浅论器官（或遗体）捐赠协议及其变更

　　器官移植与抗生素的发现被公认为20世纪的两大医学进步，而器官移植则更被誉为“21世纪医学之巅”。然而，很长一段时间以来，由于供体器官来源严重不足而需要接受移植的患者又人数众多，器官移植经常处于“有力无处使”的尴尬境地，未能较好地发挥其应有的医疗作用。当前，随着我国器官移植技术的飞速发展及人们思想觉悟的日渐提高，越来越多的人已开始愿意捐献自己的器官或遗体用于器官移植。这对于弘扬我国社会主义互帮互助的道德风尚，提升人们的道德水平，救助更多人的生命，无疑都具有重要意义。然而，另一方面，由于器官（或遗体）捐献是一种极其特殊的民事行为，在捐赠者捐献自己身体器官或遗体时也经常会有其近亲属出面阻挠的情况，甚至捐献者本人也会在签订器官（或遗体）捐献的协议后因各种原因而反悔，从而在相关当事人之间引发一些纠纷。这对我国的司法实践带来了挑战。基于此，本文拟就器官（或遗体）捐赠协议的特点、性质及其变更加以探究。??

　　一、器官（或遗体）捐赠协议的特点与性质

　　器官（或遗体）捐赠协议即捐献者签订的表示愿意将其身体器官或遗体捐献给有关医疗单位以救助需要接受器官移植手术的患者的协议。从性质上来说，捐献者捐献自己身体器官或遗体的行为是行使自己身体权、支配自己身体的行为，这是一种显然的民事行为。因此，捐献者为捐献自己的身体器官或遗体而与有关单位签订的器官或遗体捐献协议是一种民事协议。然而，与一般的民事协议相比，这种协议又具有一些特殊的方面，具体表现在以下三个方面：?

　　（一）器官（或遗体）捐赠协议具有很强的伦理性

　　伦理性是器官（或遗体）捐赠协议不同于一般民事协议的一个重要特征。通常，捐赠协议的客体是捐赠人有权处分的物，而器官（或遗体）捐赠协议则不同，它的客体不是物，而是具有人格性的人体器官或遗体。根据传统的民法理论，人体器官（包括遗体［2］）不是法律上的物，因为法律上的物首先具有非人格性，而人格权法中规定，身体器官（包括遗体［3］）作为人格利益的体现，是人格权的客体。［4］就是说，人的身体器官和遗体是寄寓人格尊严的一种实体，人对其器官及遗体的支配是不适用物权法的原则。这样一来，作为其客体为人体器官这种特殊实体的器官（或遗体）捐赠协议势必就具有很强的伦理性，无论是对于捐赠者来说，还是对于受赠者而言，都更多地受到生命伦理的约束，而不是法律的制约。?

　　首先，从捐赠人的角度来说，在器官移植不会造成其健康损害而其身体器官或遗体器官又适合移植给器官移植受体的情况下，捐赠者负有捐献自己身体器官或遗体器官以救助他人的伦理义务，但这种义务仅仅是一种伦理义务，它不具有强制性，不是法律上的义务。即便是在捐赠者签订器官（或遗体）捐赠协议的情况下，他也不负有绝对必须履行这种协议的捐赠义务。?

　　其次，从受赠人的角度来说，受赠人作为医疗单位，并不是器官捐献或遗体捐献的受益人，但由于它是掌握器官移植技术和具备实施器官移植手术的条件并具体接受受赠器官或遗体的单位，因此，它负有接受捐赠者自愿捐献的身体器官或遗体的伦理义务。就是说，对于捐赠者自愿捐献自己身体器官或遗体的行为，除非根据法律规定或医学标准有不应当接受的情形，否则，受赠人（即有关医疗单位）有义务接受。但这种接受义务并非来自法律的规定，而是来自传统医学伦理所强加于医疗单位的救助义务。［1］这是因为，根据我国民法的有关规定，受赠人只具有接受受赠物的权利而不具有接受受赠物的义务。因此，依据器官（或遗体）捐赠协议，医疗单位并不具有必须接受捐赠器官或遗体的法定义务，其对捐赠器官或遗体的接受并不是来自法律的规定。而另一方面，医疗单位却负有救死扶伤的医学伦理义务，在其掌握着器官移植技术并能够通过这一技术来治病救人的情况下，拒绝器官或遗体捐赠者所捐献的器官或遗体实际上就意味着对那些身体器官发生功能障碍、衰竭或病变的患者生命的无视，是为其所从事的医疗行业伦理所不容的。因此，从医学伦理上来说，医疗单位负有接受捐赠者捐赠的器官或遗体的义务。?

　　（二）器官（或遗体）捐赠协议具有无偿性?

　　传统的医学伦理不仅赋予了器官或遗体捐赠者捐献其身体器官或遗体的伦理义务，也赋予了这种伦理义务的无偿性。根据传统医学伦理，捐赠者捐献器官或遗体的行为是一种高尚的道德行为，这种行为是以不要求经济回报或物质补偿为特征的。传统医学伦理所要求的这种器官或遗体捐献的无偿性决定了器官（或遗体）捐献协议必然也具有无偿性的特点。通常，捐赠者捐献自己的身体器官或遗体都是为了救治病人，而不是为了谋取经济上的收益；而作为受赠人的医疗单位接受器官或遗体的目的也只是为了用于器官移植以救助病人，而不是为了用于贩卖。传统的医学伦理否认人体器官的商业化，反对人体器官买卖。而现代民法理论也认可了传统医学伦理的这一做法，对人体器官的买卖持否定态度。因此，依据现代民法理论，人体器官买卖作为一种器官或遗体的有偿捐献形式，是依法应当被禁止的。这实际上是从法律上剥夺了器官（或遗体）捐赠协议有偿性的条件，使器官（或遗体）捐赠协议在现代法治社会下只能够以一种无偿的形式出现，成为一种地地道道的无偿的民事协议。?

　　（三）器官（或遗体）捐赠协议具有可撤销性

　　除以上两点之外，器官（或遗体）捐赠协议还具有可撤销性。器官（或遗体）捐赠协议的可撤销性主要是由以下三点决定的：?

　　首先，捐赠者依法享有生命健康权和身体权。为此，他有拒绝从事任何有风险性的活动的权利，因为这些有风险性的活动可能会导致其生命死亡或健康状况受损，抑或使其身体的完整性受到损害。器官移植是一种具有高风险性的医疗行为，医疗风险的不确定性使得医疗单位依据器官捐赠协议从捐赠者身体内摘取所捐赠的器官用于移植的过程中，随时可能会发生侵害捐赠者生命健康权或身体权的情形。而在医学伦理不允许器官或遗体捐赠者有偿捐献器官的情况下，作为在器官移植中纯粹处于奉献方的捐赠者，其合法权益理所当然地应当受到特殊的严格保护。为此，客观上需要赋予捐赠者得到随时撤销自己签订的器官（或遗体）捐赠协议的权利，这也是维护社会公平的需要。?

　　其次，器官（或遗体）捐赠协议的可撤销性也与这种协议的伦理性有着显然的联系。如前所述，器官或遗体捐赠者依据捐赠协议并不具有捐献自己身体器官或遗体的法定义务。因此，从法律上来说，即使在捐赠者签订了器官（或遗体）捐献协议的情况下，他也并不因此就承担了必须捐献自己器官或遗体的绝对义务，其捐献器官或遗体与否取决于其依据医学伦理所肩负的伦理义务。据此，即便是捐赠者撤销了自己先前与有关医疗单位所签订的器官（或遗体）捐献协议，也不构成对其法定义务的违反，而只构成对其伦理义务的一种违背。［1］??

　　再次，器官（或遗体）捐赠协议并不是一种赠与合同，它仅仅是一种协议书。我们知道，协议书与合同是不同的，“协议书可能只是一种意向书，并不涉及双方的具体权利与义务。”［2］器官（或遗体）捐赠协议作为一种协议书，就仅仅具有表明捐赠者要捐献器官或遗体的作用。它通常也不涉及作为协议双方的捐赠者与受赠者之间的具体权利与义务。因此，捐赠者依据捐赠协议并不负有绝对应捐献其器官或遗体的义务，而受赠人依据捐赠协议也不享有要求捐赠者依约履行捐赠协议的权利。既然如此，器官（或遗体）捐赠协议显然可以被捐赠者所撤销。?

　　综上，笔者以为，器官（或遗体）捐赠协议是一种特殊的民事协议。这种协议既不同于一般的民事协议，也不同于赠与合同。它具有较强的伦理性、无偿性和可撤销性。对于这种协议，现行的《民法通则》并没有配设适宜机制来加以规范，而《合同法》上关于赠与合同的规定也对其不完全适用。因此，笔者以为，对该种协议，应由专门的立法来加以规范。这既是这种协议自身性质的内在需要，也是依法治国的一个客观要求。??

　　二、器官（或遗体）捐赠协议的变更

　　当前，随着人们观念的更新，捐献器官或遗体的人已越来越多。然而，另一方面，由于器官和遗体捐献的特殊性，相关的纠纷也越来越多。而这些纠纷，大多是由于器官（或遗体）捐赠协议的变更引发的。从主体方面来看，主要有以下两种情况：其一是捐赠者在履行捐赠协议之前自已撤销了捐赠协议，不再捐献自己的器官或遗体，导致了纠纷的发生；其二是在遗体捐献的情况下，遗体捐赠者死亡后，其近亲属变更了捐赠协议，导致纠纷发生。那么，器官（或遗体）捐赠协议在订立后可以变更吗？如果可以变更，则哪些主体可以变更，又是在哪些情况下可以变更呢？在当前器官（或遗体）捐赠协议纠纷不断出现的情况下，澄清这些问题显然具有重要的理论意义。?

　　（一）捐赠者本人对捐赠协议的变更

　　笔者以为，就捐赠者本人来说，他有权变更捐赠协议。这是由器官（或遗体）捐赠协议的伦理性及可撤销性决定的。器官（或遗体）捐赠协议的较强伦理性决定了捐赠者在签订捐赠协议后仅负有捐献器官或遗体的伦理义务，而这种伦理义务由于还不是法律义务，因而并不能阻却捐赠者依法享有的生命健康权和身体权的实现。这就决定了这种协议必然具有可撤销的特点，而这种可撤销性主要是针对捐赠者本人来说的。换句话说，在器官未从其体内取出之前，器官的捐赠者有权随时解除捐赠协议，遗体的捐赠者也有权撤销自己的捐赠协议。据此，若捐赠者在签订了器官捐赠协议后而未履行协议前因事故或其他原因而成了植物人，则在其处于植物人的状态中时，作为受赠人的医疗单位不得依照协议摘取其器官用于器官移植，除非在签订协议时受赠人曾经得到过捐赠者明确的授权。这是因为，植物人状态并不意味着人已经死亡，而只表明其暂时失去了知觉，如果受赠的医疗单位在这种情况下依据捐赠协议将其器官取出用于器官移植，则会对其变更捐赠协议的权利之行使造成妨害，使其在清醒后无法再撤销其捐赠，造成其合法权益的损害。当然，对于捐赠者因此而给受赠人带来的损失，［1］法律显然也不宜要求捐赠者予以赔偿。否则，将不利于倡导人们自愿捐献器官或遗体。?

　　（二）捐赠者近亲属对捐赠协议的变更?

　　我们说，捐赠者具有变更乃至撤销其捐赠协议的权利。那么在遗体捐献时，在捐赠者本人已死亡的情况下，捐赠者的近亲属是否有权撤销捐赠协议呢？笔者以为，该问题应分为两种情况来加以探讨：一是捐赠人本人生前签订了捐赠其遗体或遗体器官的协议而在其死后其近亲属是否有权撤销的情况；二是捐赠人生前未作反对而于其死后由其近亲属签订捐献其遗体或遗体器官的协议时，其近亲属是否有权撤销的情况。?

　　对于第一种情况，笔者以为，只有捐赠者本人才有权于其生前撤销捐赠协议，其他人包括捐赠人的近亲属都不得撤销捐赠人所签订的捐赠协议。这是因为，捐赠协议所针对的是捐赠者的遗体，而捐赠者的遗体依法只能属于捐赠者本人，“对于他自己的身和心，个人乃最高主权者”。［2］因此，捐赠协议的可撤销性只能是针对捐赠者本人而言。换句话说，对捐赠协议的撤销权只有捐赠者本人才能享有和行使，而在没有捐赠者本人明确授权的情况下，其他任何人包括其近亲属都不享有对捐赠协议的撤销权。捐赠者的撤销权并不具有承袭性，在捐赠者死亡的情况下，该权利随捐赠者的不复而归于消灭。实践中，有关遗体捐献协议的纠纷基本上都是因捐赠者死亡后其近亲属无理阻挠捐赠协议的履行而发生的。而实际上，这种阻挠已构成侵权。因为，在捐赠者本人享有撤销权而其在生前又没有行使该权利的情况下，实际上在捐赠者与受赠人之间已经形成了一种稳定的民事法律关系，这种民事法律关系依法受民法保护，而捐赠者近亲属违背捐赠者本人意愿，擅自撤销捐赠协议的做法实际上是对这种民事法律关系的破坏，是对死者人格尊严的侵害。因此，在捐赠者死亡后，捐赠者的近亲属无权撤销捐赠人签订的捐赠协议。对于实践中经常发生捐赠者近亲属无理阻挠受赠单位接收遗体的情况，受赠单位可以要求其赔偿自己因准备接收或准备利用遗体而支付的费用。?

　　对于第二种情况，笔者以为，要探讨死者近亲属是否有权撤销其与受赠者签订的捐献死者遗体或遗体器官的问题，应首先解决其是否有权捐献死者遗体或遗体器官的问题。因为只有在死者近亲属有权捐献死者遗体或遗体器官的情况下，才能谈得上其是否有权撤销其捐赠死者遗体或遗体器官协议的问题。那么，死者近亲属是否有权捐献死者的遗体或遗体器官呢？笔者认为，在死者本人生前没有明确表示反对的情况下，死者近亲属有这样的权利。之所以如此，是由其与死者的特殊身份关系所决定的。首先，由于死者近亲属与死者有着共同的血缘，因而他们之间的物质及精神利益关系会更为密切，这就为死者近亲属捐献死者的遗体提供了动机上的保障。因为在遗体捐献遵循无偿原则的条件下，与死者的这种血缘关系使死者近亲属一般不会在损害死者利益的情况下去捐献死者的遗体。其次，由于死者近亲属一般都与死者有过在一起共同生活的经历，因而，他们往往更为了解死者，能够推知死者在遗体捐献问题上的真实态度，避免发生侵犯死者意愿捐献死者遗体的行为。再次，传统上，人们在死亡时，往往会对其“身后事务”做出一些安排，这些安排一般都是死者委托其近亲属来全权进行的。这种传统的长期作用已经使人们形成了一种心理惯性，他们已习惯于将自己的“身后事务”交由其近亲属处理，因为他们相信其近亲属对其“身后事务”的安排不会发生有违其意愿的情况。而这些“身后事务”显然也包括对死者遗体或遗体器官的进行处分或对这种处分的撤销。［1］可见，死者近亲属捐献死者遗体的行为实际上还包含了死者本人意思的成分在内，其对死者遗体的捐献权具有死者生前授权的意味。所以，从以上方面来分析，在死者本人生前没有明确反对的情况下，死者近亲属有权捐献死者的遗体。那么，第二个问题随之而来，即对于其与受赠人签订的捐赠协议，死者近亲属是否有权加以撤销呢？笔者认为，在死者本人未表示反对而于其死后其近亲属与有关医疗单位签订了遗体或遗体器官捐赠协议而该协议又尚未履行的情况下，［2］死者的近亲属有权撤销这一协议。因为在这种情况下死者本人并没有明确不要求撤销的意思表示，而其遗体或遗体器官的捐献是通过其近亲属同意而推定其本人同意而进行的，其近亲属捐献其遗体或遗体器官的行为被认为是得到了其本人的授权。同样道理，在撤销其遗体捐献协议的情况下，死者由于也没有不撤销捐献其遗体或遗体器官协议的意思表示，因而，也应当推定其近亲属撤销捐赠的意思表示为其本人的意思表示。当然，与捐赠者撤销其器官或遗体捐献协议情况下的结果一样，对于死者近亲属因撤销旨在捐赠死者遗体或遗体器官而与受赠人签订的捐赠协议给受赠人造成的损失，法律也不宜要求死者的近亲属予以赔偿，否则，就会打击死者近亲属捐献死者遗体的热情，使我国的器官移植更加受到供体器官来源不足的困扰。

　　刘长秋