因不当出生引起的损害赔偿责任辨析
不当出生之诉是二十世纪中后期产生的一种比较特殊的医疗纠纷诉讼形式，随着医学技术的进步和社会伦理观念的改变，该类案件在多个国家和地区从被彻底否定到被一定程度的接受，并因社会政策、宗教信仰、政治经济、法律制度等方面存在差异而表现出不同的裁判结果。在我国，尤其是近年来，不当出生之诉在多个省市相继出现，并给办案法官带来一定困扰，虽然侵权责任法对医疗损害纠纷有相应规定，但只是原则性条款，不足以解决该新类型案件出现的问题。审判实践中，各地法院在请求权主体、赔偿范围等方面存在较大差异，不仅不利于维护当事人的合法权益，也在一定程度上损害了我国司法审判的权威性。本文以2014年1月至2015年6月期间北京、天津、上海、江苏、浙江、广西、广东、新疆、四川等20省份42份生效裁判文书为样本，通过个案和整体两个维度的分析，提出存在的问题并期冀不当出生之诉得以完善。
一、不当出生之诉的内涵与界定
不当出生之诉，是美国侵权法上的概念，也称错误出生之诉，在我国台湾地区称为计划外生育诉讼。为更直观地说明不当出生之诉的内涵，笔者选取审判实践中两则案例为切入点。
案例1：2013年5月9日，张某怀孕后到江津区某医院进行首次产前检查并在该院建立孕妇保健手册。7月6日张某的彩超报告单示：胎儿上唇皮肤回声无明显中断，眼鼻可见。9月3日，张某的产科彩超报告单示：因胎儿位置关系，胎儿颜面部显示不清，胎儿肢体部分可见。10月8日，张某生下一男婴彭小某，之后，发现彭小某眼眶凹陷。2014年4月，张某先后带彭小某到北京同仁医院、北京爱尔英智眼科医院治疗，经诊断右眼先天性小眼球，目前佩戴义眼片，必要时手术治疗。张某认为医院剥夺其优生选择权遂起诉至法院。
案例2 ：2014年1月，熊某怀孕，4月14日，熊某到江津区某医院进行初次产前检查并建立了孕产妇健康管理手册，之后，在该医院进行多次产前检查，怀孕23+周时，熊某又到江津区另外一家医院做系统B超排畸筛查。上述产前检查均未查出胎儿畸形，10月3日，熊某剖宫产生下一女婴龙小某，出生后见手足并指（趾）畸形及腭裂。10月14日，经重庆医科大学儿童医院诊断为Apeat综合症。熊某及其丈夫遂以两家医院剥夺其优生优育选择权起诉至法院，请求赔偿医疗费等费用。
（一）不当出生之诉的内涵
不当出生之诉（wrongful birth）是指怀孕妇女到医疗机构进行产前检查，由于医生的过失未检查出胎儿潜在的出生缺陷或未尽到合理的说明、告知义务导致缺陷患儿出生，患儿父母有权向法院提起损害赔偿诉讼。不当的前提是违反了产前检查诊断义务，关于产前诊断，我国《母婴保健法》附则中规定：“产前诊断是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。”《产前诊断技术管理规定》明确“产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，包括相应筛查。产前诊断技术项目包括遗传咨询、医学影像、生化免疫、细胞遗传和分子遗传等。”不当的后果是由于医生不履行产前诊断义务或履行该义务时不适当导致胎儿父母失去选择生育权，从而使带有先天缺陷或遗传性疾病的患儿（以下简称患儿）出生。
（二）与类似诉之间的差异
为避免发生理解上的混淆，需辨析与不当出生之诉相近类型的几种诉因。
1.不当妊娠之诉
不当妊娠 (wrongful conception）之诉，是指因医生过失实行绝育手术或避孕药处方开处不当，造成妇女再度怀孕，而由小孩或双亲提起的诉讼。如医生给孕妇作节育手术失败，导致没有怀孕计划的妇女生下胎儿，无怀孕计划的父母就孩子的抚养费用向医疗机构主张相应赔偿而提起的民事诉讼。
2.产前伤害之诉
产前伤害案件，是指因医生的医疗过失使胎儿在出生前受到伤害，胎儿出生后存在缺陷，患儿可就身体缺陷向医疗机构请求损害赔偿的案件。在产前伤害之诉中，患儿的生来缺陷与医生的过错行为存在因果关系，如果医生尽到了高度注意义务，孕妇就不会生下有缺陷的婴儿。不当出生之诉与产前伤害之诉的不同之处在于胎儿是因遗传等因素自身存在缺陷还是因医生的过错导致存在先天性缺陷。
3.不当生命之诉
不当生命（wrongful life）之诉，是指因医生的过失未诊断出胎儿的遗传缺陷或未将这种状况告知其父母导致其降生，患儿作为原告对医疗机构提起损害赔偿诉讼。患儿认为因医生的过失使自己来到这个世界上受苦，活着就是痛苦，与其如此还不如根本不出生，医疗机构应当对此承担损害赔偿责任。不当出生之诉与不当生命之诉极为相似，共同之处是由于医生未尽到高度注意义务而导致怀孕妇女在不知胎儿具有严重缺陷的情况下生下患儿，不同之处是请求权的主体不同。
二、不当出生之诉请求权基础
请求权的概念最早由德国学者温德夏特在十九世纪解释罗马法时提出，从诉权里面发展出的概念，并最终被民法学界和立法实践所接受。要解决不当之诉中出现的问题，首先应厘清请求权的基础，以寻求法律支撑。
（一）享有优生选择权
关于堕胎是否触及伦理道德、人权等问题在此不作论证。在我国，根据当前的法律及优生优育政策，妇女享有堕胎的权利和自由，当然，这种权利和自由受到一定的限制。我国《人口与计划生育法》第三十条规定：“国家设立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高婴儿出生健康水平。”《母婴保健法》第十七条：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第十八条：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见。”因此，在我国当前法律框架下，经产前检查诊断得知胎儿存在严重缺陷的情形时，胎儿父母享有堕胎权、优生选择权。
（二）违约损害赔偿权
合同法上的请求权是基于违约行为产生的，违约损害赔偿请求权的关键在于确定当事人之间是否存在具体的合同关系以及合同的一方当事人是否存在违约行为。孕妇在医疗机构进行产前检查、产前诊断时，双方已形成医疗服务合同关系，医疗机构应按约定履行义务。如果医疗机构违反上述义务，需承担违约责任，我国《合同法》明确违约责任的承担方式主要为继续履行、损害赔偿、支付违约金，但鉴于不当出生之诉的特殊性，请求继续履行、采取补救措施已无实质意义，可请求损害赔偿。
（三）侵权损害赔偿权
一般来说，产前检查诊断义务包括：给予产前检查或诊断义务、说明告知义务、提出终止妊娠的医学意见义务。说明告知与知情同意相对应，知情同意一词源于二战后的纽伦堡审判，针对纳粹医生在集中营中接受不人道的人体试验而提出的，之后知情同意逐渐成为涉及人类受试者的生物医学研究中最受人注意的伦理学问题之一，并且这个原则也逐渐应用于医患关系或临床领域。医疗告知义务与知情同意权相对应发展，逐渐成为一项法律义务“将告知义务确定为医疗机构的法定义务，已经成为各国的普遍共识。”我国《侵权责任法》第五十五条作出了比较明确的规定，即医生在一般诊疗过程中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医生应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。《母婴保健法》规定孕妇在产前检查或诊断中，医生发现胎儿有异常情况或者发现、怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的应当予以说明告知。因此，医疗机构因过失未检查出胎儿潜在的出生缺陷或未尽到说明告知义务、未提出终止妊娠的医学意见，应承担侵权责任。
（四）侵权与违约之竞合
由上述，不当出生之诉请求权构成违约责任和侵权责任的竞合，我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”因此，患儿父母可以选择违约损害赔偿请求权，也可选择侵权损害赔偿请求权。
需要说明的是，因不当出生之诉是医疗损害责任纠纷的一种，归责原则适用于医疗损害案件归责原则，包括违法行为、损害事实、医疗过错、违法性和损害事实之间的因果关系四个方面。违法行为即未检查出胎儿潜在的出生缺陷或未尽到合理的说明、告知义务；损害事实即使胎儿父母失去优生选择权导致缺陷患儿出生；医疗过错即医生未尽到高度注意义务，因审判实践中争议不大，本文不再论述。另外，需强调一重要免责事由，医疗纠纷案件与医疗技术相关，而科学技术有其发展的局限性。表现在：人的认识具有局限性，对于未知事物的认识总是循序渐进、逐步推进的，随着新问题、新情况的出现，医疗技术存在一定阶段的滞后性，尤其是基因突变、基因变异导致的新型疾病不断出现，在当前的医疗技术水平下，任何国家都不能仅仅依靠产前检查和诊断就断定胎儿具有先天性残障、存在畸形。比如案例1中，胎儿患有先天性手足并指（趾）畸形及腭裂，医学上称为Apeat综合症，是一种罕见的常染色体显性遗传疾病，英国报告发病率为1/16万，日本报告约1/50万（上述数据来源于国外资料，未能检索到我国的数据）。该案中，医疗技术的局限性是审判中应予考虑的重要因素。当然，由于存在地域性，各地医疗资源、技术水平不尽相同所考量的标准有所差异，因此，在审判实务中，应考虑当前的医疗技术发展情况以及医疗机构的等级、所在地域经济发展水平等因素，不能对医疗机构及其工作人员过分苛责。
三、不当出生之诉请求权主体
笔者选取了2014年1月至2015年6月20省份直辖市共42份生效裁判文书，发现不当出生之诉请求权主体竟然有五种：患儿、患儿母亲、患儿及母亲、患儿父母、患儿及父母，北京、山东、河南、江苏、广东、湖南等多个省份不同地方法院的裁判文书中请求权主体存有差异，见表一。
表一：2014年1月—2015年6月20省份42份裁判文书请求权主体
请求权主体
患儿
患儿母亲
患儿及母亲
患儿父母
患儿及父母
案件数量（件）
1
11
2
24
4
法院所属省份（直辖市）
广东
北京、天津、上海、江苏、浙江、河南、河北、山东、福建
湖南、河北
北京、山东、江苏、浙江、甘肃、安徽、湖南、海南、广东、广西、辽宁、四川、江西、河南、重庆
江苏、广东、安徽、内蒙古
从表1可以看出，不当出生之诉请求权主体多样化，且在同一省份不同地区法院也不尽相同，因此，统一诉讼主体是当前亟待解决的首要问题。因审判实践中绝大多数案件请求侵权损害赔偿，且基于违约责任请求损害赔偿的主体只能为合同当事人即患儿母亲并无争议，故本文主要从侵权责任的角度来谈。
（一）患儿母亲
从生育的角度讲，女性是孕育生命的绝对载体，生育权赋予女性更多相关的权利。在不当出生之诉中，产前检查诊断过失行为主要侵犯的是父母的生育选择权，母亲是产前检查诊断中因医生过失遭受财产损害和非财产损害的直接权利人，因此，患儿母亲无疑是适格的请求权主体。
（二）患儿父亲
患儿父亲是否有权要求医疗机构承担侵权责任，关键看医生的过失行为所侵犯的生育自主权是否属于夫妻双方共同享有。有学者认为,生育权是女性单独享有的权利,生育权主体不包括男性；也有学者认为,生育权是男女双方都享有的人格权,并且不以夫妻身份为条件,应当包括男性和女性。笔者认为,尽管女性在生育过程担任重要角色,但不能否认男性在生育过程中的地位，生育是两性的结合,男性对胎儿出生同样起着至关重要的作用，故应当保护男性相应的权利：首先，从生命科学的角度来讲，保护男性的生育自主权是男女平等的内在要求；其次，从社会学角度讲，父亲对于胎儿的出生、成长同母亲一样承担着教育、抚养义务，虽然不是产前检查诊断的直接对象，但是承担家庭、社会责任的法定主体，有学者将患儿父亲所受损害的性质定为属于纯粹经济损失中的反射损失。综上分析，医生的产前检查、诊断过失行为,既侵犯了患儿母亲的优生选择权,也侵犯了患儿父亲的优生选择权,患儿父亲是适格的诉讼主体。
（三）患儿
以患儿名义提起的诉讼即错误生命之诉，关于是否可以提起错误生命之诉，大多数国家持否定态度，主要是从可操作性及维护生命尊严的角度考虑。在英美国家，法院认为错误生命之诉不具有可操作性，生命无价，即损害赔偿无法计算，法官难以在有缺陷的生命和生命从未存在之间作比较；尊重生命，美国一经典判例写道“根本不出生是否比带有严重的缺陷出生更好，这是一个更适合留给哲学家和理论家们去争论的迷，而法律确实无法解决这一问题，尤其是在当前人们高度重视法律和人类赋予生命的价值和尊严而不是生命缺失的背景下。”在我国，胎儿不具有人格权，《民法通则》明确规定尚未出生的胎儿不具有民事权利能力，不具有民事主体资格，关于保护胎儿利益特殊保护方面，只在《继承法》规定了胎儿预留份额。又根据自然法则，孕妇在产前检查时，胎儿无民事权利能力，无法决定自己是否出生，选择是否出生的权利只能由其父母行使，如果胎儿出生后以自己的名义起诉，则意味着自己拥有生存权利选择权，显然有悖常理。可见，胎儿出生后就出生前已发生的行为提起诉讼既没有法律依据，也违背自然法则。
综上所述，笔者认为，不当出生之诉请求权的主体应为患儿父母，患儿不是适格的诉讼主体。
四、不当出生之诉损害赔偿范围
不当出生之诉损害赔偿范围，是审判实务中需要解决的重要问题，在支持诉讼请求的情况下，各地法院对具体损害赔偿项目仍持多种观点（在请求赔偿项目基本一致的情况下），见表二。
表二：2014年1—6月20省份42份裁判文书判决情况
判决结果
案件数量（件）
驳回诉讼请求
18
支持诉讼请求
仅支持精神损害抚慰金
6
未明确赔偿项目，适当赔偿
2
支持医疗费、精神损害抚慰金
1
医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（死亡赔偿金）精神损害抚慰金等多项
14
酌情补偿
1
从表2看出，判决支持诉讼请求的主要有五种情形：（一）仅支持精神损害抚慰金；（二）仅支持医疗费与精神抚慰金；（三）不考虑具体赔偿项目，适当赔偿；（四）认为不存在医疗过错及因果关系，但酌情补偿；（五）支持合理费用，相关费用均支持，该情形所占比例较高。
患儿相对于健康的宝宝来讲，究竟产生何种费用？哪项费用可以得到支持？笔者认为，抚养缺陷患儿所产生的费用主要包括两大方面，即一般抚养费用和特殊抚养费用。
（一）一般抚养费用
一般抚养费用是抚养任何一个未成年子女所需要支出的费用，具体包括日常的食物、服装、教育等，这部分费用不因胎儿出生后是健康或是残障而改变。不当出生之诉中，对是否可请求一般抚养费用存有争议，有少数学者基于保护患儿合法权益和限制医疗机构责任角度考虑，认为应当赋予父母对一般抚养费用的损害赔偿请求权。大多数学者基于亲子关系间生理和伦理的联系，认为患儿的出生不能视为民法上的损害，父母支付未成年子女一般抚养费的义务不能推辞也不能转移。如台湾学者王泽鉴先生认为，为适当限制医生的责任，鉴于养育子女的费用及从子女获得的利益（包括亲情与欢乐）难于计算，并为维护家庭生活美满，尊重子女的尊严，不将子女之出生视为损害，转嫁于第三人负担抚养费用，而否定抚养费赔偿请求权，亦难谓无相当理由。笔者赞同该观点，抚养未成年子女是父母的法定义务，既不能将患儿的出生视为一种损害，也不能因医生存在过错导致患儿出生而将一般抚养费用转嫁给医疗机构，因此，在不当出生之诉中，不应主张一般抚养费用。
（二）特殊抚养费用
特殊抚养费用是指为了抚养患儿必须支出的除一般抚养费用之外的医疗费、特殊护理费、特殊教育费用等合理费用。笔者认为，在审判实务中，这些合理费用可以具体到赔偿项目，计算各项费用后再根据过错程度等因素进行判决比法官酌情适当赔偿有较强的说服性，一般而言具体赔偿项目为：医疗费，指患儿出生以后，为治疗残疾和智障在医学检查和治疗的过程中所必须支出的费用，包括住院治疗、门诊治疗、后续医疗费用；护理费，患儿在住院治疗过程中产生的费用，及出院后需要特殊护理依赖产生的费用，该项费用结合医疗机构的住院病案、医嘱等综合认定；住院伙食补助费，结合患儿住院治疗的情况，该项费用应予主张；交通费，患儿在治疗过程中所必然产生的费用，应予主张。另外，根据案件的实际情况，对与治疗相关的其他合理的费用，如特殊教育费等等，亦应予主张。
（三）精神损害赔偿
有学者认为，在不当出生之诉中赔偿正义与生命价值确实存在一定的冲突，但并非是完全对立、不可调和。父母请求精神损害赔偿虽然与患儿出生有关，但该项请求是针对父母自身权利受到损害提出的，而非针对孩子的生命价值和人格。一个健康的宝宝给家庭带来欢乐和惊喜，带来新的希望，但缺陷患儿的降生，打破了父母美好的期待，使父母遭受一定的精神痛苦。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此，将精神损害赔偿范围确定在对人格权侵害的范围之内并无不当，既符合情理又符合法理。
综上分析，笔者认为，在不当出生之诉中，应得到支持的赔偿项目主要包括特殊抚养费用及精神损害抚慰金，而特殊抚养费用应考虑其合理性并根据案情具体到各个赔偿项目逐一计算。如仅仅支持精神损害抚慰金，则忽视了物质损害赔偿的重要性，即抚养患儿比抚养健康孩子需额外支出多项费用；如仅支持医疗费、精神损害抚慰金，则忽略了因医疗产生的其他合理费用；如法官综合考虑、酌情适当赔偿，则忽视了客观因素，有主观臆断之嫌，即使在不存在各项费用的情况下，也能明确赔偿项目为精神损害抚慰金；至于酌情补偿费用，是在不存在医疗过错、无因果关系的情况下，法官可综合考虑患儿的缺陷程度、医疗技术的局限性等因素酌情裁判。
结语
不当出生之诉应当如何判决不仅是法律运用问题，还应从社会政策、伦理道德等方面考量。医疗行业是关乎生命健康的特殊行业，医生应当尽高度注意义务来履行相应职责，尤其在产前检查、诊断方面，如存在过失可能毁掉了一家人的幸福，甚至给社会带来沉重负担，所造成的后果不可估量，因此，不当出生之诉有其存在的正当性。审判实务中，请求权的主体是争议的首要问题，损害赔偿范围是争议的核心问题，希望本文所论述的问题能够引起重视，从而对司法裁判有所裨益，以维护司法权威。