浅析朝鲜的伦理化司法
一、“褒孝”——《秋官志》中复仇案件解析
复仇指的是“父母、兄弟等被枉杀或者被侮辱，子弟可以寻杀加害人的行为”。按照儒家思想“父之仇，弗与共戴天”，针对自己的近亲属被人所杀害，如非“义杀”也非“受诛”，则子女可以在告官之后径自将凶手杀害。告官后的杀害行为无罪:“朝士凡报仇雌者书于士杀之，无罪”。如不告官而擅杀仇人者，因为伦理的因素也不会被判处死刑。复仇是基于父祖被人所杀的复仇行为，“复仇是孝”。不为父祖复仇，则被认定为不孝。儒家认为“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也”。对父母尽孝心，则能从孝推及为国尽忠，忠孝一体，达到“其教不肃而成，其政不严而治”的理想社会状态。所以对于复仇案件的处置，体现出了儒家以孝治天下的诉求。朝鲜王朝在认定复仇行为和减轻复仇者刑罚的司法处置上，就明显体现出了“褒孝”的国家伦理追求。
关于复仇，在中国古代律文经历了从肯定到加以限制的过程。日本学者穗积陈重著有《复仇与法律》一书，书中将中国古代的复仇划分为三个时期:从夏、商、西周到春秋战国，此时为公开时代，对复仇不加限制;从秦汉到魏晋，为限制时代，国家对于复仇有明确的限制性规定;从隋唐到近代，为禁止时代，国家禁止私自的复仇行为。此研究在宏观上表明了随着时间的推移对于复仇行为，国家逐渐加以限制的趋势。但实际情形并不是简单若此，瞿同祖先生就有云“到世纪时，复仇已经是国家所不容许的了”⑧。在律文内容上，也不是简单的对复仇行为按照时间模块化进行处置。从律文上看，唐朝对复仇行为明确予以限制，唐律对于复仇行为规定:“诸祖父母父母，为人所殴击，子孙即殴击之，非伤勿论，折伤者减凡斗折伤三等。至死者依常律”⑨。按照唐律，对杀害仇人的行为是要追究刑事责任的，即如果在复仇中出现殴杀仇人致死的情况，则按斗殴杀的常律，也就是“斗殴杀人者绞，以刃及故杀人者斩”⑩的规定加以处罚。元朝于复仇行为则是明确允许的，甚至还规定了在复仇之后要从仇家征收烧理银:“诸人殴死其父，子殴之死者，不坐，仍于杀父者之家，征烧埋银五十两。到明清时期，对于复仇行为国家也并不是一律予以禁止，而仍是沿袭了隋唐限制复仇的做法。《大明律》规定“若祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论”①。从上述律文中可得，明代规定的刑罚反而轻于唐代，所以不能类型化的分析从隋唐到明清，对于复仇的法律规定是由限制到禁止的。钱大群老师认为复仇在中国古代表现出了汉朝和元朝为高峰，中间及之后为低谷的“马鞍形”走向②。反映出了复仇行为与国家司法权二者之间此消彼长关系，提出了复仇具有惩罚犯罪的补充手段和损害国家秩序的两面性。就明代而言，从上述《大明律》与唐律和元朝律文的对比中，可以看出对复仇行为仍然是继承隋唐以来的做法，采取限制性的规定，但受元朝的影响，减轻了唐律中的刑罚。朝鲜王朝移植《大明律》之后，也将复仇的法律规定加以继承，适用《大明律》加以处罚，但在之后的法律实践中又对复仇行为在概念、认定和处置上有所变通，体现出有本土特色的伦理化司法特征。
(一) 纯粹文本——复仇概念认定
对复仇概念，朝鲜王朝遵行的是严格的认定方式。按照儒家文本上的要求，复仇要“凡报仇摊者，书于士杀之”③，即对于复仇行为，需要遵行先告官然后再进行复仇的程序。欠缺告官这一前置程序的私自复仇行为，便是擅杀仇人，国家就会给予加害人一定的处罚。出于纯粹复仇概念的追求，朝鲜王朝在处罚这种行为之时，施以严格的刑罚。特别是在颁布《续大典》之后，对于这类行为处罚的规定甚至还要重于《大明律》。对于此，《秋官志》中的李元成狱案就明显的表现出此种情况:
曾在丁已年，金继汉兄弟亦以复父仇刺杀仇人于曹门之内，其时依大明律子孙擅杀行凶律，杖六十放送。而其后续大典杀狱条有曰:其父被杀成狱，不待究核，杀其仇人者，减死定配。继汉、元成擅杀则一也，而继汉所勘在于续典未颁之前，元成所犯在于续典已颁之后，依续典勘断。而元成则以为首，依本律减死定配，志成则以随从，减一等，徒三年.
按照文中一记载，李元成和金继汉二者相同行为的不同处罚形成了强烈的对比。本案中，李元成在杀父仇人弼顺被官府处罚之前就将弼顺杀死，与先前判例中金继汉的行为内容和性质均相同，都是擅杀仇人的行为。但是金继汉的行为发生在《续大典》颁行之前，应该适用《大明律》的规定，而李元成的行为则是在《续大典》颁行之后，依照“依大典用大明律，而大典续大典有当律者，从二典”⑤的规定，应该优先适用《续大典》。所以对两者同内容同性质行为的处罚就不相一致。《续大典》杀狱条对擅杀仇人专门规定:“其父被人殴打伤重，而其子殴打其人致死者，减死定配。其父被杀成狱不待究核擅杀其仇人者，减死定配”比照《大明律》“杖六十”的刑罚规定，《续大典》中的刑罚“减死定配”则要重的多，减一等之后仍是“徒三年”。这与半岛传统的轻刑原则截然相反。
之所以会出现加重擅杀仇人行为的刑罚的情况，是因为朝鲜王朝希冀以此引导复仇者在告官之后再加以寻仇，这是追求纯粹的复仇概念在司法实践上的表现。通过刑罚轻重来引导行为的方法，朝鲜王朝寻求协调私力救济的复仇与国家刑罚权二者之间的关系。同时，在内容上加以比较可以发现《续大典》对复仇行为的规定比《大明律》更为细致，将殴死仇人的行为分化出殴打伤重的情况，对此也加以规定。此外在《续大典》中还规定了“其父被杀不告官，与仇人私和受其葬需日久，而后擅杀复仇者”与“其父与人斗而被咬，腐伤致死于六十日之后，其子女与妇擅杀其仇人者”②等二种不同情况。这充分说明了《续大典》是在《大明律》基础之上的补充法规性质。对于这两种情况下的处罚为“杖一百，徒三年”和“减死定配”，也同样重于《大明律》的规定也同样重于“杖六十”的规定。这说明朝鲜王朝严格按照纯粹文本中的复仇概念来认定现实中的复仇行为，将擅杀仇人的行为置以重刑。
在文本上考查可以得出，虽然在微观刑罚上擅杀仇人的行为《续大典》的规定要重于《大明律》，但是因为此行为符合复仇的一般规定，只是欠缺告官的前置程序，所以对于此类行为的刑罚是“减死定配”，依旧免除了加害人的死刑，在宏观上与《大明律》的原则保持一致。这种来自于文本的纯粹概念追求体现出了朝鲜王朝律文以儒家经典为本重视伦理的一面.
(二) 形式审查——复仇行为认定
对于复仇应该持有什么态度，怎样才能协调伦理与法律，使得伦理之孝得以宣扬同时复仇制度又不会被利用，这是构建复仇制度所必须予以考虑的问题。复仇行为本身源于儒家“孝”的理念，但在性质上又属于一种私力救济的方式，是对国家公权力—刑罚权的挑战③。在中国，这种矛盾贯彻于古代社会始终。在朝鲜王朝，复仇制度的推行也同样遇到了这种矛盾。
如何协调这种矛盾在朝鲜王朝内部亦有争议。虽然在复仇行为的具体处置上《大明律》和《续大典》都有明确的规定，但是复仇制度在逻辑上存在内生性的矛盾，所以官方一直持有一种“不许复仇，则垂先王之制度。许复仇，则人将倚法专杀”④的矛盾态度。朝鲜王朝亦忧虑如若一任复仇行为扩大会造成“倚法专杀，后弊可虑”①的结果。但是考虑到儒家提倡孝为德之本，是三纲五常中的核心内容，在司法活动中又要贯彻“重狱体、敦风化”②的原则，所以官方还是认为“子复父仇者，万古经常之义也。岂可以一时虑后之计，伤万古经常之义乎?”即从宽认定复仇行为。对复仇行为仅做形式审查，只要在形式上符合复仇的要件，不求实质相符就一律认定为复仇，减轻刑罚。这种形式审查具体又分为模糊因果关系，允许官方处置后寻杀和弱复仇动机复仇三种情况。下面就以《秋官志》中的案例来分析朝鲜王朝这种以形式审查认定复仇的做法。
因果关系是联系行为与结果的桥梁，欠缺因果关系则无法认定客观行为与损害结果之间的联系。模糊因果关系，即仅凭行为表象就认定为复仇。所谓表象就是寻杀行为发生在父祖死亡之后，时间上有先后关系即可，而不追求二者是否在逻辑上是引起被引起的关系。复仇案件中的因果关系指的是子弟的寻杀行为与先前父母等被枉杀侮辱之间不仅有时间先后顺序，在实质上更有引起被引起的关系。缺乏这种因果关系，则不应认定寻杀行为是复仇性质，就应启动国家刑罚权对杀害行为予以处罚。但是朝鲜王朝在认定复仇行为之时，却刻意模糊了这种因果关系，仅仅从表征上入手，只要寻杀行为是出于孝心并发生在父祖等的死亡行为之后，不问二者是否具有真正的因果关系，就认定行为具有复仇性质，在刑罚上予以减免。如《秋官志》中的李碧同狱案:
十五年，庆尚监司李其镇启本:安东私奴李时金与其四寸李丙哲以身役纳布事相洁于市上。时金之子李碧同谐往，先归。未至三里，心忽自动，又为回程，到中路逢着丙哲，与之谐往厥家。忽见路边林数中，其父结项致死，情理周极，结缚丙哲，以石乱打，仍为须命。本官推问，碧同承款结案。详覆时，判付内:意!三尺虽严，五伦亦重。时金之自猛，浪则浪矣。而为其子者，所谓心动，更往云者，无恒日为亲之心，绝不若此。昔年钦恤之圣意，亦岂不仰体于今日乎?碧同参酌，减死定配。
本案中，李碧同的行为是否为复仇行为，认定关键在于能否能断定李时金的自杀死亡与李丙哲有关。如若二者之间没有关系，则李碧同的行为就不存在前提条件，与一般的杀人行为无异，应成狱偿命。但是在判词的描述中对该因果关系存在与否既存有疑虑，又没有推断二者之间是否有关，反而直接认定李碧同将李丙哲打死是基于父子之义的复仇行为，仅仅进行了简单的形式审查。在判一词中可见“无恒日为亲之心，绝不若此”之语，说明认定李碧同的行为是出于孝，所以不论是否有因果关系存在，都认定行为的性质为复仇，并以重伦理的“三尺虽严，五伦亦重”为由，通过形式上的审查就确定了行为的性质，从而判处李碧同“减死定配”，免去了死刑。
(三) 典型案例分析...........................................................................22-25
二、“旌烈”........................................................................... 25-32
(一) 中朝关于“旌烈”的比对........................................................................... 25-26
(二) “旌烈”案件...........................................................................26-32
三、朝鲜王朝伦理化司法...........................................................................32-42
(一) “屈法申恩”的伦理化 ...........................................................................33-36
(二) “屈法申恩”背后原则 ...........................................................................36-42
结论
《秋官志》作为一本朝鲜正祖时期由刑曹颁布的法规案例合集，内容上从实践层面记录了法律的运行情况，其中对于案件的处置记述更多的体现出了朝鲜王朝法律的实际应用。从全书来看，这些案例基本上都是应用了《大明律》、《经国大典》、《续大典》等作为处置的依据，将“伦常大于死生”原则贯彻于“褒孝族烈”的复仇与犯奸案中，以“屈法申恩”的形式将法律置于伦理之下，贯彻了以伦理支配法律的伦理化司法模式。
首先，朝鲜王朝的伦理化司法集中表现在“褒孝族烈”的复仇与犯奸案件之中。在复仇案件中，朝鲜王朝突出以孝治天下，原心论罪扩大了复仇制度的范围，犯奸案件中，朝鲜王朝突出以烈彰女德，族表极端的殉节行为。二者相同之处在于都减轻了犯罪行为人的刑罚，表现出了伦理对法律的支配作用，也即通过“屈法申恩”的模式达到“伦常大于死生”的法律追求。
其次，朝鲜王朝之所以会出现伦理化司法，是因为伦理纲常的特殊地位。朝鲜王朝以儒教立国，将构建儒教国家作为自己的目标。1289年，安晌由元朝接受朱子学并带回朝鲜半岛，自此朱子学开始传入朝鲜。郑梦周在高丽末期大力推行程朱理学教育，特别重视儒家的忠孝义理，奠定了朝鲜朱子学的基础。郑道传在重视忠孝思想的基础上，特别强调王命思想和变化论，为朝鲜王朝取代高丽王朝提供了理论依据。朝鲜王朝建立后，程朱理学为代表的儒家学说成为了朝鲜的国学。中国明清易代之后，士人对朱子学说多阴奉阳为。与此形成对比的是，在朝鲜王朝“则只遵《礼记》、《家礼》及朱夫子礼训耳”①。这使得朝鲜自认为“今天下中华之制度，独存于我国”②。以“小中华”自居的朝鲜认为严守程朱理学就是保留中华文化的行为。由此而形成了严格固守程朱理学的学术氛围。在这种保守的儒家文化下，事事必依照程朱理学行事，儒家伦理在半岛的重要地位无可撼动。朴趾源无不自豪的称“蔽邦虽僻居海瞰，亦有四佳。尚儒教一佳也，地无河患二佳也，鱼盐无藉他国三佳也，女子无更二夫四佳也”严守程朱理学使得朝鲜王朝推行伦理化司法具备了历史与现实基础。
第三，这种以伦理支配法律的做法，在中华法系诸国中具有普遍性。但是到了明清时期，中国已经开始逐渐意识到这种伦理化司法在法律实践时所造成的不便，《大明律》较《唐律》所具有的“轻其所轻”的特点正是应对这一趋势的在律文上的表现。对于朝鲜来说，这种与儒教观念冲突的立法思想不能与半岛历史现实环境相一致。所以对于法律的选择，朝鲜王朝仍然是以伦理为出发点，由伦理来支配法律，施行伦理化司法。这一做法适应了本土的历史与现实，从而使得朝鲜全境表现出来了高度儒家化的社会状态，收到了良好的社会效果。
百年来，几代法律人都是移植西方的法律制度来改造本土的传统法律，一直过程中或多或少有着排斥传统法律的因素。但是法律是一种文化产品，来源于习惯并规范人们的生活。法律要顺利实施，就必须从自身生长的文化土壤中吸取力量，找到本土的法律资源并加以利用。离开本土的法律资源去推行法治，其结果只是形成了两个并行的法律制度:制度层面的形式法律制度与实践层面的实质法律制度。两种制度的脱节，形式再完美的法律也不可能收到良好的社会效果。所以纵观诸国法律，内生性的法律适用情况通常优于外生性的法律。这就需要在法律移植中，特别注意处理好外来法律与本国现实之间的关系.
《大明律》，从本国的历史与现实出发有所扬弃，发展出了有本土特色的伦理化司法制度。我国现今的法律体制是移植了西方法制文明的成果，在移植的过程中忽略了本土的法律传统，所以形成了法律实施效果不佳的窘境。要贯彻法治思想，构建现代化法制国家，就必须从本土文化中寻找法律资源，将本土法律资源融合进外来的法律之中，对外来的法制文明本土化，才能真正实现百年来几代法律人所追求的法制改革目标。