定在不同种类的公司中有所差别，但其共同点是并未在立法中明确规定继承人可以直接继承股东资格，尤其是在人合性特征明显的无限责任公司和中，自然人股东死亡，其继承人可否成为公司的股东，均要经过公司的认可、公司股东的同意、或者在公司章程中已明确规定。即使在股份公司中，公司章程也可规定，公司可请求承继人出售其继承的股份，从而不发生承继人承继股东资格的问题。上述这些国家的立法充分考虑了人合性特征明显的公司股东间的“合意”。而实际上，也只有经过“合意”，继承人才有可能成为公司的股东，而不是当然发生股东资格的继承问题。

　　因继承发生未成年人持有股份的情形是保护公民个人财产所有权的结果，也是未成年人持有股份的主要原因。而股东的责任决不仅仅是出资到位责任就尽到了。[6]在特定情形下股东还要承担连带赔偿责任。故而对此应区别不同情形加以适当规制。但是，以未成年人可以继承股份从而享有股东权利为由，就加以引申、推论出未成年人也可以认购股份而成为公司股东，恐怕有失偏颇。因为，股份认购、受让、转让等行为并不单纯只涉及到股东之间的关系，也并不仅涉及到纯收益的取得问题，其更涉及到资本证券市场秩序的有序稳定、公司治理结构的变化、内幕交易、隐名股东、滥用股东权利等多层次的问题。当这些问题涉及的股东是未成年人甚至是婴儿时，势必会给证券投资市场秩序、公司治理结构、公司资本制度以及未成年人本身权益的维护带来一定的影响和风险。[page]

　　在我国相关规定中，除明令禁止不得为股东的几种情形外（如证券监管工作人员、证券业从业人员、党政机关、司法机关等），对因认购股份成为公司股东并未作更多的限制，以致现实中屡屡出现未成年人成为股东的现象。事实上，买卖股票并不是简单的民事财产处分行为，而是当前最为复杂的金融市场中的证券投资行为。而该证券投资交易行为的商事行为性质、及股东权利的行使特征，也决定了未成年人在取得股东资格方面应受到适当的限制及制约。

　　二、股东资格的法律特性探讨

　　关于资格，在《汉语大词典》中有两种解释：（1）为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件；（2）从事某种活动所形成的身份。依此解释，首先，股东资格即为民事主体为成为股东、享有股东权利而必须具备的先决条件。而取得股东资格应具备的实质条件之一是其已取得对公司的股份，但是取得股份并不必然表明其实际出资。出资只是取得股份的一种情形，当存在赠与、继承等其他法律事实时，也可以不出资而直接取得股份。[7]我国2006年《公司法》规定股东可以分期缴纳出资，这就意味着，法律并不要求出资与股东资格必然相联系、并互为条件。相反，有时虽实际出资，但却未取得股东名册项下的股份，那么，其仍然无法取得股东资格，成为公司股东，隐名股东即是如此。也即出资与否与是否取得股份没有必然的联系。只有取得股份才有可能取得股东资格。正如韩国公司法学者李哲松教授认为：股份公司的股东“与其说是因出资而成为社员（股东），还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份取得是成为股东的资格。对此不得有例外，与此不同的其他约定都是无效的。”[8]

　　其次，股东资格是一种身份。股东资格是民事主体通过认购、受让股份等活动获得的特定主体身份。关于“身份”，民法学界有不同的解释。有学者认为：“身份是指民事主体在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位。”[9]有学者认为：“身份是指特定法律主体相对于其他法律主体所处的法律地位，是以一定的法律关系的存在而显现出来的人身联系。”[10]有学者认为：“身份是指民事主体在特定的社会关系中所具有的地位，它包括在亲属关系中的地位、基于知识产权获得的地位和在其他社会关系中产生的身份权。”[11]还有学者认为：“身份是自然人在亲属关系以及自然人、法人在亲属法以外的社会关系中所处的稳定地位，并且基于该地位所产生的与其人身不可分离的某种利益。”[12]随着社会的发展，现代民法中的“身份‘’也早已不再局限于民法亲属关系中，其还包含民事主体在特定的社会关系中所处的地位。尽管不同的学者对身份的理解有所不同，但是，在特定社会关系中，基于某种法律事实的成就而形成的特定的身份，并基于该特定的身份而产生某种权利却是不争的事实。因此，基于某种法律事实的成就而产生的身份权，只要法律事实还存在，其身份也就存在，基于此种身份而产生的身份权亦当然存在。[13]同理，当这种法律事实不成就或消灭时，身份也随之消灭，那么，基于这种身份产生的权利也将随之消灭。也即特定股东身份的丧失必然导致特定股东资格的丧失。

　　三、法定代理制度在未成年人股东资格取得上的适用障碍

　　未成年人向公司出资取得股份，有两种情形：一种是未成年人主动以自己所有的财产向公司出资、认购股份。依照民法对行为能力的划分，股份认购作为一种高风险的证券投资行为，只能由完全民事行为能力人进行。根据《民法通则》第12条第2款的规定，不满10周岁的未成年人，其一切民事活动均由其法定代理人代理。因此，无行为能力人进行的证券投资行为显然与其意思表示能力不符，当属无效的民事法律行为。对于限制行为能力人而言，《民法通则》规定超越其能力的行为，应事前经由其法定代理人的同意或事后经其法定代理人的追认。而经由“同意，，是否就意味着该行为在排除其他无效情形时就具有了法律效力？其实，无论是经事前的”同意“，还是事后的”追认“，该法定代理人都处于监护人的地位，其履行的是具有监护性质的行为。因此，法定代理人在履行”同意“及”追认“行为时，仍然必须按照监护人的职责履行，即其应以”出于被监护人的利益“，以保护被监护人的人身及财产的目的来考虑或决定”同意“及”追认“与否。而证券投资行为的风险特性，很难把握经其决定的”同意“不会使被监护人的财产损失或减少。因此，受监护职责约束的限制，限制行为能力人不宜超越其能力进行证券投资行为。

　　基于监护人的“同意”及“追认”，超越其行为能力的行为即为有效对一般民事法律行为是适用的，但涉及公司法领域时，则会出现民法与公司法相关规定间的冲突问题。法定代理人行使追认权的结果无非两种：追认，则限制行为能力人的行为成为有效的民事法律行为；不追认，则行为无效。那么，对于业已出资的股份认购行为，在不追认从而认定其行为无效后，按照民法理论，应恢复原状。依此理论，应将已出资的资本抽回以恢复原状。但是，任何一个国家的公司法均规定，股东不得抽回出资，抽回出资属违法行为，情节严重的构成犯罪。其结果是：法定代理人只能对限制行为能力人超过其能力的证券投资行为予以追认，而不能不予以追认。这种情形将严重违背当事人的意愿。而且，即便经过法定代理人的追认，限制行为能力人的股份认购行为是否有效仍存在技术上的障碍，从而导致其出资的股份认购行为无效或不能进行。

　　另一种是由未成年人的法定代理人代理未成年人以其所有的财产向公司出资从而取得股东资格。有学者质疑：“没有民事行为能力的人为什么不能由他人代为行使民事行为？”依法定代理理论，监护人为被监护人的利益可以处分被监护人的财产。股份认购行为属于主体对自己所有财产的一种处分行为，法定代理人的代为证券投资行为即属于对被监护人财产的一种处分行为。但是，该处分行为是否出于“以被监护人的利益”为目的则值得商榷。因为何为“以被监护人的利益”，各国立法并没有明确的规定。那么“以被监护人的利益”是以代理结果给被代理人带来经济利益作为判断标准？还是以法定代理人主观上出于为被代理人谋取利益的考虑为准？若以结果产生经济利益为标准，那么，证券投资中蕴含的巨大损失的风险性使其无法实现而不具有合理性。而若以法定代理人的主观意志为准，则必然蕴藏其滥用权利的风险而与设立监护制度的宗旨相去甚远。因此，这种高风险的证券投资行为能否包含在以被监护人的利益的财产处分行为中是值得怀疑的。如果该股票投资行为不能属于“以被监护人的利益”的财产处分行为，那么，监护人的行为则属违反监护职责的行为，该行为亦应当属于无效的代理行为，甚或属于侵犯被监护人利益的侵权行为。而且，如果允许监护人行使这种处分行为，也可能存在监护人利用这种处分行为使自己实际并未出资但又成为公司的幕后操作者或实际控制人，从而导致监护人的权利滥用及侵犯被监护人的利益。因此，上述两种情形均使未成年人无法有效的取得股东资格。[page]

　　实际上，我国民法中设计的法定代理制度适用于一般的民事行为中是没有问题的，问题是民法中的法定代理制度能否完全适用于证券投资等具有商事交易性质的行为中。证券投资、交易行为的复杂性需要一套有别于民事法定代理的商事代理制度。因此，套用我国现有的民事法定代理制度来解决未成年人的股东资格问题本身就存在无法逾越的理论及法律上的障碍。

　　根据公司契约理论，公司作为一种契约，其有效要件包括股东的非单一性、股东对公司设立契约的同意以及标的三个构成要件。公司也应当像一般契约那样由两个或两个以上的当事人的意思表示所设立，公司股东在缔结公司契约时亦应具有缔约能力，无缔约能力即不得缔结有效的公司契约。而具有缔约能力是以具有完全行为能力为基础的。在法国，法律根据公司股东的身份和所承担的责任性质来认定公司股东的缔约能力。在无限责任公司中，公司股东应具有商人身份、从事商事活动，并对公司债务承担共同的连带责任，因此，他们必须具有缔约能力，未成年人，即便已经解除了监护关系，亦不得成为商人，不具有缔约能力，不得缔结公司契约。[14]同样，于2005年修订的《日本公司法》第584条亦规定：“被允许成为份额公司的无限责任社员的未成年人，就基于其社员资格的行为，视为行为能力人。”也即当未成年人是份额公司中承担无限责任的股东时，可被视为行为能力人，其行为具有有效性，并对公司债务承担无限连带责任。反之，若未成年人为份额公司的承担有限责任的股东，则不被视为行为能力人。不被视为行为能力人时，就存在其受到监护的问题。而该法第三编第四章关于社员退股中第607条规定：社员因下列事由法定退股，其中第（七）项事由为：受到监护开始的审判。[15]也即当社员行为能力瑕疵，受到监护的审判时，其应当退股。退股则意味着其丧失股东资格。在《日本公司法》股份有限公司一编中并未有专门关于股东行为能力的规定，究其原因恐怕在于股东并不是单纯的民事主体，其证券投资行为也并不是简单的民事行为，因此，其行为能力样态本应为完全行为能力人。

　　四、从商法的特性看未成年人的股东资格取得问题

　　市场经济是以市场作为实现社会资源配置和满足人们需要的手段和场所。市场是由市场主体即经济人作为人的要素、资本作为物的要素以及营利行为作为行为要素而构成的。因而，依法保障营利成为调整市场经济关系的基本法一商法的最基本的价值理念。商法的这种理念反映了民法与商法在对“主体人”的资格要求、行为要件要求、行为后果的责任承担方面的要求有所不同。而在当前，在我旧民法典的制定过程中，学者们有关“人文主义”与“物文主义”的争论，实质就是如何缓解民法与商法在价值理念上的冲突以实现协调与平衡的问题。

　　商法这种基本价值理念，除了在立法中予以贯彻、体现外，法院在审理商事纠纷案件时也应当按照商事思维考量。若证券投资行为属于商事活动，股东的身份不同于一般民事主体而是商事主体时，则司法中不能运用一般的民法自治精神及公平、平等的价值理念、思维方式审理案件，而是要运用商事思维方式，体现商事价值理念来判断其主体的适格性和行为的有效性。

　　无论各国采何种立法体例，商法的调整对象基本可以分为两个部分，即商人人格关系与商事营业关系，[16]我国有学者认为：商法是调整商事关系的法律规范的总称，而商事关系则是指由营利性的商事主体从事商事行为所引起的财产经营关系以及与此相关的社会关系的总称。[17]商事法律关系具有私法的特性，应体现商法独特的价值理念，即商事活动效率理念及商事交易安全理念。而此种理念实现的一个最重要方法则是公示外观主义方法。该方法使得商人的私人行为转化为一定意义上的公众行为，从而形成普遍的社会公信力，保障了交易的效率和安全。该公示外观主义在商人及商行为的规定中均有具体体现，如商人的登记要求、信息披露要求、通知公告要求等。而这种公示外观主义方法在民事行为中一般不适用。也即民事主体从事民事行为只要具备相应的民事行为能力即可，而商事主体从事商事行为时则还必须符合特定的要件，不符合这些要件则不能进行商事活动，否则行为后果无效甚或构成违法。

　　随着社会的发展，当代社会的商法理论越来越倾向于适用主观主义标准，即新商人主体标准。[18]与之前所不同的是这种新商人主义标准不再是绝对的主观主义标准，而是辅之以一定商行为的判断。正如法国商法学者Ripert认为：“商法针对的是商人为了商业经营的需要而与其他商人或与顾客从事的法律活动，以及非商人偶尔进行的商业行为。”[19]商人是一种抽象身份，而非等级身份，是一种客观存在，并处于商事关系确认的核心与基础地位。而成为商主体则应当具备相应的商事能力。所谓商事能力就是指商主体在从事市场交易过程中所具备的经营能力，即商事交易能力。商事能力的载体十分明确，只能是商主体。[20]各国商法典对商事能力的取得均设有诸多限制，例如对未成年人商事能力的限制、对外国人商事能力的限制等。商事能力与民事行为能力虽有一定联系，但却不能完全等同，二者在主体范围、取得时间及适用范围等方面均有所区别。对于具备商事能力的典型的商主体（如商法人、商合伙）而言，一般均适用商人主义标准，即该商人以营利为目的的营业行为均适用商法的规则。而对于商个人（包括商自然人）而言，除适用商行为主义标准外，还要求具备相应的商事能力一商事交易能力。由于商事交易行为涉及到资本投入、财产权利的变更、货币（票据）的交付、相对人债权的实现、违约责任的承担等一系列商事活动，必然要求商个人具备一定的要件，如资本信用的要求、登记形式要件等。证券投资交易活动是商事交易活动中最具风险性、营利性的商事行为，其对投资者的资本要求、专业投资知识及技能的要求、风险承担能力的要求，均较之一般商品交易能力的要求更有过之。若仅从商自然人角度考虑，商事交易活动所要求的商事能力，毋庸置疑，必然决定了其只能是具有完全民事行为能力的人。而且也只有这样的商个人，按照商法典的规定，才可以同样适用商事破产规则。尽管此时商自然人表面看起来似乎与一般民事自然人并无二样，但在商事领域中，立法对其却有着特别的要求。正因为如此，各国商法典对商人进行了规范要求。如《美国统一商法典》第2—104条规定：商人指从事某种货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。《瑞士债法》第934条第（1）项规定：从事商业、制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。我国《深圳经济特区商事条例》第5条规定：商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商事行为且作为经常职业的自然人、法人和其他经济组织。由此可见，商人不同于民事自然人，不能自然产生，而是需要事实与法律的创制，商自然人也不例外。从上述各国商法典关于商人的规定看，尽管法条中并没有明确规定未成年人不得从事商业、货物买卖、制造业等具有营利性的职业性的商事活动，但是从交易合同的有效性、主体的登记要求、从事商业活动的专门技能知识等要求方面来看，不难得出当商人为商自然人时，其不应当为未成年人。这应是不言自明的事实。[page]

　　而在一些国家的相关立法中则明确规定股东的能力和身份属性。如在1994.年法国议会修订的《法国商事公司法》第二编商事公司活动规则中第一章“合股公司”第10条明确规定：“每个合股公司的股东均具有商人资格。”而何为商人？根据《法国商法典》规定，从事商活动并以其作为经常性职业者为商人。也即商人应具备营业性、经常性、职业性的特征。而具备此特征的商人常态应为完全行为能力人。1998年修订的《德国有限公司法》第6条规定：可以任命股东或者其他人为（公司）业务执行人。业务执行人只能是行为能力无任何限制的自然人。由此可以看出，商行为本身也决定了或限制了商主体的能力应该是具有商事能力的完全行为能力人。

　　而且，在各国商法典中，买卖行为、证券投资交易行为、票据行为、保险行为、海商行为均被认为是绝对的、基本的、固有的商行为。即这些行为是由商事法律直接加以列举性规定的、营利性的经营活动，并不得作类推性的解释。[21]因为这些行为完全具备商行为的营利性、经营性、职业性、风险性的特征。实际上，实施上述典型商行为的主体——公司、股东、董事经理、证券经纪人、银行、承运商等在各国的商法典中也均被认定为是商主体。该主体及行为应当遵守商法典或商事单行法的规定，体现商法的理念和思维，而不能按照一般民事法律规定进行。因此，从须具备商事能力的商事主体角度分析、从商行为的法律特性及法律效力角度看，未成年人从事商事交易活动、从事证券投资交易活动的适格性及有效性都受到极大的质疑，因而其不宜取得股东资格。

　　五、从公司法股东权利行使的角度看未成年人的股东资格问题

　　有学者认为，北京银行存在的“娃娃股东”并不违法，这些“娃娃股东”通过继承完全可享有公司股份。至于这些“娃娃股东”要如何行使股东的权利？学者则认为：虽然这些“娃娃股东”享有公司股份，但是他们很多都是不具有民事行为能力的未成年人，所以“娃娃股东”不具有处分公司股份的权利。在这当中要明确的是，法律上持有公司股份和执行处分是两个概念。因为这些“娃娃股东”不具有民事行为能力，所以他们不能在公司的重大决策上投票，以免因为“娃娃股东”的无知而损害其他股东的利益。[22]股份继承不等于股东资格的继承、股权的继承。将这两个概念等同本身就是一种误解。[23]对此，上文已经论述，在此不再赘述。而“娃娃股东”享有或持有公司股份，但是不具有处分公司股份的权利，并不能在公司的重大决策上投票的观点，则是严重违背公司法理论的。尽管现代公司法也注重公司的社会责任，但是保护股东利益最大化仍然是公司最主要的目标。因认购股份而取得股东资格时即享有股东权利，且股东在公司重大决策上投票表决，亦是股东行使股东权利最重要的方式。尤其是在董事会中心主义下，股东的公司重大事项的决策投票权应该是股东能够行使股东权利的最主要方式。如果股东持有公司股份，但却不能行使股东权利，那么其权利又何在呢？其享有股东资格又有何意义？

　　确保股东权益是实现资本自由流通和安全流通的关键，是保障公司健康运行的基础。维护股东权益是公司立法未曾动摇的基本原则，也是各国公司立法的中心所在。[24]对此，我国新《公司法》增加、完善了股东权利的种类和内容，包括赋予小股东特别的权利。股东表决权是股东的一项重要权利，且原则上，股东表决权不能剥夺、不受限制、并不得与股份分离而转让。[25]因此，一般情形下，股东表决权应当由股东本人亲自、充分、自由行使，只有这样，才能保障股东在股东大会上真正表达自己的真实意愿。各国公司法如是规定的目的均是致力于更好的保障股东权利的充分实现。因此，所谓“娃娃股东甚或婴儿股东”持有股份但可不必行使股东权利的观点，是与公司法的精神背道而驰的。

　　当然，有人认为“娃娃股东”的股东权利可以由其法定代理人行使。但这一观点与公司法股东权利行使的一般法律规定不相符合。各国公司法均规定，股东权利（尤其是指股东表决权）可以由股东本人行使，也可以委托他人代为行使。这成为一些赞成未成年人股东的股东权利可由其法定代理人行使的主要原因和理由。为此，主张在股东表决权行使方面实行表决权代理制度。如日本2005年新修订的《公司法典》第310条第1项规定：“股东可由代理人行使其表决权。此时，该股东或代理人必须向股份公司提交证明代理权的书面。”我国2005年新修订的《公司法》第107条也规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”表决权代理制度确实解决了某些股东囿于时间、精力、经验、知识等方面欠缺而无法参加股东大会进行表决的限制，其无论在主观上还是在客观上都极大的扩充了股东表决权行使的自由。

　　然而，表决权的代理因其委托人的商主体身份性质并不能完全适用民法中的代理制度。股东表决权的代理（在英美国家为表决权的信托）应属于委托代理性质，而不是民法代理制度中的法定代理。[26]也即股东表决权的代理是由股东委托产生的，须有股东本人的授权委托，代理人应在股东授权范围内以该股东的名义代理行使表决权。而且，代理人行使表决权代理行为时，还必须向公司出示该股东的授权委托书，以此来证明其代理的合法性、有效性。没有股东的授权委托，则不会产生表决权的代理行为，其行为为无权代理，当属无效或违法行为。而股东的授权委托是否有效是决定表决权的代理权是否有效的基础。依民事法律行为的有效要件分析，授权委托行为的有效要求该委托的意思表示应真实。而能够进行表决权授权委托的真实意思表示的股东，则应当是具有完全民事行为能力的股东本人。因为这里表决权的行使及授权委托行为均不属于民法中纯获利益的行为，因而不得由未成年人行使。而且，表决权的行使也不属于法定代理人对被监护人（此处的未成年人）的人身和财产的管理和保护行为，故亦不得由法定代理人直接代理行使。而表决权代理的委托代理性质，因“娃娃股东”的民事行为能力的欠缺，其无法出具具有法律效力的表决权书面授权委托书，其结果必然出现由其法定代理人自己直接的、并完全按照法定代理人自己的意愿独立出具表决权授权委托书且自行行使股东表决权的混乱逻辑现象，而依据代理理论，该代理行为当属无权代理。[page]

　　因此，鉴于对代理理论的冲突和立法的违背，“娃娃股东”实际上无法行使股东表决权，而此现象导致其股东资格的取得没有任何法律上的意义。实际上，不仅在“娃娃股东”的股东表决权的代理行使方面存在这种法理和立法上的冲突，在“娃娃股东”的其他股东权利的行使方面，在其股份认购行为、股份交易行为等方面也都存在着同样的障碍。

　　六、结论

　　关于未成年人的股东资格问题，在涉及股份继承、股份持有方面一些国家在其商法典、民法典、或者公司法典中均针对不同类型的公司设置了不同的规则，其中对于人合性特征较为明显的无限公司、有限责任公司的股东原则上限制未成年人成为公司的股东，或者当股东成为禁止产人或破产时，股东自当退股，退出公司。这样就在一定程度上限制了未成年人成为股东的情形。笔者认为，无论是从民事代理制度、商法特性及证券投资商行为的性质、还是公司法股东权利行使的角度看，未成年人在取得股东资格、行使股东权利、从事证券投资交易方面都存在一定的障碍，因此，应当正确认识股东的性质及其投资、认购股份行为的性质及风险，应分别不同情形对现存的“娃娃股东”现象进行不同的规制。如对于发起人股东、以及有限责任公司股东、一人公司股东，均应当严格规定其为完全行为能力人；同时由于股份认购的证券投资行为，还应该对未成年人在信息披露等方面进行制约。这样即有利于保护未成年人的利益，又有利于维护公司的利益、稳定证券投资交易秩序。

　　注释：

　　*作者单位：武汉大学法学院，西安交通大学法学院。

　　[1]参见《风波又起！北京银行董事会细解娃娃股东之谜》，http://www.cnfol.com/071101/101，1591，3477119，01.shtml，访问日期2007年11月15日。

　　[2]参见《思宁答刘彦君关于未成年人投资股票的问题》，http://www.cala.org.cn/froum/showflat.php？cat=，访问日期，2008年6月15日。

　　[3]参见卞耀武主编：《法国公司法规范》，李萍译，法律出版社1999年版，第19页，第31页，第39页。

　　[4]参见卞耀武主编：《德国股份公司法》，贾红梅、郑冲译，法律出版社1999年版，第281页。

　　[5]参见《日本公司法典》，吴建斌、刘惠明、李涛合译，中国法制出版社2006年版，第83页。

　　[6]在2006年12月1日重庆市工商局出台49条《关于进一步放宽市场主体准入促进地方经济发展的意见》后，8岁儿童李路的父亲因病去世，李路继承其父亲股份（公司原股东为其父亲和母亲）时，该工商部门根据《意见》第49条（“允许未成年人在其监护人的同意下，可以成为公司股东。”），为李路办理了股份变更登记。该工商部门人员认为：股东的责任主要是出资，只要到位，股东的责任就基本尽到了。http://www.jcrb.com/nl/jcrb1184/ca578218.htm，12—0—2008年9月12日访问。

　　然而，虽然8岁李路与其母亲成为该公司的股东，但是李路股东权利的行使均有其母亲代为行使。客观上形成公司有其母亲一人完全控制公司的现象。这构成对一人公司股东责任的规避也造成股东滥用控制权。

　　[7]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第448页。

　　[8]参见（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，第217页。

　　[9]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第7页。

　　[10]参见郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理》（1），中国人民大学出版社1999年版，第475页。

　　[11]王利明：《人格权研究》，中国人民大学出版社2005年版，第51页。

　　[12]史浩明：《论身份权》，《苏州大学学报》（哲社版），2001年第4期。

　　[13]参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第115页。

　　[14]参见张民安：《公司契约理论研究》，http://cache.baidu.com/c？wold=，2008年9月12日访问。

　　[15]参见同前注[5]，《日本公司法典》，第286、294页。

　　[16]参见樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第65页。

　　[17]参见赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第5页。

　　[18]参见（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第114页。

　　[19]（法）雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏译，法律出版社2004年版，第69页。

　　[20]同前注[16]，樊涛、王延川书，第211页。

　　[21]参见李新天主编：《商法总论》，东北财经大学出版社2007年版，第146页。

　　[22]参见《沪首起“娃娃股东”纠纷案法院：“娃娃持股”合法有效》，访问日期2007年11月15日，http://finance.ce.cn/law/home/alfx/200710/16/t20071016/.

　　[23]其实使用股东资格继承、股权继承的概念，本身就是不妥当的。继承具有特定的含义，其仅指个人合法财产的继承。而个人合法财产并不包括身份权利。正因为此，我国《继承法》第3条第（六）、（七）项规定为：公民的著作权、专利权中的财产权利；及公民的其他合法财产。而不是规定为公民著作权、专利权的继承。同样，《继承法》第4条规定：个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。也即承包经营权并不能继承，继承的只是承包经营获得的收益。继承人能否继续承包获得承包经营权，则要按照承包合同重新签订承包合同才能取得。那么同理，股东资格是一种身份本身不发生继承的问题，而股权或股东权利也不存在继承的问题，能够继承的也应当只是股份这一财产部分。至于能否享有股权、成为股东，在有限责任公司中则要有其他股东的合意及办理股东名册变更登记手续，在股份有限公司中也仍要办理股东名册的变更登记手续才可。

　　[24]参见冯果：《公司法》，武汉大学出版社2007年版，第25页。

　　[25]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第245页。

　　[26]表决权代理属委托代理而不是法定代理的含义，本身就已表明代理人不得未经股东本人的授权就直接行使代理权，否则，该代理即为无权代理，不具有法律效力。

　　作者：西安交通大学 副教授·楼晓[page]

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