观点丨李若晖：汉代丧服决狱对传统礼俗的破坏与“法律儒家化”之重估
单纯由律令的角度来看，立法的儒家化的主要表现，正如瞿同祖所指出的：“晋律在这些崇奉儒家思想之帝王及儒臣之手，其法律之儒家化自非泛泛[……]最重要的一点为‘竣礼教之防，准五服以制罪。’（《晋书·刑法志》）开后代依服制定罪之先河。”我们可由此推论，在瞿同祖看来，在晋律“准五服以制罪”之前，秦汉魏时期无论律令之条文规定还是实际执行亦即决狱定谳，至少在整体上并不遵从“五服”原则。本文即试图通过汉代狱讼个案的考察，对早期丧服决狱的内在机制及其历史影响，进行深入剖析，并由此对“法律儒家化”命题进行反思。
一、丧服与律令
丁凌华之言可以视为当今学界对于“准五服以制罪”为核心的法律儒家化的典型表述：中国古代等级制法律有两大基本特征：一是特权法，如议、请、减、赎、官当等；一为家族主义法，家族主义法与家族法不同，前者指国家法律中的家族等级制的体现，后者指宗族内部制定的规范。而“准五服制罪”正是家族主义法的重要内容。中国古代家族主义法的发展大致可分为三个阶段：第一阶段即春秋战国时期，家族主义法主要体现为族刑。亲属相犯等属于族内问题，由家族法即族规加以解决，国家法律一般不加以干预。第二阶段即秦汉时期，家族主义法除族刑外，又增入了家庭关系上尊卑相犯的内容，如父母与子女相犯、夫妻相犯等。在秦及汉初，家庭内尊卑相犯在罪刑上之反差较小，而儒术一统之后，尊卑相犯之罪刑反差有明显增大之趋势。第三阶段即魏晋以后之时期，家族主义法除以上内容外，又增入了“准五服制罪”的内容。随着魏晋门阀政治的发展，国法上“准五服制罪”的出现正是适应这一趋势的需要。邢义田则从历史考证的角度概述了他对这一过程的认识：张家山汉律中不见五服制的影子。两汉儒生花了四百年，企图以儒礼改革秦法。但一直要到晋泰始律才算初步落实，其后大成于唐律。汉代一波波的礼制改革，说明作为礼制核心的五服制要到西汉末王莽之时，才逐渐成为国家礼制和行于统治上层某些人之间的原则；在民间，则见于宗奉儒家的循吏正不断努力推广之中。目前还没有证据可以证明五服已成为汉代法律上规范亲属伦理和制罪的普遍和唯一原则。如此看来，晋泰始律的标榜五服制罪，并非无的放矢。倘使五服早已成为秦汉法律制罪的原则，泰始律强调“准五服”就失去了意义。晋泰始律准五服以制罪，五服制才正式全面进入法律，成为规范社会人伦秩序的强制性标准，其强制性远远大过教化，而其成效也更显而易见。因而或许可以说，五服制的法制化才是中国传统社会伦理较全面地儒家化的重大关键。丧服的意义，《通典》卷九十二引晋傅玄云：“先王之制礼也，使疎戚有伦，贵贱有等，上下九代，别为五族。骨肉者，天属也，正服之所经也；义立者，人纪也，名服之所纬也。正服者，本于亲亲；名服者，成于尊尊。名尊者服重，亲杀者转轻：此近远之理也；尊崇者服厚，尊降者转薄：此高下之叙也。”质言之，即服制的等级在横的方面显示亲属的远近，在纵的方面决定人伦的尊卑。
自战国以来，《丧服》五服的实际运用，不止界划出一个个有限亲族，而且以服等在亲族内部区分亲疏。这当是战国诸儒定丧服的本意。当周礼崩坏，昭穆失序之际，以五服重建亲族，无疑有其重要价值。
《丧服》本据礼而作，亦以礼行之。《礼记·曲礼》：“是故圣人作为礼以教人，使人以有礼知自别于禽兽。太上贵德，其次务施报，礼尚往来，往而不来非礼也，来而不往亦非礼也。”“礼尚往来”，体现在《丧服》中即重“报”。杖期章：“父卒，继母嫁，从为之服，报。”传：“何以期，贵终也。”贾疏：“云从为之服者，亦为本是路人，暂时之与父片合，父卒还嫁，便是路人。子仍著服，故生从为之文也。报者，《丧服》上下并《记》云报者十有二，无降杀之差。感恩者皆称报。若此子念继母恩终，从而为服，母以子恩不可降杀，即生报文。余皆放此。”继母虽未生身，但有养育之恩，所以子当服丧以报，而继母亦报之以服。
在孔子看来，子为父母服三年之丧，其实质意义也在于报。《论语·阳货》，孔子批评欲短丧的宰我道：“予之不仁也！子生三年，然后免于父母之怀，夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎！”孔子论证子当报父母，其要点并非在于父母之生，而在于父母之养。这样一来，我们可以问，如果有一个人，生身父母只生不养，养父母当然没有生身却抚养长大，那么这个人应该认谁做他的父母呢？回答这个问题的是董仲舒。《通典》卷六十九，东晋成帝咸和五年，散骑侍郎贺乔妻于氏上表云：“董仲舒命代纯儒，汉朝每有疑议，未尝不遣使者访问，以片言而折中焉。时有疑狱曰：‘甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？’仲舒断曰：‘甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之！《诗》云“螟蛉有子，蜾蠃负之。”《春秋》之义，“父为子隐”，甲宜匿乙。’诏不当坐。夫异姓不相后，礼之明禁，以仲舒之博学，岂暗其义哉！盖知有后者不鞠养，鞠养者非后[……]又一事曰：甲有子乙，以乞丙。乙后长大，而丙所成育。甲因酒色，谓乙曰：‘汝是吾子。’乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：‘甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。’夫拾儿道旁，断以父子之律；加杖所生，附于不坐之条：其为予夺，不亦明乎！”前一事，甲以养而为父；后一事，甲于乙生而不养，在董仲舒看来，即为父子之义已绝。可见养高于生，自孔至董，一以贯之。因此子为父母三年之丧，即是报养育之恩。如无养育之恩，则无父子之义，形同路人，甚至杖之无罪，遑论三年之丧！君臣之间亦然。《汉书》卷七十五《夏侯胜传》：“善说礼服”，师古曰：“礼之丧服也。”宣帝欲尊崇武帝，夏侯胜独上言：武帝“亡德泽于民，不宜为立庙乐。”正是秉承君为民之父母之礼义。因此臣为君服三年之丧，也一如子报父母养育之恩。可见《丧服》之中仍然贯注着双向性伦理。“所谓双向性，即同时考虑人伦关系的双方，而不是只强调一方对另一方的片面的责任和义务。”
二、何侍搏姑与丧服决狱
秦汉始以丧服决狱，即处理亲属间之狱讼时，参考服等以定罪刑。
《太平御览》卷六四○引《风俗通》曰：“南郡谳：女子何侍为许远妻，侍父何阳素酗酒，从远假求不悉如意，阳数骂詈。远谓侍：‘汝翁复骂者，吾必揣之。’侍曰：‘共作夫妻，奈何相辱！揣我翁者，搏若母矣！’其后阳复骂，远遂揣之，侍因上堂搏姑耳再三下。司徒鲍宣决事曰：夫妻所以养姑者也。今婿自辱其父，非姑所使，君子之于凡庸不迁怒，况所尊重乎！当减死论。”检《后汉书》卷四十六《陈宠列传》，宠辟司徒鲍昱府，“为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从。”沈钦韩《疏证》据《御览》引此则，改“鲍宣”为“鲍昱”，校：“元误作宣。”云：“此即陈宠为昱撰者也。”
显然，何侍搏姑，是对许远揣翁的报复。这一报复方式，见于《孟子·尽心》下，孟子曰：“吾今而后知杀人亲之重也。杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄。然则非自杀之也，一间耳。”赵注：“一间者，我往彼来，间一人耳。与自杀其亲何异哉！”瞿同祖《中国法律与中国社会》申论曰：“有的社会采取以牙还牙的办法，你杀了我的兄弟，我也杀死你的兄弟，你与我失去父亲的孤苦，我也使你尝到同样的孤苦，其目的在予仇人以同样的痛苦和损失，仇人本身反而不予以伤害，这和孟子所说的[……]是同样的情形。”俞荣根认为：“这段话的意思是告诫人们不要无故杀人父兄，但这种告诫显然是以承认复仇为正当行为作为前提的。”唯陈登武则别出心裁，以斯言表明“孟子显然注意到血亲报仇的严重性[……]因此，儒家对于复仇行为作了其他规范。”亦即认为孟子对这种复仇方式持否定态度。陈说非。
质言之，这一同态复仇的方式即本于双向性伦理而推衍出的对等性之“报”，亦即“往”“报”者所选取的具体“往”“报”对象，取决于“往”“报”者与受“施”者之间的关系，即“往”“报”者依据“往”“报”者与受“施”者之间的关系选取“来”“施”者周边具有同等关系的人“往”“报”。如甲伤乙，乙之子报则以甲之父为对象，乙之弟报则以甲之兄为对象。这类对等性之“报”在古代文化中可谓源远流长。翟灏《四书考异》：“《墨子·兼爱篇》，我先从事乎恶人之亲，人能报我以爱利吾亲乎？必先从事乎爱利人之亲，然后人报我以爱利吾亲也。此言略与孟子言似。”《左传》昭公十三年，楚国内乱，灵王太子禄及公子罢敌被杀，“王闻群公子之死也，自投于车下，曰：‘人之爱其子也，亦如余乎！’侍者曰：‘甚焉。小人老而无子，知挤于沟壑矣。’王曰：‘余杀人子多矣，能无及此乎！’”灵王最后方悟，杀人之子，人必杀其子。《后汉书》卷三十一《苏章列传》附兄曾孙不韦传，不韦父谦为李暠所害，不韦杀暠不得，乃日夜飞驰，径到魏郡，掘其父阜冢，断取其头，以祭父坟，又标之于市曰“李君迁父头”。暠愤恚感伤，发病呕血死。士大夫多讥其发掘冢墓，归罪枯骨，不合古义，唯任城何休方之伍员。太原郭林宗闻而论之曰：“分骸断首，以毒生者，使暠怀忿结，不得其命，犹假手神灵以毙之也。力唯匹夫，功隆千乘，比之于员，不以优乎！”议者于是贵之。掘暠父之墓以报暠杀父之仇。《世说新语·排调》：“晋文帝与二陈共车，过唤钟会同载，即驶车委去。比出，已远。既至，因嘲之曰：‘与人期行，何以迟迟？望卿遥遥不至。’会答曰：‘矫然懿实，何必同群！’帝复问会：‘皋繇何如人？’答曰：‘上不及尧舜，下不逮周孔，亦一时之懿士。’”刘注：“二陈，骞与泰也。会父名繇，故以‘遥遥’戏之。骞父矫，宣帝讳懿，泰父群，祖父寔，故以此酬之。”同篇：“钟毓为黄门郎，有机警，在景王坐燕饮。时陈群子玄伯、武周子元夏同在坐，共嘲毓。景王曰：‘皋繇何如人？’对曰：‘古之懿士。’顾谓玄伯、元夏曰：‘君子周而不比，群而不党。’”同篇：“庾园客诣孙监，值行，见齐庄在外，尚幼，而有神意。庾试之曰：‘孙安国何在？’即答曰：‘庾稚恭家。’庾大笑曰：‘诸孙大盛，有儿如此！’又答曰：‘未若诸庾之翼翼。’还，语人曰：‘我故胜，得重唤奴父名。’”刘注引《孙放别传》曰：“放兄弟并秀异，与庾翼子园客同为学生。园客少有佳称，因谈笑嘲放曰：‘诸孙于今为盛。’盛，监君讳也。放即答曰：‘未若诸庾之翼翼。’放应机制胜，时人仰焉。司马景王、陈、钟诸贤相酬，无以逾也。”《北齐书》卷三十四《徐之才传》：之才聪辩强识，有兼人之敏，尤好剧谈体语。李谐于广坐，因称其父名曰：“卿嗜熊白生否？”之才曰：“平平耳。”又曰：“卿此言于理平否？”谐遽出避之。徐之才父名雄，李谐父名平。以上数例都是他人以触父讳为戏谑，己亦以触对方之父讳为还报。《南齐书》卷四十《武十七王列传》，明帝尽灭高武子孙，巴陵王子伦将鸩，曰：“先朝昔灭刘氏，今日之事，理数固然。”《北齐书》卷九《文襄元后列传》，文宣受禅，曰：“吾兄昔奸我妇，我今须报。”乃淫于后。所谓“报”大抵只是借口，不过所用“报”字倒是颇符“报”之古义，其形式合于对等性原则。同卷《文宣李后列传》：武成践祚，逼后淫乱。后大惭，生女不举。帝横刀诟曰：“尔杀我女，我何不杀尔儿！”对后前筑杀绍德。后入妙胜寺为尼。不杀杀女的李后，而是留下李后一命，让她以后半生饱尝丧子之痛。《太平广记》卷一二○“徐铁臼”条引《冤魂志》，宋东海徐甲，前妻许氏生一男名铁臼，而许亡。后妻陈氏凶虐，志灭铁臼。陈氏产一男，名之曰铁杵，欲以捣臼也。于是捶打铁臼，备诸毒苦，饥不给食，寒不加絮。铁臼竟以冻饿甚，被杖死，时年十六。亡后旬余，鬼忽还家，登陈床曰：“我铁臼也，实无罪，横见残害。我母诉怨于天，得天曹符，来雪我冤。当令铁杵疾病，与我遭苦时同。将去自有期日。”于时铁杵六岁，鬼至，病体痛腹大，上气妨食，鬼屡打之，打处青黡，月余而死，鬼便寂然。（出《还冤记》）来报复的虽是铁臼，但伸张报复的是诉怨于天的铁臼之母，亦即实质的报复者是铁臼之母，铁臼只是母亲报复的具体执行者。其报复行为严格遵守了对等性原则，只将陈氏之子铁杵同样施虐至死，却并未针对陈氏本人进行身体伤害。
由是可知，何侍搏姑，乃是基于自古以来的礼俗中源远流长的礼之对等性原则。如从礼“报”的角度看，诚无可非议。但在律令之下，却罪至减死，几于丧命。
观鲍昱之论，其入何侍于罪，依据有二：一为“迁怒”——“今婿自辱其父，非姑所使，君子之于凡庸不迁怒”；二为犯“所尊重”——“夫妇所以养姑者也”。一为法的行为责任原则，即无论是私力报复，还是法律裁决，都必须，而且只能针对犯罪行为的实施者本人。何侍完全清楚揣翁者为许远，而且无论是意图还是行为都属于许远一人，与许母没有任何关系。不是许母欲揣何父，由于行为能力不足而指使许远揣之。因此，即便何侍要报复，也只能针对许远本人。但是何侍却没有针对施暴者许远本人，而是针对许远无辜的母亲进行报复，这就违反了行为责任原则。亦即法的行为责任原则摧毁并取代了礼的对等性原则。颇可一辨者，日本学者堀毅《秦汉盗律考》提出：“李悝编纂的《法经》在中国法制史上具有划时代的意义。我们来看看有关其编纂过程的记载：‘悝撰次诸国法，著《法经》，以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于盗贼’（《晋书·刑法志》），便可知道李悝是将‘盗、贼’两项作为其六篇律文的中心。正是这种以‘盗、贼’为基轴而形成的立法思想，奠定了日后秦汉法律的基础。李悝在论述盗罪的处罚规定之际，以‘同害刑’这一大原则为依据。按照‘同害刑’的基本原则，明确区分对犯盗罪与贼罪的不同刑罚。这一基本原则一直被沿用到以后的秦汉时代。”此“同害刑”即“同态复仇”，均为“talio”之译名。但是许多学者都断然否定秦汉律令中有“同害刑/同态复仇”的表现。仁井田升即表示：“中国法中的同态复仇（talio）这样一种同害刑，在中国的古文献中似乎表现得不太明确。如果就同态复仇从私的复仇到公的刑罚制度的转换过程而言，实刑主义已发展到很高程度的中国法中，也几乎看不到同态复仇[……]当我们看到这样的同害刑的形式时，不能不想起《孟子》中的文句（《尽心》）[……]不过现在已没有直接的证据，能够证明《孟子》的时代，在公的刑法方面已经实行了像亚述古法所记载的那样一种同害刑。”戴炎辉也认为：“在Talio的同害，乃以被害人所受到的害恶（即犯罪人的加害），反报于加害人。换句话说，以被害人所受到的害恶为加害人（犯罪人）应得的刑之内容；亦即其刑不是体系化的刑，乃随实际所生的害恶为其刑，秦汉以来，如Talio的处罚方法，未曾存在。”同害刑“不是体系化的刑，乃随实际所生的害恶为其刑”，乃是前律令时代，即周礼时代的刑罚方式，如《左传》昭公六年叔向所言：“昔先王议事以制，不为刑辟”，杜注：“临事制刑，不豫设法也。”这恰恰违背了律令体系“罪刑法定”之原则。儒家的制度理想，如《荀子·正论》所言：“凡爵列官职，庆赏刑罚，皆报也，以类相从者也。”杨注：“报，谓报其善恶。”《礼记·表记》：“报者，天下之利也。”郑注：“报，谓礼也，礼尚往来。”可见荀子以“报”为整个制度的核心，表明其所建构的实质上乃是礼制秩序。佐藤将之以汉朝为“礼治国家”，因为《史记·礼书》中，“司马迁关于‘礼’功用的论述基本上都是依据《荀子》的内容而写成。我们可以进而推论：如果《史记·礼书》中所看见的内容能代表汉朝礼制的理论依据，汉朝礼制的原理就是来自于《荀子》的礼论。”然据余嘉锡《太史公书亡篇考》考证，“《礼书》一篇，除割截《礼论》，横加‘太史公曰’四字，最为乖戾外，其他尚无大纰缪。故诸家自司马贞以下，多以为是太史公本书。然张晏所言，亡失十篇，以今考之，其九确出后人所补，咸有明证，即《礼书》可知矣。”与此恰相对应，《汉书》卷二十三《刑法志》也大量引用了《荀子》来阐述立法原则。可注意者，其篇末论刑引用了《荀子·正论》此语，冨谷至敏锐地发现《汉书》“省略了‘报也’”。显然，由《汉书》的删削来看，这一表面的“礼治国家”实质上是用律令单向性原则篡改了儒家礼制双向性原则。二即以丧服决狱。张家山汉简《二年律令·贼律》第27—28简：“斗而以刃及金铁锐、锤、锥伤人，皆完为城旦舂。其非用此物而眇人，折肢、齿、指，胅体，断决鼻、耳者，耐。其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。殴同列以下，罚金二两；其有疻痏及□，罚金四两。”据此，如果何侍与许远没有夫妻关系，即许母不是何侍之婆婆，那么何侍即便打了许母，只要没有打死打伤，也算不上重罪，充其量罚金四两。沈家本《历代刑法考》论何侍搏姑案曰：“殴姑仅减死论，是不与子孙同论也。观《决事》但云‘所尊重’，其义自见。古者妇与舅姑服止期年，不与子孙同，故其相犯亦不同。此狱称减死论，乃妻殴夫之祖父母、父母者，本罪如是。《唐律》殴夫之祖父母、父母者绞，已加至死罪，然尚不与子孙之殴祖父母、父母者同科斩也。”又曰：“搏姑一狱，论极平允，固非畸轻者也。”张家山汉简《二年律令·贼律》第40简：“妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市。”第42简：“若殴妻之父母，皆赎耐。”彭卫等人据以认为：“汉代法律对儿媳殴詈丈夫家中直系长辈的惩处与女婿殴詈女方家庭的直系长辈之间出现了巨大的差异[……]这里值得注意的要点是，官府没有对女婿辱骂岳父是否有罪表态，对儿媳减死罪论的处置也与上述《二年律令》弃市之法不合。如果此时《二年律令》的司法规定没有发生变化，合理的解释是对何侍减轻处罚是对免去许远处罚的平衡，而这一切都是建立在‘夫妻所以养姑’的基础之上。”今按：张家山汉简《奏谳书》二一第185—187简：“以律置后之次人事计之，夫异尊于妻，妻事夫，及服其丧资，当次父母如律。妻之为后次夫父母，夫父母死，未葬，奸丧旁者，当不孝，不孝弃市；不孝之次，当黥为城旦舂；敖悍，完之。”此处所论，正与沈家本之说相合。至于其与《二年律令》的歧异，则有待进一步研究。
儿媳妇是唯一并非血亲的家庭成员。关于儿媳妇在中国家庭中的地位，牵涉到对于中国文化中“家”的认识。费孝通将“人和人的集合生活”分为两方面，即“契洽”和“共生”。“共生”“是人和人分工合作以达到事半功倍的效果，这是经济……我们从经济上所作的打算总是以‘利用’为考虑的着眼点。不论我们对人或对物都可以‘为用’，都可以作经济打算。‘为用’的意思是达到‘某一目的的手段’，而且这手段和这手段包括的工具和物资都是可以选择的，并非特定的，选择也有标准就是效率和成本。经济本是发生在己物的关系中，以最少代价得到最大报酬之谓……在共生关系中，只要有本能或习俗保证着互相为用的方式，各人不必说话，连认识都可以不认识……‘为用’而结合的，每个人都可以把其他人作为工具，从经济打算里选择适合的工具。”质言之，在“共生”之中，可以完全没有情感，人和人的结合是赤裸裸的利用和利害关系。在费先生看来，中国文化中的“家”就是这样一个功利性的结合：“我们的家既是个绵续性的事业社群，它的主轴是在父子之间，在婆媳之间，是纵的，不是横的。夫妇成了配轴。配轴虽则和主轴一样并不是临时性的，但是这两轴却都被事业的需要而排斥了普通的感情。我所谓普通的感情是和纪律相对照的。一切事业都不能脱离效率的考虑。求效率就得讲纪律；纪律排斥私情的宽容。在中国的家庭里有家法，在夫妇间得相敬，女子有着三从四德的标准，亲子间讲究负责和服从。这些都是事业社群里的特色。”费先生曾著有《论私》一文，该文前半部分后被另行编入《差序格局》这一名文，并成为《乡土中国》这一名著中的顶梁柱。大概也正因为此，《论私》一文既没有被收入《乡土中国》，也没有被收入《费孝通全集》。也正是在《论私》未被纳入《差序格局》的部分之中，费先生举出了他在云南实地调查所得的，家庭成员把“家”作为“公”，而大占便宜的例证：“很多主张‘家庭中心说’的学者多少是认为中国家庭是个共产的团体。在这团体中没有‘私产’，只有‘家产’。事实上并不是这样简单。据我们在云南乡村里调查所得的，一家各分子并不是完全共同享受公有的家产的。”尤其是媳妇：“当家的媳妇是个公仆。她没有田，只有房里从娘家带来的嫁妆。她的手饰、衣服，是在结婚时，她父母舌敝唇焦的争来的。男家出了礼金和礼物，娘家再赔上一些，创这一笔媳妇的私产。女家争来的礼金，并不是‘出卖女儿的价钱’，而是女儿在男家的经济基础。她在男家有服役，生孩子的责任，她有得到丈夫供养的权利。行有余力，她可以做些活计，这是她的私房了。慢慢地她也可以养老太太一般‘经济自由’了。丈夫不能随意去侵犯这份私房，一动手就会引起一场哭闹。除了不怕出恶名声的丈夫，对此是不动的。媳妇心地不好的，会偷了‘家产’出来换钱，积私房。我们在乡下时，常有这类的米买给我们。丈夫是不知道的，知道了是一顿打。”在《江村经济》一书中，费孝通也曾叙述媳妇的暗畜私财：“儿媳妇认为工资是她自己的钱。如果一个媳妇不直接挣钱，她向家长要的钱往往超过实际的开支，把多余的节省下来。这样，她自己有少量储蓄，称为‘私房’，她‘私人的钱包’。这是媳妇秘密保存的，但总是受到婆婆严密的监视，最终往往成为冲突的缘由。”儿媳以嫁妆为私财，并设法积聚私房，更是源远流长。《韩非子·说林》上：“卫人嫁其子而教之曰：‘必私积聚。为人妇而出，常也；其成居，幸也。’其子因私积聚。其姑以为多私而出之。其子所以反者，倍其所以嫁。其父不自罪于教子非也，而自知其益富。”可见即便被出之妻，回娘家时是能够将私房全部带走的。云梦睡虎地秦简《法律答问》第170简：“‘夫有罪，妻先告，不收。’妻媵臣妾、衣器当收不当？不当收。”依律，夫有罪，妻应当连坐。但是如果妻在案发之前先去告发夫，则不用连坐。因为夫是一家之主，夫有罪，应当把全家的资产没收，全家成员连坐；现在的疑问是，妻因先告，不必连坐了，那么妻的嫁妆，包括陪嫁的奴婢和财物，是作为家的公产没收，还是作为妻的私产保留给妻？回答是，不没收。《后汉书》卷八十一《独行列传》李充传：“家贫，兄弟六人同食递衣。妻窃谓充曰：‘今贫居如此，难以久安，妾有私财，愿思分异。’充伪酬之曰：‘如欲别居，当醖酒具会，请呼乡里内外，共议其事。’妇从充置酒燕客。充于坐中前跪白母曰：‘此妇无状，而教充离间母兄，罪合遣斥。’便呵斥其妇，逐令出门，妇衔涕而去。坐中惊肃，因遂罢散。”李充之妇公然持有私财，并可以自行支配。她正是以此为条件，要求李充分家，才肯拿出来给分家后的小家庭，也就是丈夫和子女使用。李充出妻的理由并非其妻保有私财，而是意图离间母兄，兄弟分异。可见其妻的私财是得到承认的。正是因为儿媳公然保有私财，便造成儿媳在家中俨然独立王国。贾谊《新书·时变》即言：“秦人有子，家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。假父耰锄杖彗耳，虑有德色矣。母取瓢碗箕帚，虑立讯语。抱哺其子，与公并踞。妇姑不相说，则反唇而睨。其慈子嗜利而轻简父母也，虑非有伦理也，亦不同禽兽仅焉耳。”
因此，汉儒在律令中引入丧服决狱，试图重新规定儿媳在家中的地位。由上引《二年律令·贼律》第27—28简可知，律令于凡斗注重的是斗殴的工具及伤势，注重斗殴的工具从技术上说是因为工具与伤势相关，从政治上说是基于国家对暴力的垄断；注重斗殴的伤势则是以行为后果定罪的刑律原则。何侍既未使用工具，也未伤及许母，被处以重罪，其依据即是服等。正是在刑律中，服等的功能由礼之亲疏转变为法之尊卑。原本丧服仅仅只是亲疏程度的表征，正如何侍搏姑时只是依据传统礼俗，却丝毫没有考虑服等因素。但在“准五服以制罪”的刑律原则下，丧服被异化为行为规范。于是礼所原有的双向性原则被摧毁，代之以法的单向性原则——秦制摧毁了礼俗，改造了儒学。
三、结语：“大盗”抑或“巨骗”
虽然“中国法律儒家化”已是被广泛接受的观点，但是近年来仍不断有学者提出质疑。马若斐认为：从汉至唐的一系列立法演变，其效果是法律的“儒家化”，这一说法是没有问题的，但是，假如我们以这种方式来阐释并支持“法律儒家化”这一命题，其实是偏离了它的原意的。“效果”与“动机”可以是不同的两回事。立法者对法律做出了一系列改变，其效果造成了法律和儒家行为准则的相契合，这是一回事；立法者对法律做出了一系列改变，其动机是要把法律建立在儒家道德的基础上，以构建一个客观上美好的社会，这是另一回事。后者是值得商榷的。“法律儒家化”这一命题无法有效地解释秦汉至唐代法律的发展。它没有考虑到其他可以解释这一时期法律发展的因素，比如统治者对维护自己权威的关注。这些因素可能更能有效地解释秦汉至唐代法律的发展。韩树峰也指出：“至迟自秦代，中国古代法律就已经出现了与汉武帝以后法律儒家化颇为相似的特征，同样相似的是，这一特征也处于不断发展过程中，《二年律令》的差别性法律条文更为突出即可证明此点。但是，从学术背景分析，这一时期法律的‘儒家化’与儒家基本没有关系，而是当时在政治上占主导地位的法家思想及黄老之学影响的结果。”杨振红干脆否认所谓“法律儒家化”：“自秦以来中国古代法律所表现的礼的内容其实就是李悝、商鞅等创制的不同于西周旧礼的新‘礼’，在这套新礼中，中华民族自古以来形成的祖先崇拜、重视血缘的家族主义和等级分明的‘阶级’观念，依然是构成其核心内容的基干。”
正式提出“中国法律儒家化”命题的是瞿同祖。瞿氏对“礼”“法”的区分是：“儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之‘异’，故不能不以富于差异性，内容繁杂的，因人而异的，个别的行为规范——礼——为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以同一的，单纯的法律，约束全国人民，着重于‘同’，故主张法治，反对因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施的礼。两家出发点不同，结论自异。礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。”这一区分完全错误。如果“礼”“法”之区分果真在等级差异，则去除“礼”中之“异”，所余即法。然而果真去除“礼”中之“异”，所得却是墨家的“兼爱”。《墨子·非儒下》批评儒者“言亲疏尊卑之异”，荀子则不满墨家“僈差等，曾不足以容辩异，县君臣”（《荀子·非十二子》）。在“法”的层面，瞿氏也混淆了立法平等与司法平等：自商鞅始，无论是在理论上还是在实践上，立法从来都是不平等的，所谓的“同”乃是指司法平等，并且即便是司法平等，也仅仅停留于空谈，在律令条文中并未得到体现——表现在律令规定和司法实践中的仍然是不平等。《商君书·境内篇》即言：“爵自二级以上有刑罪则贬，爵自一级以下有刑罪则已。”张金光《秦制研究》也指出秦律中多有以爵位高低，同罪不同罚者，如睡虎地秦简《司空律》规定：“公士以下居赎刑、死罪者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿拘椟欙杕。”这是对有爵犯罪者的优待。又《游士 律》规定：“有为故秦人出，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。”这是爵位不同，虽同罪而亦不同罚。我们可以仿照后世以官抵罪的“官当”，称之为“爵当”。与此相反，儒家之“礼”的确有等级，但是对于违礼的批评却是不殊贵贱的，哪怕君主违礼，也会受到谴责，甚至放弑。
童书业先生即指出，春秋时伦理观念与后世不同：
左氏书在“忠”、“节”二德上，大体尚合春秋及战国初期人之观念。如“弑君”之赵盾，左氏引孔子语竟评为“古之良大夫”（宣二年），又称之为“忠”（成八年）。春秋初年，周、郑交质，左氏载“君子曰”仅谓：“信不由中，质无益也……君子结二国之信，行之以礼，又焉用质？”于“挟天子以令诸侯”、“抗击王师”、“射王中肩”之郑庄公，则赞扬备至。陈大夫洩冶因谏陈灵公“宣淫”而被杀，左氏引孔子评之曰：“《诗》云：民之多辟，无自立辟。其洩冶之谓乎！”（宣九年《传》）反以为洩冶多事当死。此皆春秋时人之伦理观念与后世大有不同者。左氏“凡例”竟言：“凡弑君称君，君无道也；称臣，臣之罪也。”（宣四年）“郑公子归生弑其君夷”，书法曰：“权不足也。”并引君子曰：“仁而不武……”“宋人弑其君杵臼”，书法曰：“君无道也”（文十六年）。此类思想皆属早期儒家之思想，孟子以后即基本上不可见。
故而，正是在严格的瞿同祖意义上，所谓“中国法律儒家化”纯属虚构。对于从瞿同祖开始的，仅仅引用法家著作中某些刑无等级的论述，罔顾秦律关于刑有等级的规定，就大谈“中国法律儒家化”的做法，我们要问：诸君谈论的到底是“法律儒家化”，还是“法学儒家化”？
礼是以共同意志纳上下于一体来建构国家权力，礼法之别即在于强制力的有无。强制力以违背意志为前提，于是必须有被违背的意志之外的另一意志存在，并由该意志来执行对于被违背意志之违背。并且该意志还必须同时掌握强制力，否则将无法达成对于他人意志之违背。具备这两个条件的人，在当时历史环境下，只能是君主，亦即“君生法”。自秦律起，法就是一个以国家暴力为后盾的强制性尊卑体系。“准五服以制罪”并非如瞿氏所论以服等改造律令体系，而是以律令体系之强制性尊卑将五服中所蕴涵的双向性伦理改造为单向性伦理。此后，尊卑化的服制成为儒学礼制亦即儒学制度的核心，于是儒学成为卑对于尊之绝对服从的训练营。对于以服制入律的准确评价，不是欺骗性的“法律儒家化”，那温情脉脉的面纱之下，是“儒学暴力化”。谭嗣同以秦制为“大盗”，以今观之，汉制可谓“巨骗”。无论是“大盗”还是“巨骗”，其“残民以逞”，殊无以异。汉代儒者以经义，尤其是《春秋》决狱，不可仅仅因其运用儒学于政治法律领域就盲目叫好。马端临《文献通考》卷一八二《经籍考》九论《春秋》决狱即一扫所谓儒学兴盛之呓语：“《决事比》之书与张汤相授受，度亦《灾异对》之类耳。帝之驭下以深刻为明，汤之决狱以惨酷为忠，而仲舒乃以经术附会之。王何以老庄宗旨释经，昔人犹谓其罪深于桀纣，况以圣经为缘饰淫刑之具，道人主以多杀乎，其罪又深于王何矣！又按《汉·刑法志》言，自公孙弘以《春秋》之义绳下，张汤以峻文决理，于是见知腹诽之狱兴。《汤传》又言，汤请博士弟子治《春秋》《尚书》者补廷尉史，盖汉人专务以《春秋》决狱，陋儒酷吏遂得以因缘假饰，往往见二传中所谓责备之说、诛心之说、无将之说，与其所谓巧诋深文者相类耳。圣贤之意岂有是哉！”实际上汉人即已对经义决狱造成“一律两科”的状况忧心忡忡。至晋惠帝时三公尚书刘颂上疏曰：“自近世以来，法渐多门，令甚不一。臣今备掌刑断，职思其忧，谨具启闻……故执平者因文可引，则生二端。是法多门，令不一，则吏不知所守，下不知所避。奸伪者因法之多门，以售其情，所欲浅深，苟断不一，则居上者难以检下，于是事同议异，狱讦不平，有伤于法……律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”诏下其事，侍中、太宰、汝南王亮奏以为：“……若断不断，常轻重随意，则王宪不一，人无所错矣……诚以法与时共，义不可二。今法素定，而法为议，则有所开长，以为宜如颂所启，为永久之制。”于是门下属三公曰：“昔先王议事以制，自中古以来，执法断事，既以立法，诚不宜复求法外小善也。若常以善夺法，则人逐善而不忌法，其害甚于无法也。案启事，欲令法令断一，事无二门，郎令史以已下，应复出法驳案，随事以闻也。”实质上是禁断经义决狱，要求断案只能以法令条文为据，不允许在法令条文之外，以“求善”的名义，援引经义，形成与法令条文规定相歧异的裁断。熊十力《论六经》曰：“吕政禁绝学术，诸子百家一切废弃，不唯毁灭儒学而已。其说倡自韩非，而吕政李斯采用之。刘季祖孙承吕政之策而变其术，伪儒学既定为一尊，诸子坠绪，百家遗业，不待厉禁而自绝。六经原本既窜乱，诸儒注经又皆以护持帝制为本，中国学术思想绝于秦汉，至可痛也！社会停滞于封建之局，帝制延数千年而不变，岂偶然乎？”
轮值主编 | 蔡 志 栋
编辑 | 宋 金 明 李 欢
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