刑事审判参考 ｜女生宿舍猥亵是否认定“在公共场所当众”
李长明，北京资深律师，专注刑事辩护35年。
指导案例第1437号
秦磊强奸、猥亵儿童案——性侵未成年人犯罪案件中证据的采信以及相关量刑情节的认定撰稿：最高人民法院审监庭 邢海莹审编：最高人民法院刑二庭 于同志来源：《刑事审判参考》第129辑
一、基本案情
被告人秦磊，男，满族，1969年×月×日出生，捕前系河北省行唐县某某小学教师。2012年11月2日被逮捕。
河北省石家庄市人民检察院指控被告人秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪，向石家庄市中级人民法院提起公诉。
被告人秦磊否认犯罪。其辩护人提出，秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的事实不清、证据不足；证人证言均是传来证据，证据链不完整；应当依法宣告秦磊无罪。
石家庄市中级人民法院于2013年9月23日作出（2013）石少刑初字第00011号刑事附带民事判决，认定被告人秦磊犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。在法定期限内没有上诉、抗诉。石家庄市中级人民法院依法报请河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院于2013年12月24日作出（2013）冀刑四复字第61号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
石家庄市中级人民法院经重新审理查明，2011年夏天至2012年10月期间，被告人秦磊在河北省行唐县某某小学办公室、澡堂、学生宿舍及其家中多次将其学生柴某某、李某某强奸、猥亵，将其学生严某某、靳某某、袁某某、刘某某、刘某佳猥亵。
石家庄市中级人民法院认为，被告人秦磊利用教学便利条件，长期多次对幼女学生柴某某、李某某实施奸淫，情节恶劣，其行为已构成强奸罪；长期多次对幼女学生柴某某、李某某、严某某、靳某某、刘某某实施猥亵行为，对袁某某、刘某佳各实施一次猥亵行为，其行为已构成猥亵儿童罪。应依法数罪并罚。依法判决如下：秦磊犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，被告人秦磊提出上诉。
河北省高级人民法院认为，被告人秦磊对不满十四周岁的幼女实施奸淫、猥亵行为，已分别构成强奸罪、猥亵儿童罪，应当数罪并罚，并应根据其犯罪的事实、性质、情节等，依法在法定量刑幅度内从重处罚。原判决认定事实正确，诉讼程序合法，但对强奸罪部分量刑不当。以秦磊犯强奸罪改判有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，与其犯猥亵儿童罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
裁判发生法律效力后，河北省人民检察院认为生效裁判确有错误，提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
最高人民检察院抗诉认为，原审被告人秦磊利用其教师身份，对两名不满十二周岁的幼女学生多次实施强奸，属于“奸淫幼女情节恶劣”，依据刑法第二百三十六条第三款第（一）项之规定，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；秦磊在集体宿舍内利用夜间查寝之机猥亵儿童，其行为属于“在公共场所当众”猥亵儿童，依据刑法第二百三十七条第二款之规定，应当判处五年以上有期徒刑。二审判决适用法律错误，量刑不当，应予纠正。为支持其抗诉意见，该院提交三份新证据以补强原有证据：（1）被害人柴某某于2012年10月31日在行唐县人民检察院所做的陈述；（2）涉案学校女生集体宿舍内部陈设的照片，证实该宿舍内有上下两层大通铺共二十个床位；（3）涉案学校班级西边教室、洗澡堂现场布局及设施的照片，证实秦磊强奸柴某某、李某某的犯罪地点。
最高人民法院经再审查明，2011年夏天至2012年10月，原审被告人秦磊在河北省行唐县某某小学担任被害人柴某某、李某某、严某某、靳某某、袁某某、刘某某、刘某佳的年级班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝、带学生看病等机会，分别在学校办公室、教室、洗澡堂、集体宿舍等地多次将柴某某、李某某强奸、猥亵，并将柴某某带回其家中强奸；多次猥亵靳某某、严某某、刘某某，猥亵袁某某、刘某佳各一次。
最高人民法院认为，原审被告人秦磊对不满十四周岁的幼女实施奸淫、猥亵，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪，应依法数罪并罚；其利用教师身份和便利，多次奸淫两名不满十二周岁的幼女学生，属于奸淫幼女情节恶劣，应依法从重处罚；其利用教师身份和便利，猥亵多名不满十二周岁的幼女学生，并多次在公共场所当众猥亵儿童，应依法从重处罚。秦磊的犯罪行为不仅给各被害人的身心健康造成了极大的伤害，而且引发多名女学生产生心理恐慌，继而出现逃学辍学情形，危害后果严重；其身为人民教师却违背师德，对多名幼女学生实施强奸、猥亵行为，严重挑战社会伦理道德底线，影响极其恶劣；其利用被害人年幼无知以及对其教师身份的忌惮心理，在长达一年多时间里持续实施强奸、猥亵行为，社会危害性极大，应依法从严惩处。原判认定秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判未认定秦磊奸淫幼女系多次且属于情节恶劣，猥亵儿童具有在公共场所当众猥亵的情节，导致适用法律错误，量刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（一）项、第二百三十七条第二款、第三款、第五十七条第一款、第六十九条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（三）项、第三百八十四条第二款（注：此处引用的是2012年刑事诉讼法解释，对应2021年刑事诉讼法解释第四百七十二条第（三）项、第四百六十六条第二款）之规定，判决如下：
一、维持河北省高级人民法院（2015）冀刑四终字第2号刑事判决中对原审被告人秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的定罪部分；
二、撤销河北省高级人民法院（2015）冀刑四终字第2号刑事判决中对原审被告人秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的量刑和数罪并罚决定执行的刑罚部分；
三、原审被告人秦磊犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、基本问题
（一）本案证据是否达到确实、充分的证明标准？
（二）被告人利用其教师身份多次奸淫不满十二周岁的幼女，是否属于“奸淫幼女情节恶劣”？
（三）被告人在集体宿舍实施猥亵儿童的行为，是否应当认定为“在公共场所当众”猥亵？
三、裁判理由
（一）原审被告人零口供案件证据的审查判断运用
犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是刑事诉讼证据之一，作为直接证据对准确认定犯罪具有重要作用。对于大多数案件而言，犯罪嫌疑人、被告人能够做到如实供述犯罪事实，也有案件的被告人则自始至终不供述犯罪，比如“世纪大盗”张子强案、宁夏“2014.03.02”赵勤山案等等，但是因其他证据能够相互印证，认定被告人犯罪的证据达到确实、充分的证明标准，上述被告人不仅被定罪，而且被处以极刑。这符合刑事诉讼法有关“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定。
审理零口供案件，更应注重其他证据的审查判断，尤其是对“先天不足”、取证本来就困难的案件更是如此，比如“一对一”的受贿、强奸、奸淫幼女、猥亵妇女儿童等案件。
刑事诉讼法规定了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的办案原则。“重证据”是指要重视一切证据的收集、认定，特别是口供以外的客观证据。“不轻信口供”是指不能不经核实，不经与其他证据相互印证，就轻易相信口供。口供是刑事诉讼中的重要证据，对于认定案件事实有着重要的意义。但由于犯罪嫌疑人、被告人是可能被追究刑事责任的人，在供述时往往会考虑对自己是否有利，口供中就有可能掺杂虚假成分，甚至完全是虚假的；同时，口供具有不确定性，随时可能发生变化。如果办案机关轻信甚至依赖口供，不重视其他证据的收集，很可能造成犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，就无证定案的局面，不利于打击犯罪和提高办案质量。而且依赖口供，也容易导致侦查机关为获取口供不择手段，采取刑讯逼供等非法方法，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，作为这一原则的具体化，刑事诉讼法还规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，也就是说，一方面不能仅凭口供定罪，另一方面即使被告人不供述，但经法庭审理查证属实的其他证据确实、充分，可以证明被告人有罪的，也可以对被告人定罪、判刑。
回到本案，作为一起较为典型的发生在校园里的性侵害未成年人犯罪案件，案件的性质、以及犯罪对象的特殊性使得证据的收集存在一定的困难。就性侵案件而言，“一对一”是其作案的常态，隐蔽性是作案的特征；就犯罪对象而言，本案七名被害人均为不满十二周岁的女童，是原审被告人秦磊的学生，一方面，年龄和阅历使她们缺乏自身保护意识，对性侵害行为不具有必然的认知和辨识能力，更不具备保存和收集证据的意识和能力；另一方面，出于对秦磊教师身份的敬畏和忌惮，在遭受犯罪侵害时不敢反抗，也不敢揭发而是长期忍辱和迁就，致案发时已时过境迁，使侦查机关错失提取证据的良机，造成本案没有能够锁定系秦磊作案的痕迹、物证等客观证据，给案件的认定带来一定的困难。秦磊更是心存侥幸，百般辩解，不供认犯罪。在无目击证人、无客观性证据指向秦磊作案的情况下，最高人民法院重点审查被害人陈述和证人证言，逐一审查各被害人的陈述及证人证言是否客观真实，是否存在无法排除的矛盾和合理怀疑，在此基础上结合其他证据的审查，综合认定犯罪事实。具体如下：
首先，本案案发正常，侦破过程自然。本案案发的起因是学生李某因听被害人柴某某向其诉说被班主任老师秦磊性侵害的事后感到害怕，先告诉自己母亲柴某红，继而在柴某红陪同下向校方负责人宇某某反映，并叫来被害人柴某某进行了核实。柴某某母亲王某某在询问女儿后，便于第二天带柴某某到公安局报案。侦查人员在侦查中陆续发现另外六名被害人并逐个进行了核实。案件因此告破。
其次，七名被害人均指证原审被告人秦磊。从柴某某、李某某两名被害人所作被秦磊用性器官接触进行奸淫、七名被害人所做被秦磊亲嘴搂抱、抠摸阴部进行猥亵的陈述来看，内容完整连贯、语言表达自然、意思描述清晰，对被侵害的具体时间、地点、行为和当时心理反应、事后处置态度的描述均符合其年龄阶段的认知特征和表述方式，亦不存在无法排除的矛盾和不合常理的解释，具有客观性和合理性。
第三，本案不存在诬告原审被告人秦磊的动机和目的。证实秦磊性侵害各被害人的证人证言虽来源于各被害人，均属于传来证据，但各被害人均系秦磊的学生，经调查未发现被害人及其家长与作为班主任的秦磊之间存在矛盾和纠纷，且被害人捏造性侵害事实而自毁清白和名誉的做法亦有悖于常理。排除本案存在多名被害人诬告陷害秦磊的动机和可能性，可以认定被害人陈述及证人证言客观真实。而且本案被害人均为未满十二周岁的四年级女学生，应已具备保护身体私密部位不轻易暴露、不被他人非正常接触的辨识能力。出于对班主任老师的敬畏以及对男女之间身体接触行为的好奇、恐惧和羞耻心，几名被害人曾在私底下相互询问和议论秦磊接触她们身体的行为，被害人对性侵害行为的描述无中生有和夸大其词也不符合此年龄女童的心理年龄特征。
第四，行唐县人民医院门诊诊断证明柴某某和李某某的处女膜破裂，间接印证被害人关于被性侵害事实的陈述属实。该诊断证明虽不能直接指证系秦磊作案，但是二被害人均系小学四年级学生，案发时只有十岁，没有性行为的经历，也无证据证明曾遭他人性侵，二被害人明确指证系秦磊作案，可以排除他人作案的可能。
第五，指认笔录对现场环境的记载能够印证柴某某关于秦磊采用站姿奸淫自己的细节描述。经现场查看，柴某某指认的被秦磊奸淫的教室中确有高约十几公分的讲台，洗澡堂洗浴间确有高度约二十多公分的门槛台阶。讲台、门槛台阶的位置和高度（接近秦磊与柴某某之间的身高差）与柴某某的陈述吻合，能够印证柴某某陈述中“秦磊让其站在讲台上、门槛高台上进行性器官接触”这一事实情节。对于一个生长于农村，就读县城寄宿学校，没有性行为经历，也几乎接触不到性行为信息的十岁小学生而言，如果不是亲身经历是不可能对犯罪现场、对性侵细节作出如此详细的描述。
第六，原审被告人秦磊的无罪供述及辩解与其他相关证据之间存在诸多矛盾和不合常理之处。比如：秦磊称在其家卧室床单上提取的血迹系柴某某流的鼻血，而柴某某陈述当晚没有受伤也没有流过鼻血，经鉴定，该可疑血迹亦不是柴某某所留；除去师生这层关系以外，秦磊称其中几名被害人主动认其为干爹，而几名被害人及其家长均证明秦磊要认孩子做干女儿，她们均不同意；秦磊始终否认将被害人单独叫出教室，而多名被害人及同班学生均证明秦磊经常在晚自习时将几名被害人从教室单独叫出。经审查认为，秦磊的无罪供述及辩解与被害人陈述、证人证言及鉴定意见存在诸多矛盾，不能作为定案的根据。
综上，最高人民法院认为，虽然原审被告人秦磊始终否认强奸、猥亵儿童的犯罪事实，但多名被害人陈述和证人证言及其他相关证据能够相互印证，认定秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的犯罪事实，证据确实、充分。
（二）原审被告人秦磊利用教师身份多次奸淫不满十二周岁的幼女，属于“奸淫幼女情节恶劣”
我国《刑法》规定了“奸淫幼女情节恶劣的”属于法定刑升格量刑情节，但是并未具体规定“情节恶劣”的情形。为了突出刑事司法领域贯彻对未成年被害人进行特殊、优先保护的原则，体现“最高限度保护”“最低限度容忍”的指导思想，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》），强调依法严惩性侵害犯罪、加大对未成年被害人的保护力度。《性侵意见》第二十五条从犯罪主体、犯罪地点、犯罪手段、犯罪对象、犯罪后果、行为人的一贯表现等七个方面，对奸淫幼女、猥亵儿童从重更要依法从严惩处的情节做了具体规定：(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；(5)猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。司法实践中，如果同时具有上述所列某几项情形的，可以认定为“奸淫幼女情节恶劣”的情形，依法应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一幅度内量刑。
本案中，原审被告人秦磊身为人民教师，属于对未成年人负有特殊职责的人员，却违背师德，利用其担任被害人班主任的身份和便利，对被害人实施强奸，严重挑战社会伦理道德底线，严重玷污了人民教师教书育人职业道德的纯洁性，影响极其恶劣；本案两名被害人均是不满十二周岁的幼女学生，秦磊利用被害人心智发育尚不成熟、对性侵害行为的辨识能力和自我保护意识较弱的特点，以及对其教师身份的忌惮心理，在长达一年多时间里多次实施奸淫，不仅给被害人的身心健康造成了极大的伤害，而且引发多名女生产生心理恐慌，继而出现逃学辍学情形，社会危害性极大。综上，原审被告人秦磊利用其教师身份多次对不满十二周岁的女学生实施奸淫，就同时具备《性侵意见》第二十五条第（1）项、第（4）项、第（5）项规定的情形，综合判断可以认定为“奸淫幼女情节恶劣”。
（三）原审被告人秦磊利用夜间查寝的机会在有十余名女生居住的集体宿舍实施猥亵儿童的行为，属于“在公共场所当众”猥亵
《刑法》第二百三十七条第三款规定“在公共场所当众”猥亵的，属于法定刑升格量刑情节。准确认定是否属于在公共场所当众猥亵，首先要准确理解“公共场所”和“当众”猥亵的含义。
仅从文义理解，“公共场所”一般是指供社会上多数人从事工作、购物、学习、娱乐、体育、社交、参观、旅游和部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。这一解释突出了公共场所系相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用的功能特征。从对“公共场所”的最狭义理解来看，一般应强调该场所“供非固定人员进出、使用”的功能特征，以体现公共场所的涉众性。在实践中，能否将学校教室和集体宿舍认定为公共场所争议较大。我们认为，教室是供学生学习的专门场所，一定时期内使用教室的学生范围相对固定，仅从狭义解释的角度考察，似与一般意义上的公共场所有所不同，但学校教室并非私人场所，而且是供多数学生使用，具有相对的“涉众性”。考虑到这一点，将“教室”解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义，也符合公众的理解和认知，属于合理的扩大解释。本案所涉学校女生集体宿舍能同时容纳二十人就寝，是供多名学生共同使用的场所，并非私人场所，具有相对的“涉众性”，属于特定公共场所。
关于“当众”猥亵的理解。一种观点认为，“当众”猥亵，应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；还有一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于行为人的客观行为，都属于对“当众”的狭隘文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。就性侵害行为而言，刑法对在公共场所当众实施强奸、猥亵行为配置更严厉的刑罚，主要是因为，性活动具有高度的私密性，而当众对被害人实施强奸、猥亵，既侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更重要的是，此种情形对被害人身心造成的伤害更严重，社会影响更恶劣，需要配置与其严重性相适应的更重的法定刑。《性侵意见》第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。也就是说，《性侵意见》基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释，即“当众”并不要求在场人员实际看到。同时，《性侵意见》也强调，认定为“当众”实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内，也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。本案所涉女生集体宿舍内床铺相互连接，多名学生毗邻而卧，原审被告人秦磊在宿舍熄灯学生就寝后以查寝为名进入宿舍，不顾多名学生在场的情况下对被害人实施猥亵行为，虽然因被害人存在畏惧心理不敢反抗而未被其他同寝学生发现，但其行为仍处于随时可能被发现和被感知的状态。因此，原审被告人秦磊在集体宿舍实施猥亵的行为符合该条规定的情形，应当认定为“在公共场所当众”猥亵儿童。
综上，根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，最高人民法院依法对被告人秦磊以强奸罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；以猥亵儿童罪判处有期徒刑十年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。