田笑：网络欺凌、性侵害未成年人行为的刑法规制
田 笑 北京市尚权律师事务所律师
共青团中央维护青少年权益部、中国互联网络信息中心（CNNIC）联合发布的《2019年全国未成年人互联网使用情况研究报告》（以下简称《报告》）显示，未成年网民中对网络权益维护或举报具有一定认知的比例为75.3%，过去半年内未遭遇过各类网络安全事件的比例为66.0%。近年来，网络欺凌、性侵害未成年人等事件不断涌现，对网络素养教育、网络内容监管、互联网行业自律、司法保护等也提出更高的要求。本文主要探讨刑法对网络欺凌、性侵害未成年人行为的规制。
一、网络欺凌、性侵害未成年人行为的刑法规制
（一）网络欺凌
与传统欺凌相比，网络欺凌最显著的区别在于欺凌的媒介，即互联网。目前，学界对于“网络欺凌(Cyber-bullying)”一词的定义尚未达成共识。有学者从技术角度出发，认为网络欺凌是指个人或群体故意将网络作为一种媒介技术，通过对特定的人或群体间接攻击，有意地、反复地对他人造成伤害或不适。另有学者从网络欺凌的暴力性出发，将网络欺凌界定为基于网络的，具有恶意、羞辱性、攻击性和煽动性的侵权和暴力行为。互联网传播手段的多样性、隐蔽性使得网络欺凌对于未成年人的危害更加不可控。实践中，网络欺凌主要表现为言语谩骂、人肉搜索等方式，轻则侵犯他人的名誉权、隐私权等，重则涉嫌刑事犯罪。
研究结果显示，在没有其他因素的干扰下，媒介信息接触（暴力、色情和玩网络游戏)对网络欺凌（包括欺凌与被欺凌）具有正向影响。值得注意的是，《报告》显示，小学生、初中生、高中生互联网普及率分别达到89.4%、97.6%、97.6%，未成年网民中上网玩游戏的比例为61.0%，看短视频的比例为46.2%。虽然目前部分网站已经通过相关技术对上传的视频进行审核，但一些处于灰色地带的低俗和不良内容缺乏清晰判断边界。随着互联网对于低龄群体的渗透能力持续增强，针对未成年人的“网络欺凌”成为越来越严重的社会问题。
1、寻衅滋事罪
《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）第五条规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种行为方式：一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。前者立足于信息网络的工具属性；后者立足于信息网络的公共属性。如果行为人通过网络空间针对未成年人实施前述行为，达到一定情节标准，则涉嫌构成寻衅滋事罪。
该司法解释将“网络空间”解释为《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项规定的“公共场所”，据此，起哄闹事行为的发生地不再局限于实体的、现实的公共场所。有观点认为，这种解释既符合现实的需要，又不会扩大打击面；另有观点认为，这种解释是以扩张解释之名，行类推解释之实，违反了罪刑法定原则。对网络起哄闹事应该从立法层面进行规制，而非司法解释。
笔者认为，将公共场所延伸至网络空间并无不当，关键是要回归对法益侵害的判断，刑法规制的是“造成公共秩序严重混乱的”行为。虽然《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定了“造成公共场所秩序严重混乱”的判断因素，但《网络诽谤司法解释》并未明确“造成公共秩序严重混乱”的判断标准，也未明确“公共秩序”是否仅限于“现实公共秩序”，抑或是包括“网络空间秩序”。为了避免寻衅滋事罪进一步沦为网络空间的“口袋罪”，借鉴人民法院案例选中对“秦火火案”的评析，行为人在信息网络上散布虚假信息，若没有造成现实社会生活秩序严重混乱，不能仅以造成网络秩序严重混乱为由，或者仅仅依据虚假信息被转发次数、被浏览次数就认定为造成了公共秩序严重混乱，从而以寻衅滋事罪定罪处罚。造成公共秩序严重混乱应解释为造成了现实社会生活秩序的严重混乱，尽管这种危害后果不一定发生在某一车站、码头、机场、商场等场所，但行为人所造成的现实的危害后果，在程度上应达到严重混乱的程度。
2、侮辱罪、诽谤罪
《刑法》第二百四十六条条第一款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
在网络公共空间对未成年人进行辱骂，可能表现为“多对一”“多对多”式地群体辱骂行为。如果达到“情节严重”的标准，则可能涉嫌构成侮辱罪，“情节严重”可以综合侮辱手段、行为次数、现实性危害结果等因素予以考量。如果侵犯了社会秩序法益，则可能涉嫌构成前述寻衅滋事罪。
就诽谤罪而言，《网络诽谤司法解释》第一条规定：“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”都可以认定为“捏造事实诽谤他人”，同时规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。《网络诽谤司法解释》第二条及第三条对网络诽谤中“情节严重”“严重危害社会秩序和国家利益”的情形作出了具体规定。
该司法解释将“捏造事实诽谤他人”的范围延伸至网络空间，具体包括“捏造并散布”“篡改并散布”“明知捏造的事实而散布”三种行为方式。对于前两种行为方式，理论和实务中不存在争议。问题是，第三种行为方式纳入刑法规制是否具有正当性。刑法理论通说认为，传统的诽谤罪要求捏造事实行为与散布事实行为二者紧密联系缺一不可。有学者认为，行为人并不存在“捏造事实”的过程，司法解释将其规定为诽谤罪有越俎代庖之嫌，只有青少年网络欺凌行为人“捏造”了事实并且“传播”于网络空间，从而恶意伤害他人的行为模式才应该纳入诽谤罪的规制范围。最高人民法院刑三庭课题组在《利用网络实施的诽谤犯罪研究》中指出，不能孤立地看待捏造者与散布者的行为，并简单地以捏造而未散布或者仅散布而未捏造为由否定诽谤的成立。无论是捏造并散布虚假事实，还是捏造虚假事实后由他人散布，或者明知是他人捏造的事实而散布，均会对他人的名誉权造成损害，均符合网络诽谤犯罪的行为特征。笔者比较同意后者的观点，从法益侵害角度出发，行为人利用互联网平台单纯恶意转发、散布他人捏造的虚假事实的，依然可能涉嫌构成诽谤罪。
根据《刑法》第二百四十六条第三款之规定，通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。基于网络犯罪行为的隐蔽性、空间的虚拟性，举证难度相对困难，侮辱罪、诽谤罪作为自诉案件，该款规定一定程度上减轻了自诉人的举证负担。
3、侵犯公民个人信息罪
《刑法》第二百五十三条之一规定：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定:“向特定人提供公民个人信息,以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’。” 后者实质上是“一对多”式地向社会不特定多数人提供公民个人信息。
因此，对于频发的“人肉搜索”案件，行为人未经未成年人同意，将其姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等个人信息公布于众，如果达到“情节严重”的标准，则涉嫌构成侵犯公民个人信息罪。
（二）性侵害行为
从去年“新城控股董事长王某涉嫌猥亵女童案”到今年“某上市公司高管鲍某某涉嫌性侵‘养女’案”，以及引发广泛关注的韩国“N号房”事件，性侵害未成年人犯罪屡禁不止。真实世界里的刺激源虽然真实，但却永远不可能像虚拟刺激源那样花样翻新且唾手可得。而事实上，虚拟刺激源的背后，是真实世界里正在发生的令人发指的行径。
中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会共同发布的《“女童保护”2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》显示，2019年全年媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）案例301起，受害人数807人，年龄最小的仅为4岁。其中，网友作案21起，包括线上作案和线下作案（网友约见面后实施性侵），利用网络性侵未成年人的案例呈高发严峻态势。
行为人借助虚拟网络下隐蔽性、自由开放性、收集固定证据困难等便利，利用未成年人缺乏认知、辨别、反抗能力以及自我保护意识薄弱、不敢报案等特点，实施非接触型、网恋型、欺骗、诱惑型以及暴力、胁迫型等网络性侵犯罪，可能涉嫌构成强奸罪、猥亵儿童罪等。其中，裸露身体、观看裸体、拍摄裸照、观看色情录像或图片等非身体接触型网络性侵害行为作为一种新形式，同样会使未成年人产生性羞耻心，使得人格尊严和心理健康受到严重侵害，具有严重的社会危害性，基于对侵犯未成年人权利最低限度容忍、最高限度保护的原则，应从严惩处。下述分别为最高人民法院发布的典型案例以及最高人民检察院发布的指导性案例（检例第43号）。
1、被告人王某利用网络强奸被判死刑案
基本案情：2013年4月至2014年8月，被告人王某通过网络聊天、电话联系等方式，或经张某（另案处理，已判刑）、侯某某（未满十四周岁）等人介绍，以暴力、胁迫等强制手段强行与多名未成年被害人发生性关系，或明知多名被害人是不满十四周岁的幼女仍与之发生性关系，先后对14名被害人实施奸淫23次，其中不满十四周岁的幼女11人。
裁判结果：法院经审理认为，被告人王某采用暴力、胁迫手段强行与多名未成年被害人发生性关系，或明知多名被害人是未满十四周岁的幼女仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。王某系累犯，依法应当从重处罚。被告人王某的行为致使被害人的身心受到极大摧残，其犯罪性质和情节极其恶劣，社会危害极大，罪行极其严重，应当予以严惩。依照《中华人民共和国刑法》等相关规定，以强奸罪判处被告人王某死刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院经复核，依法核准被告人死刑。
2、骆某猥亵儿童案
基本案情：2017年1月，被告人骆某使用化名,通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后，骆某仍通过言语恐吓，向其索要裸照。在被害人拒绝并在QQ好友中将其删除后，骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力，再次将小羽加为好友。同时骆某还虚构“李某”的身份，注册另一QQ号并添加小羽为好友。之后，骆某利用“李某”的身份在QQ聊天中对小羽进行威胁恐吓，同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张，通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。
裁判结果：二审法院经审理认为，原审被告人骆某以寻求性刺激为目的，通过网络聊天对不满14周岁的女童进行言语威胁，强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看，已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚。二审法院依法认定原审被告人骆某犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑二年。
二、未成年人网络保护
未成年人网络保护问题需要司法、行业、校园、家庭等多方发挥共治，建立发现、预警、干预机制，严厉打击网络欺凌、性侵害未成年人等违法犯罪行为。
（一）司法保护
1、强制保护制度
侵害未成年人案件强制报告，是指国家机关、法律法规授权行使公权力的各类组织及法律规定的公职人员，密切接触未成年人行业的各类组织及其从业人员，在工作中发现未成年人遭受或者疑似遭受不法侵害以及面临不法侵害危险的，应当立即向公安机关报案或举报。此前，针对未成年人不敢报案、案发后不能及时保存证据等问题，部分地区已经开始试行强制报告制度。2020年5月7日，最高检与国家监委、公安部等9部门会签下发了《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见》，明确规定了报告义务主体、应当报告情形以及追责机制等。
2、从业禁止制度
虽然《刑法》第三十七条以及《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十八条为从业禁止制度提供了法律依据，但对于未成年人密切接触行业，前述规定缺乏针对性、操作性。此前，上海市委政法委等多部门会签并出台了《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》，要求加强对未成年人密切接触行业从业人员的管理，实现对未成年人保护关口的前置，但该意见效力有限，仍需从全国层面进行立法。《中华人民共和国未成年人保护法（修订草案）》（以下简称《保护法草案》）中新增了密切接触未成年人行业的从业禁止性规定，“招聘密切接触未成年人行业的从业人员时，用人单位应当向公安机关查询应聘者是否具有性侵害、虐待、暴力伤害等严重侵害未成年人的违法犯罪记录；查询发现其具有前述行为记录的，不得录用。密切接触未成年人行业的各类组织应当定期对本单位在职人员是否具有性侵害、虐待、暴力伤害等严重侵害未成年人的违法犯罪记录进行核查；查询发现其具有前述行为记录的，禁止其继续从业。”因此，从业禁止制度的建设和完善需要信息登记、报告、查询、公告等制度的配合。
（二）行业保护
作为相对了解网络运营、未成年人网络活动的互联网企业，应发挥其行业自律性。在国家网信办指导下，抖音、快手等于2019年3月试点上线系统“青少年沉迷系统”，腾讯、网易等推出“成长守护平台”“健康系统”等平台系统。在此基础上，监管部门对网络社交软件等互联网平台的定期评估和监管显得尤为重要。《保护法草案》第六十条、六十四条、六十六条对互联网企业作出普适性的规定，要求设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。此外，第五十三条对网络直播提出“特殊监管”的要求，第六十五条对网络游戏提出时间管理、产品分类提示等要求。
（三）校园、家庭保护
《保护法草案》第二章、第三章分别对校园、家庭保护作出规定，并对留守儿童的监护规定了配套制度。其中，第五十八条、八十三条明确要求家庭、学校和政府应重视培养和提高网络素养，所谓“网络素养”，可理解为互联网用户访问、分析、评估和创建在线内容的能力。具体到未成年人网络素养的培养，包括开展网络安全和网络文明教育、降低网络沉迷风险以及提升自我保护意识、信息甄别技能等。
参考文献：
[1] 周书还：“媒介接触风险和网络素养对青少年网络欺凌状况的影响研究”，载《新闻记者》2020年第3期。
[2] 刘宪权，林雨佳：“青少年网络欺凌现象的刑法规制”，载《青少年犯罪问题》2017年第4期。
[3] 桑本谦：“网络色情、技术中立与国家竞争力——快播案背后的政治经济学”，载《法学》2017年第1期。
[4] 腾讯研究院法律研究中心：《数字变革与治理创新——2019年全球互联网法律政策观察》。