苏玉菊，王晨光：论公共卫生规制的伦理与法律原则
【副标题】 寻求公共利益与个人权益的平衡
【摘要】 公共卫生规制以保障公共健康为宗旨，追求“最大多数人的最大（健康）幸福”。故而，公共卫生规制必然涉及对个人权益的限制：可能是对个人人身自由、身体权以及隐私权等人身权益的限制，也可能是对个人（或经济组织）契约自由、财产使用自由等经济自由的干预。但是，公共利益的优先性并不能成为限制、克减个人（或经济组织）权益的当然理由。因此，在公共卫生规制中，何种情况下得以采取何种措施来限制个人权益以维护公共利益，如何实现公共利益与个人权益的平衡，就成为公共卫生规制中无法回避的难题。探析并建构公共卫生规制的基本伦理原则与法律原则成为解决这一难题的首要任务。
【中文关键词】 公共卫生，规制，伦理原则，法律原则
大千世界，芸芸众生，权益的多元性和多样性是无须论证的客观现实。纷繁复杂的权益交集时又往往导致权益冲突。这种权益冲突在公共卫生领域尤为突出，其中公共利益与个人权益的冲突首当其冲，成为公共卫生法制建设无从回避的首要理论难题和现实挑战。这一难题的破解首先有赖于对基本伦理原则与法律原则的探析与建构。
一、案例引发的思考：公共卫生规制中公共利益与个人权益的冲突
张某因患“广泛抗药性肺结核”人住某传染病医院，住院三天后，张某认为自己已经痊愈并要求出院，但医生经过检查认为张某所患的是乙类传染病且并未痊愈，因而要求其继续隔离治疗。张某遂趁医生换班之际，擅自离开医院，回到家中。后传染病医院在公安机关的协助下将其送回医院并继续隔离治疗，张某痊愈后提起诉讼，认为传染病医院及公安机关的行为侵犯了其人身自由。[1]
本案中，依据《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）以及《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的规定，[2]医院作为法律授权的“行政主体”在公安机关的协助下对张某实施了“限制人身自由”的“行政强制措施”。依据《行政强制法》第2条的规定，所谓行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。该案中，张某所患的乙类传染病具有传染性，会对不特定的人群造成“危害”。为了“避免对公众发生危害、控制危险在公众中扩大”，传染病医院在公安机关协助下对张某实施“强制隔离治疗”（即“限制人身自由”）具有法律根据，而这一法律根据的现实基础就是对公共利益的保障。《传染病防治法》第1条开宗明义地指出：“为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生，制定本法。”可见，公共卫生立法的宗旨即为了保障公共健康（卫生领域中的公共利益）。这显然有别于医事法“保障个人健康”的立法宗旨。
该案鲜明地揭示了其背后的深层法理问题：当行政主体（含法律授权的医疗机构）以公共利益为由对相对人的人身自由实施限制或者对其财物实施控制时，便涉及公共利益与个人权益的冲突与平衡。一方面，公共卫生规制旨在监管公众面临的健康风险、降低公众面临的危险或减轻公众遭遇的损害，从而保障公众健康；另一方面，公共卫生规制在保障公众健康的同时，又必然会对公民的隐私权、身体权、人身自由、结社自由、信仰自由等权利进行一定的限制。本案中，对张某实施的强制隔离治疗就凸显出在维护公共安全与利益时对个人人身自由、身体权以及隐私权等人身权益的限制。此外，在某些情况下公共卫生规制还涉及对契约自由、财产使用自由等经济自由的干预。例如对烟草业的规制、对麻醉药品的管制、对食品添加剂的管控，都在一定程度上限制了有关企业和个人的财产自由和契约自由等经济自由。
此类案件并非罕见，在几乎每一个公共卫生案件中，这种利益冲突都会以某种形式出现。因而在公共卫生规制中，权益的“取舍”（trade off）往往成为最棘手的问题。[3]在一定意义上，可以说公共卫生法的理论难点就在于确立解决这种权益冲突的原则和平衡尺度。
在“权利时代”，对个人（或组织）权益进行限制的时候，都会引起激烈的争论。公共利益的优先性并不能成为限制、克减个人（或组织）权利的当然理由。因此在建立和推进公共卫生法制的过程中，何种情况下得以采取何种措施限制个人权益以维护公共利益，如何实现公共利益与个人权益的平衡，就成为公共卫生规制中十分重要的问题。对公共卫生规制的基本伦理理论与原则以及法律原则的探析与建构将是破解这一难题的首要任务。
二、公共卫生规制的伦理原则
（一）公共卫生规制的伦理基础
公共卫生领域的权益冲突反映了不同权益背后的价值取向冲突。就权益本身而言，很难区分出优劣重轻。很多时候，尽管人们倾向于采用边泌的功利主义理论，将权益量化来进行衡量，以区别其轻重。但有时，人们也会采用康德的“道义论自由主义”理论，认为“权利是一个既定的优先于和独立于善的道德范畴”，[4]不论其大小轻重，都具有绝对的价值，应给予同样的保护。例如，对富人的财产和对穷人的财产要给予同样的保护，也不能以集体的权益来否定个人的权益；除非是在法律规定的特殊情况下（如紧急避险和正当防卫），人们才有法律上的根据对权益的大小轻重进行选择。
在对权益进行区别和选择的过程中，其根据并非源于权益本身是否需要保护的考量，而是源于对权益背后的价值取向的考量。这种价值考量的标准并非经济学上量化的权益数量标准，如将权益转化成可以用金钱标示的价格；而是伦理学上的价值取向，如是倾向于保护“公共权益”还是“个人权益”？倾向于保护“经济权利”还是“社会权利”？这种价值取向既基于功利主义的考量，也离不开道义论自由主义的指引。鉴于公共卫生不仅涉及个人的权利，而且涉及群体的健康权益，因此还有必要采用“共同体主义”理论来对公共卫生领域的价值取向进行判断。[5]上述三种理论（功利主义、道义论自由主义和共同体主义）成为公共卫生法制的伦理学基础。著名生命伦理学家邱仁宗先生认为公共卫生伦理原则包括以下九项：（1）使目标人群受益；（2）避免、预防和消除伤害；（3）产生效用：受益与伤害和其他代价相抵后盈余最大；（4）受益和负担公平分配（即分配公正）并确保公众参与，包括受影响各方的参与（程序公正）；（5）尊重自主的选择和行动；（6）保护隐私和保密；（7）遵守诺言；（8）信息的透明和告知真相；（9）建立和维持信任。其中，第（1）-（3）项是从行动的后果来考虑的，其伦理基础是功利主义；第（4）项是公正原则，包括分配的公正与程序的公正；第（5）-（8）项原则源于对人的尊重，包括尊重自主性、保护隐私权与知情权等，其伦理基础是道义论自由主义；第（9）项原则强调的是公共卫生机构和工作人员与目标人群之间应有的信任关系，公共卫生行动应取信于民，而绝不可以失信于民，从中也可见共同体主义理论的影响。[6]可见，功利主义、道义论自由主义和共同体主义作为公共卫生干预的伦理基础已被国内权威学者在研究中实际运用。
伦理与法律都是社会规范，美国法学家富勒曾经把法律规范定位为社会最基本的行为规范，伦理道德则为更高标准的行为规范。如同人们的书面表达都要遵守最基本的语法规则，如果违反了，文章就会文理不通，无法阅读，而要写出漂亮的文章则不仅要遵守语法规则，而且要进而运用修辞规则。[7]伦理规范与法律规范相互融通和依存，其中伦理规范更为抽象，并具有价值导向；法律规范更为具体，并体现伦理价值导向。在讨论公共卫生规制中的权益冲突与平衡时，需要探析并建构基本的法律原则，而在此之前，则需要探析并建构基本的伦理原则。
（二）公共卫生规制的伦理原则
1.不妨害原则：防止对他人的危害
自由和权利具有限度，这就是不妨害他人拥有的同类自由和权利。这一原则深深根植于现代自由主义的理论和各国的法制实践。1789年法国《人权宣言》第4条明确规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。”康德在1793年也说“权利乃是以每个人自己的自由与每个别人的自由之协调一致为条件而限制每个人的自由”。[8]
其后，以密尔为代表的自由主义者进一步对这一原则进行了论述。密尔指出：“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”[9]“一个人在有外涉关系的一切事情上，对于涉及其利害的那些人在法理上都是应当负责的，并且假如必需的话，对于作为他们的保护者的社会也是应当负责的。”[10]因此，是否危害他人就成为个人权利与社会合理干预之间的分界线。通过划定这一分界线，密尔从自由主义和功利主义的立场出发，一方面强调个人的自由、个人自由在社会中的最大化以及社会权威对个人自由的最小干预，最大限度地降低社会暴虐对个人自由的威胁；另一方面又对个人自由进行了必要的限制，主张个人自由不得危害他人或社会的利益，否则就会遭到社会的谴责、惩罚与制裁。一言以蔽之，密尔致力于划清个人权利与社会干预之间的界限，强调个人的行为只要不涉及他人的利害，就不应该受到限制。因此，他强调，“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。每个人是其自身健康的适当监护者，不论是身体的健康，或者是智力的健康，或者是精神的健康。人类若彼此容忍各照自己所认为好的样子去，比强迫每人都照其余的人们所认为好的样子去生活，所获是要较多的”。[11]
密尔关注的个人自由是指个人在政治社会中或者说公民在国家中的自由，即所谓的“公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。[12]因而，这种自由总体来说是一种相对的而不是绝对的个人自由。密尔提出的自由的“相对”或“限制”的原则就是“不妨害原则”。长期以来，“不妨害原则”成为人们权衡个人自由与公共利益的最基本的伦理原则，成为国家代表社会对公民权利进行干预的正当性理由。
“不妨害原则”也是美国乔治城大学的公共卫生法专家高斯汀（Gostin）教授所认同的对公共卫生进行干预的传统原则之一。高斯汀教授通过对康德、密尔等学者的理论的回顾，通过对自由主义中的个人自治理念及多元主义理念的梳理，得出政府或其他组织非基于压倒性的正当性理由不得对智力健全的成年人的自由和权利进行限制的结论。这里，高斯汀教授首先强调的是政府对个人权利的尊重和不干涉；其次强调的是个人权利的边界是不妨害他人的权利；其三是在出现妨害他人权利的情况或危险的时候，政府有充分的伦理和法律根据对个人的权利进行限制。可见，在公共卫生领域中，对个人权利进行必要干涉的正当性理由就是：个人自治不得妨害或干涉众多个体集合形成的共同体的权益。真正的个人自由需要一定程度的安全保障，唯有在政府和社会为个人提供了这种安全保障的情况下，个人才能够在没有严重损害与疾病风险的状态下自由地生活。[13]
政府对传染病的干预（包括预防接种、体检、治疗与监控等措施）就是“不妨害原则”在公共卫生领域的最经典的例证。
2.最大利益原则：对能力欠缺者的保护
前述的妨害原则是对身心健全的成年人行为的限制原则。那么，如何限制身心不健全者的行为呢？作为回应，最大利益原则应运而生。这一原则认为，个人自治应当具备两大基本条件，即个人在实施某一特定行为时不仅应免于来自外部的控制，同时也应具有实施这一行为的内在能力。未成年人以及精神或智力障碍者或多或少地缺乏这种内在能力。在这种情况下，利益相关方以及政府便可以对这些人的行为进行干预以保证他们的健康和安全。
在现实生活中，这一原则被广泛接受并运用，例如，为未成年人及精神病人设立监护制度、对精神病人的强制治疗等就是这一原则的具体体现。
当然，政府对能力欠缺者进行干预和保护时并不能随意而为，而应当基于合理目的、并具有增进个人福祉的信托职责。通常，判断一个决策是否真正以能力欠缺者的利益为宗旨基于这样两个标准：替代判断标准（substituted judgment）与最大利益标准（best interests）。所谓替代判断，是指他人和政府对个人所作出的决定是个人在身心健全情况下将会作出的决定。换言之，当他人和政府对个人所作出的决定与个人在身心健全情况下所作出的决定相一致时，其决定就最具说服力。所谓最大利益原则，是指他人和政府对个人所作出的决定是基于个人的最大利益考量而作出的。当个人自始身心不健全时，或者尽管其身心健全但却缺乏清晰的愿望或诉求时，最大利益标准就最具说服力。[14]可见，上述两个干预个人自治的标准的理据都是基于增进个人福祉的考量，因而，政府对个人行动的干预应当切实有利于维护或增进个人权益。
最大利益原则为政府干预不健全的个体的自由提供了依据，但因其涉及对个人自治、个人尊严的干预，在实施时务必慎重。在实施这一原则时要考虑三个问题。首先，要判断个人是否为身心不健全者。一般来说，对未成年或生理残疾的判断较为简单。但是对于心智不健全（如精神病）的判断就难得多，况且一个心智不健全的人未必一直处于心智不健全的状态（如间歇性精神病人），对心智不健全的判断就更加困难。基于对个人自治、个人尊严的尊重以及确保政府干预的合理性，在判定一个人是否是心智不健全时，必须遵循科学的评判标准以及公正的程序。其次，要考虑什么是当事人的最大利益。不论是设身处地的设想，还是从客观理性人的角度进行评估，最大利益往往成为争执的焦点之一。最后，要考虑他人和政府采取的措施是否有助于促进最大利益的获取。最大利益原则为我们开辟了一条新路径，但并没有终结在具体事例中对其进一步的探讨和争论。
3.父爱主义原则：对自身风险的防范
公共卫生规制的很多干预是对身心健全的个人的自我利益的保护，如政府为居民提供加氟的饮用水，要求驾驶汽车者系安全带，要求骑摩托车者戴头盔，对烟草、酒、高能量食物等影响消费者健康的产品征税，开展健康宣传与促进，等等。这些干预都是基于对自身风险的防范，属于父爱主义的范畴。
根据《法律哲学：百科全书》所载，父爱主义（paternalism）来自拉丁语 pater，意指像父亲那样行为，或对待他人像对待自己的孩子一样。[15]学界又将父爱主义分为软父爱主义与硬父爱主义。软父爱主义的核心理念是：只有“真实”（在认知上和意志上没有欠缺）的决定才值得尊重。[16]其“软”体现在它不对任何真实的决定进行干预;[17]相反，他只对受到削弱的决定，如“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预。[18]正如范伯格（Feinberg）所说，软父爱主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害。[19]因此，软父爱主义不是阻碍自治，而是保护和提升自治。
父爱主义原则自提出以来，就一直在反对与支持声浪的裹挟与冲击下艰难前行。[20]简言之，反对者的理由是，让个人自我决定是对个人作为自治主体的尊重，而强制干预则是对个人尊严的削弱。正是基于这一理由，自由主义者坚持认为：只要个人认识到危险的存在，他们就可以自由地做他们认为可以带来个人满足的有任何风险的事情。支持者的理由是，个人追求自身利益的能力的有限性（这种限制可以是内在，也可以是外在的）决定了父爱主义具有合理性与必要性。[21]首先，当个人行为并非基于个人意志的准确判断，而是在受到内外诸多因素的严重影响时（如信息获取不充分、不准确）作出的，就可能对自身利益造成损害。在这种情况下，政府干预对保护个人健康与安全就具有必要性。例如，并不是每个人都知晓儿童坐汽车前座的危险性，也并不是每个人都知晓高能量食物、烟草和酒对健康的危害性，此种情况下，政府的干预（包括信息告知、规劝、引导、强制要求等）就有必要。其次，除了信息认知方面的限制之外，个人行为还受个人意志力的限制。现实生活中这样的事例也很常见，如有人明知毒品的有害性，但却难以靠自身力量戒除对毒品的依赖性，这时，政府的干预（强制戒毒）就有必要。再次，个人所处的社会和文化环境也会对其认知构成影响。如，某地为捵元素缺乏地区，居民对因长期碘元素摄人不足而患“甲状腺肥大症”、呆小症等病症习以为常，并不认为这是疾病。此时，需要政府通过积极干预（要求食盐生产企业在食盐中加入一定量的碘元素），以达到纠正和改善碘元素缺乏的问题，以保护公众的健康。最后，一些市场参与者为了追逐利益而故意散布虚假信息或隐藏对其不利的信息，现代媒体的手段又为这种信息传播提供了更多的渠道和形式。此时，需要政府在超脱个人和市场经营者的客观立场上对诱惑或误导消费者的行为进行监管，如对于烟草公司打造的各种诱人的吸烟广告和宣传进行限制。
西方一些自由主义学者看到现代社会中政府不可推卸的责任以及必要的干预的合理性，提出了“自由主义的父爱论”（Libertarian Paternalism）（或“温和专制主义”），即在确认和保障个人的选择自由的基础上，政府有意识地促使和引导人们作出某种选择。[22]这一理论既吸收了坚守个人权利立场的传统自由主义理论，又借鉴了主张政府干预的父爱主义理论，为政府对市场、社会和公共卫生进行管理和干预提供了理论支撑。
在对个人权益与公共利益进行权衡时，父爱主义原则实际上是对“不妨害原则”的修正与补充。众所周知，随着社会的发展，一方面，政府职责在许多领域已发生深刻的转型与拓展，即发生由消极职责向积极职责的转型与拓展，政府已不仅仅是维护秩序与安全的“守夜人”，而且也是对公民实施“从摇篮到坟墓”的全方位、多层面服务的提供者。故父爱主义在保障人权和福利国家的大旗下重焕生机。另一方面，人们越来越难以对“妨害”行为进行界定；同时，个人涉他与涉己行为之间的界限也越来越模糊；此外，基于个人理性的有限性以及各种限制性因素的存在（如前述），人们也很难保证其判断与行为总是理性的，甚至有时会作出错误的判断与对自身有损害的选择。因此，“不妨害原则”已不能成为政府干预的唯一正当性理由，同时也难以为实际存在的政府对个人自由的诸多干预提供充分的正当性解释，因而需要对之进行修正和补充。此种情形下，父爱主义被人们关注，成为政府干预个人自由的另一正当性理由。
需要高度注意的是，父爱主义并不意味着对个人行为的任意干预，父爱主义对个人行为的干预要符合以下两大目标：（1）干预个人的相对不理性的行为，以免对其自身造成伤害。这特别表现在对生理不成熟的人（如未成年人）及心理或精神不健全的人（如精神病患者）的行为的干预，此处的父爱主义原则与前述的最大利益原则具有异曲同工之妙。（2）干预个人（或组织）的行为，以免对他人和社会造成损害。这里的个人（或组织）行为可以表现为以下两种形态：①此个人（或组织）的行为虽然对其自身有利或没有危害，但却会对他人与社会造成不利后果。如烟草制售企业制售烟草的行为，对此，国家可以采取对烟草行业征税以及禁止烟草广告等措施来进行干预。②此个人（或组织）的行为是对自身、他人、社会都不利的行为。如严重传染病患者拒绝接受治疗、驾驶员酒后驾车等行为，对此，政府可以通过对传染病患者的强制隔离治疗、对酒驾者的制裁等措施限制这些行为。
父爱主义原则与前述不妨害原则和最大利益原则相辅相成。在强调个人权利的时代，父爱主义原则往往引起质疑，甚至被攻击为“万能政府”理论。但是，父爱主义政府是在承认公民权利的前提下，以切实保障公民和公众的基本权利为目标，直面市场和个人机制的缺陷与不足，遵循正当法律程序的服务型政府。这显然不同于权力不受制约、无所不包、无所不管的“万能政府”。
三、公共卫生规制的法律原则
基于伦理原则，公共卫生规制也形成了相应的法律原则。公共卫生法制既要保障公共健康，又要防止对个人权益的过度干预甚或侵害；既要确保政府职权的依法行使，又要与社会各界通力合作并保证公众参与。因此，公共卫生规制不仅要遵从以依法行政原则为核心的形式法治要求，也要服膺注重民主参与和公平正义的实质法治要求。[23]
（一）形式法治：依法行政原则
形式法治的“核心内容要求政府官员和公民受到法律的约束并按照法律行为”，[24]即要求政府切实遵循依法行政原则。依法行政原则也称行政合法性原则，其基本内涵是指一切行政行为应依法而为，即依法办事、依法治国、依法管理国家。该原则又可分为三项原则：[25]（1）法律创制原则。它是指法律对行政权的产生、运作具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而运行。在公共卫生领域，对公民权利进行限制的公共卫生行政权应源自法律的规定，如医疗机构根据《传染病防治法》的规定取得治疗与控制传染病的行政强制权，成为法律授权的行政主体。（2）法律优先原则。该概念由德国行政法鼻祖奥托?迈耶（Otto Mayer）首创，在被引入我国行政法学时，多数学者将其内涵相对限制在界定权力机关立法与行政机关立法的关系上，强调法律对于行政立法（行政法规和规章）的优先地位。演进至今，法律优先是指正式的法律渊源要优先于从属的法律渊源，也就是法律（这里是指狭义上的“法律”——立法机关制定的法律）的效力高于所有下位立法的效力，该原则适用于所有的行政领域。[26]由此又可以导出“根据法律”“不与法律相抵触”以及“上位法优于下位法”三项原则。据此，《传染病防治法》《国境卫生检疫法》《精神卫生法》《药品管理法》《食品安全法》等法律的位阶高于《传染病防治法实施办法》《突发公共卫生事件应急条例》《国境卫生检疫法实施细则》《药品管理法实施条例》《食品安全法实施条例》等从属性立法，后者根据前者制定，并不得与前者相抵触。（3）法律保留原则。指宪法关于公民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定之，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。如医疗机构只有依据《传染病防治法》《行政强制法》等法律的规定才能对患有特定传染病的病人采取治疗与控制措施。
法律保留原则与制度设计在我国尚存在缺陷。依据《立法法》第8条、第9条的规定，立法法对基本权利的法律保留仅限于侵害保留，且范围狭窄（限于“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”），而没有对基本权利作出法律保留的一般规定。公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由这些政治权利以及公民的平等权、宗教信仰自由、社会经济权利、文化教育权利、获得物质帮助权等重要的基本权利都未被规定在法律保留事项之列，这显然有别于西方的国会保留说。[27]在公共卫生法制中，目前最令人关注的是对人身权的限制，但实际上在公共卫生事件中公民的言论自由、获得物质帮助的权利都至关重要，这些都有待于中国法律保留原则的进一步完善。
（二）实质法治：行政公开原则、比例原则及正当程序原则
政府在进行公共卫生规制时，除了符合形式法治的要求外；还需要求助于法律精神、法律原则，需要进行利益考量、价值权衡，以实现实质法治。实质法治“包括对于基本权利、民主和/或正义或正当性的考量”。[28]本文主要探讨体现实质法治精神的行政公开原则、比例原则及正当程序原则。
1.行政公开原则
行政公开原则的基本含义是：行政行为除依法保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应保密的以外，应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。“二战”以后，人类从法西斯统治的教训中认识到社会公众、新闻媒介等对政府行为监督的极端重要性，提出了“政府公开”“行政公开”“情报自由”“阳光下的政府”“提高政府行政透明度”等口号，各国陆续制定了《行政程序法》《政府会议公开法》《行政规章公布法》《情报自由法》《监察专员法》《阳光下的政府法》等法律、法规。我国《政府信息公开条例》也自2008年5月1日起正式施行。行政公开原则主要要求：（1）行政立法与行政政策公开；（2）行政执法公开；（3）行政裁决与行政复议行为公开；（4）行政信息、情报公开。[29]
传统意义上的公共卫生是建立在环境卫生与疾病预防基础之上的。但随着社会的发展，随着医学由生物医学模式向生物—心理—社会模式的转变，随着人类疾病谱的改变以及医学诊疗方法的变革，公共卫生早已超出了单纯的预防医学的范畴。20世纪60年代，人们提出了“新公共卫生”的概念并对之加以不断的发展与完善。20世纪中后期，西方发达国家开始步入新公共卫生时代。1986年，在加拿大渥太华召开了第一届国际健康促进大会，会议通过了《渥太华宪章》。[30]渥太华会议以及《渥太华宪章》被认为是新公共卫生的标志性成果。《渥太华宪章》突出强调了政府在公共卫生事业中的主导地位，体现了现代政府保障公民健康的积极职责；同时强调健康促进是一个多部门合作、政府与社会互动的综合的社会政治过程。新公共卫生并没有摒弃传统公共卫生的合理内容，而是在传统公共卫生的基础上，更强调将改善物质和社会环境、个体预防以及适宜的治疗结合起来，通过多部门的合作与社区参与，在多种场所开展健康促进活动，从而实现公共卫生所肩负的使命。可以将新公共卫生的内涵概括为：促进入群健康是新公共卫生的目标，是政府的职责；多部门合作与社区参与是新公共卫生的重要内涵；社会公平是新公共卫生的核心。
由表1可见，新公共卫生规制更加强调开放与参与。具体来说，开放、参与的新公共卫生规制要求：开放管理、信息公开、公众参与、权利救济。以往一些公共卫生事件尤其是突发公共卫生事件（如2003年的 SARS）发生时，社会公众往往产生巨大恐慌，主要是因信息不够公开、不够透明或不够及时所造成的对现状无法判断、对未来无法预期所致。因此，当发生公共卫生事件时，政府应利用公开、顺畅、权威的沟通管道，及时、全面、准确地发布相关信息，以稳定人们的心理预期，增强政府的凝聚力和公信力。
公开、透明的公共卫生规制的重要意义在于：（1）具有做出正确决策的内在价值引导与能力保障功能。众所周知，公开辩论与参与是决策民主性、科学性与合理性的保证。另外，基于尊重个人自主性、自治性的考量，即便个人权益必须让位于公共利益，甚至基于父爱主义对个人权利进行必要的干预，公开、透明地参与与管理也会使人们更容易接受，因为其尊严和权利得到了充分的尊重与考虑。“现实表明，当个人的财产和人身遭受风险时，要求辩护不仅是想参与决定，更是想通过个人参与取得社会认同和自我尊重，避免孤立于社会。”[32]（2）因其提供了反馈机制而具有工具价值。公开、透明的公共卫生规制主动向社会公开公共卫生信息与政策，并获取公众的建议与意见以及新的信息，从而在政府与公众之间形成良性的反馈机制；这种反馈机制会产生并维持公众对政府的信任，并促使政府在更全面、客观地掌握信息的基础上及时调整决策，以最大限度上保证决策的民主性与科学性。[33]
当然，公共卫生规制中的行政公开原则必须通过具体的制度安排方能得到真正的落实，其中，信息公开制度、告知制度、陈述与申辩制度、听证制度、问责制度等都是落实这一原则的有效制度。《传染病防治法》第9条、第10条的规定便体现了传染病防治中的公众参与；[34]同时，该法在第三章专章规定了疫情报告、通报和公布制度，在第八章中规定了相应的责任追究机制；《突发公共卫生事件应急条例》也在第三章专章规定了报告与信息发布制度，在第五章中规定了相应的责任机制。这些规定都是行政公开原则在公共卫生立法中的具体体现。
公共卫生规制中的开放与参与在下述情形下尤显重要：当公共卫生干预缺乏充分的科学依据，不得不在信息与知识欠缺的情况下急促作出干预决策时，决策机关往往面临一种两难境地：若行动不果断，可能导致灾难性后果；若行动实际上不必要或过度，又将被视为小题大做或滥用职权；此时，开放与参与的公开原则是唯一的指引和保证，公共卫生机构应当据此原则向公众阐明采取规制措施的所有理由，并随事态发展随时向社会公开新证据及调整决策的理由，以获得社会公众的理解与支持。
2.比例原则
作为行政法上的“帝王条款”，[35]比例原则要求行政机关在行使裁量权时，应在其追求的目的和所采取的手段与由此对相对人权益所造成损害之间进行适当的平衡，以保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的过度行为。正如德国行政法学者哈特穆特?毛雷尔所言：“目的和手段之间的关系必须具有客观对称性。禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”[36]通说认为比例原则包括三个子原则，即妥当性原则、必要性原则以及法益相称性原则。妥当性原则（又称适当性原则）是指行政主体所采取的手段能够实现某项行政目的，即手段与目的之间不能“南辕北辙”；必要性原则（又称最小侵害原则）是指行政权力的行使对相对人权益的影响不得超越实现行政目的的必要程度，即德谚所云“勿以炮击鸟”；法益相称性原则（又称衡量性原则或狭义比例原则）是指在所有可以达到某一行政目的的手段中，如果采取对相对人造成最小损害的手段，其所造成的损害仍然超过该行政目的所追求的公益时，则该行政目的就不值得追求，应该放弃，即勿“杀鸡取卵”。[37]其中妥当性原则与必要性原则都注重结果的考量与手段的选择，而对目的本身妥当与否并不关心。而法益相称性原则则注重对“目的”本身的考量，该原则通过对手段负面作用大小的判断，来衡量目的的正当性，因而是比例原则的精髓。[38]《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”这是比例原则在我国紧急状态（含突发公共卫生事件）立法中的具体规定（尽管这一规定还有些简单、粗糙）。
但是，这一重要原则却未能全面、彻底地体现在各层级的公共卫生立法中，这有待于今后公共卫生立法的健全与完善。
邱仁宗先生提出的解决公共卫生中公共利益与个人权益冲突的五个伦理学上的辩护条件，即有效性、相称性、必要性、侵犯最小、透明性，[39]实际上前四个辩护条件体现的就是实质法治中的比例原则精神，后一个辩护条件则是实质法治中的行政公开原则的当然要求。由此，也更能说明，实质法治体现的是法律精神与价值权衡这一伦理诉求。
3.正当程序原则
所谓正当程序原则是指通过某种正当的程序（即程序正义）从而达到或实现实质正义的原则。正当程序原则源自英国的自然正义原则，自然正义原则包括两个最基本的要素：其一，是任何人不能做自己案件的法官，即反对偏见原则。违反这一要求会导致行政决定的无效或者被撤销。其二，是在做出对相对人不利处分之前，应该给相对人一个公平的听取其意见的机会，由此衍生出了告知、说明理由、陈述与申辩、听证等程序性制度。[40]
美国在英国的自然正义原则基础上发展出了法律正当程序（即美国宪法第五修正案和第十四修正案的规定），即非经法律正当程序，任何人的生命、自由与财产不受剥夺。[41]美国的正当程序包括实质性的正当程序与程序性的正当程序。[42]实质性的正当程序是指政府在侵入个人权益时要基于一个合理的理由，要符合公平与正义的标准。实质性的正当程序主要包括以下内容：（1）适用的规则不得不当地模糊；（2）不得依据非书面的规则进行惩戒；（3）决定应有由实质性论据得出的结论予以支持；（4）重要证人的身份应予以公开；（5）应受控方要求，应举行公开或私下的听证。程序性的正当程序是指行政机关对当事人做出不利决定时应当给当事人提供告知、说明理由、陈述与申辩、听证等公平的程序安排。具体包括：（1）告知适用规则；（2）送达书面通知，说明提出的具体指控；（3）及时送达通知并给予足够时间以准备辩护；（4）举行公正的听证；
（5）告知上诉权。[43]
时至今日，正当法律程序除最初要求的回避、告知、说明理由、听取申辩等基本内容外，公开、透明、公众参与等行政民主化要求在正当法律程序中所处的地位越来越重要。如，美国于1967年制定的《信息自由法》（规定除该法列举的九项情况外，全部政府文件必须公开，任何人有权要求得到政府文件，行政机关不得拒绝）以及于1976年制定的《阳光下的政府法》（规定合议制机关的会议必须公开），均被归入1946年制定的《行政程序法》，作为正当法律程序的组成部分。[44]从某种意义上说，正当程序原则与行政公开原则相互包含、相辅相成。“正当程序要求政府权力的运行过程和行使方式公开、透明，在任何时候接受民众的检视和异议，要求政府对公民权利的剥夺遵循既定的程序和有充足的理由。”[45]
在公共卫生规制中，正当程序原则应当贯穿行政决策与行政执法全过程。正如20世纪80年代的英国法官狄普罗克（Diplock）对正当程序原则的经典性表述，“程序公平是一个覆盖整个行政过程的一般原则，也是法院对行政行为予以审查的基本原则”。[46]当行政机关欲对个人作出施加负担的决定与行为时（如对特定传染病病人或精神病病人实施强制治疗），正当程序原则尤显重要。因为，公开、透明、告知、说明理由、听取申辩的正当程序是防止公权力滥用、确保个人合法权益的重要保障。
四、结语
当前，重大传染病疫情时有发生，食品安全隐患众多，职业中毒事件层出不穷，慢性非传染性疾病呈蔓延趋势，如控制不力，必将严重威胁人民的生命健康安全并导致社会不稳定。因此，对公共卫生事件的应对与处理已经成为考验各级政府执政能力的重要指标。但政府如何进行公共卫生规制，如何防范卫生行政权的滥用，如何权衡公共利益与个人权益并进行取舍，本文的研究表明，破解这一难题的首要任务在于：探析并建构公共卫生规制的基本伦理原则与法律原则。
公共卫生规制的首要目标是追求最大程度的公众生理与精神健康，并实现社会正义。[47]也就是说，公共卫生规制要实现的是“最大多数人的最大（健康）幸福”这一功利主义的伦理诉求，这就必然涉及对个人权益的限制。但这种限制并不意味着其自身不受任何制约，相反，在承认和尊重公民权利的基础上，政府对公共卫生的规制必须要遵循相应的伦理原则与法律原则，以达致公共利益最大化与对个人权益限制（或侵害）最小化的平衡，从而切实保障每一个公民和社会公众的“健康权益”。
本文载《行政法论丛》2014年第2期。
【注释】 苏玉菊：清华大学法学院卫生法学博士研究生，海南医学院人文社会科学部法学副教授。王晨光：清华大学法学院教授、博士生导师。基金项目1:2011年国家社科基金重大项目：《现代医疗技术中的生命伦理及其法律问题研究》（项目编号：11＆D177）；基金项目2:2013年海南省哲学社会科学规划课题:《医学生人文素质培养模式研究——基于医学教育的全球标准》（项目编号：HNSK（GJ）13-121）；基金项目3：“清华大学法学院——拜耳卫生法研究基金”立项课题:《公共卫生的伦理与法律规制研究》（项目编号：HLRC2013003）。
[1] 资料摘自“传染病医院的行为是否属于行政强制措施？是否适用《行政强制法》的规定？为什么？”，载 http://zhidao.baidu.com/question/329167317.html, 并经笔者加工整理。
[2]《传染病防治法》第39条第2款规定，对甲类传染病病人，“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”。第3款规定，“医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人，应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施”。《行政强制法》第9条规定的行政强制措施种类有：（1）限制公民人身自由；（2）查封场所、设施或者财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；（5）其他行政强制措施。根据上述规定，该传染病医院具有法律赋予的治疗与控制传染病的权力，是有权作出隔离治疗决定的医疗机构。本案中，张某所患的“广泛抗药性肺结核”属于乙类传染病，该院“根据其病情采取必要的治疗和控制传播措施”，符合法律规定，有权在公安机关的协助下对其采取强制措施。
[3] Lawrence O Gostin, Public Health Law: Power,Duty,Restraint, University of California Press,2nd edition,2008,pp.44-45.
[4] 迈克尔?桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2000年版，第1页。
[5]同上注。桑德尔描述的“共同体主义”追求的是与“善”相关的、基于共同体中共同信奉的价值和要实现的目的之道德价值上形成的正义。
[6] 邱仁宗：“公共卫生伦理学与传染病控制中的伦理问题”，载曾光主编：《中国公共卫生与健康新思维》，人民出版社2006年版，第230-231页。
[7] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第6-11页。
[8] [德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年版，第181页。
[9] [英]约翰?密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2008年版，第11页。
[10] 同上注，第13页。
[11]见前注9，第14页。
[12]见前注9，第1页。
[13] Gostin,Supra note3,p.48.
[14] Gostin, Supra note3，p.50.
[15] Christopher B. Gray （ed.）,Philosophy of Law:An Encyclopedia,II.632,Garland Pub. Co, 1999.转引自郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社2010年版，第9页。
[16] Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others, Vol.1，10，Oxford University Press（1987）; Joel Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Seif, Vol.3,374, Oxford University Press （1989）; Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law- Harmless wrongdoing, Vol.4,66,Oxford University Press（1988）.转引自郭春镇，同上注所引书，第12页。
[17] Joel Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self,Vol.3,12，Oxford University Press（1989）.转引自郭春镇，见前注15，第12页。
[18] Joel Feinberg, Leagal Paternalism, Chap.5 in Rights, Justice, and the Bounds of Liberty: Essays in Social Philosophy,11O -29. Princeton University Press（1980）.转引自郭春镇，见前注15，第12页。
[19] Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self, 3，99，Oxford University Press（1989）.转引自郭春镇，见前注15，第12页。
[20]例如，在医疗领域，传统意义上的医事法的理论基础是“父爱主义”，医生以慈父面目出现，替患者做主。而当代个人权利的彰显，尤其是“知情同意”和“自主决定”制度的建立，改变了这种传统理论，将患者置于主导地位。但是在公共卫生领域，由于代表公共卫生权益的主体不是单个的患者，而是一定的社会组织和公权力机构，因此基于公众授权基础上的社会组织和公权力机构，仍然以“父爱主义”为理论根据，行使公共卫生领域中的管理权。
[21]Gostin, Supra note3, p.51.
[22]Richard H. Thaler and Cass R. Sunstein,Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness,Yale University Press,2008,New Haven,p.5.
[23]高鸿钧教授认为，所谓形式法治强调的是法律的形式合理性，我们通常所说的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”讲的就是形式法治。所谓实质法治则追问法律的实质合法性，追问法律背后的道义原则。实质法治仍然蕴涵在形式法治内部，只是试图通过输人某种新的精神或价值，纠正形式法治的固有缺陷。余凌云教授认为，形式法治与实质法治互为表里，很难截然分开，更不能彼此独立。就公共秩序而言，形式法治是基础，实质法治是例外；就公平正义而言，实质法治是对形式法治的延展、校正与补充。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第71页。何海波教授认为中国形式法治的基本信条可以概括为三条原则，即有法可依、职权法定；有法必依、唯法是从；违法必究、依法解决。参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第21页。何海波教授认为，实质法治反对只问出身、不问品质的法条之治，主张具有内在正当性的规则之治。它把法律看成一个可争辩的规范命题，强调不同主体可以运用多种论据和方法参与论辩，而法律共同体的共识是对命题可接受性的最终检验。相应地司法判决在维护形式理想的同时应当关怀实质正义，司法过程在坚持自主性的同时应当容纳民主性（何海波教授侧重讨论的是司法审判中的实质法治）。参见陈燕：“形式法治与实质法治研讨会实录”，载姜明安主编：《行政法论丛》（第13卷），法律出版社2010年版，第592-593页。
[24] Brian Z Tamanaha,“A Concise Guide to the Rule of Law”,from Gianluigi Palombella and Neil Walker,Relocating the Rule of Law,Hart Publishing Ltd..Oxford,2009,pp.3-4.
[25]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第64-65页。
[26]余凌云，见前注23，第72页。
[27]参见郭春镇，见前注15，第167页。
[28] Tamanaha,Supra note 24,p.4.
[29]姜明安，见前注25，第74-75页。
[30]《渥太华宪章》指出：公共卫生是在政府的领导下，在社会水平上，保护人民远离疾病和促进入民健康的所有活动；健康促进是促使人们提高、维护和改善他们自身健康的过程，健康促进是一个综合的社会政治过程，它不仅包含了加强个人素质和能力的行动，还包括改变社会、自然环境以及经济条件，从而减少它们对大众及个人健康的不良影响。《渥太华宪章》还提出了健康促进的五点策略：（1）制定健康的公共政策；（2）创造支持性环境；（3）强化社区性行动；（4）发展个人技能；（5）调整卫生服务方向。
[31]参见段小贝、陈少贤主编：《公共卫生应急处置与案例评析》，人民卫生出版社2010版，第3页。
[32]徐亚文：《程序正义论》，山东大学出版社2004年版，第190页。
[33] Gostin, Supra note3，p.72.
[34]《传染病防治法》第9条规定：“国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作。各级人民政府应当完善有关制度，方便单位和个人参与防治传染病的宣传教育、疫情报告、志愿服务和捐赠活动。居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动，第10条规定：“国家开展预防传染病的健康教育。新闻媒体应当无偿开展传染病防治和公共卫生教育的公益宣传……”
[35]参见陈新民：《行政法总论》，三民书局1995年版，第62页。
[36][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106页。
[37]参见姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第88页；余凌云，见前注23，第80页。
[38]郭春镇，见前注15，第172页。
[39]邱仁宗，见前注6，第233-234页。
[40]参见[英]沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第787页。
[41]美国宪法1791年第五修正案规定：“非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告……受同一犯罪处罚的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有公正补偿，不得征为公用。”1866年第十四修正案规定：“……各州不得制定或施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得未经正当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护。”转引自肖蔚云等编：《宪法学参考资料》（下册），北京大学出版社2003年版，第1009-1011页。
[42]余凌云，见前注23，第101-102页。
[43]William D. Valente,Law in the Schools,Publishing Company,1987,second edition, p.305-306.转引自湛中乐：“刘燕文诉北京大学案——兼论我国高等教育制度之完善”，载北京大学法学院编：《北大评案法律思维》，北京大学出版社2010年版，第169页。
[44]参见姜明安：“正当法律程序：扼制腐败的屏障”，载《中国法学》2008年第3期；又见徐亚文，见前注32，第87页。
[45]徐亚文，见前注32，第93页。
[46] Council for Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service[1983] AC374.转引自徐亚文，见前注32，第35页。
[47]Gostin.Supra note3,p.xxii.