专业文章丨浅析当前复杂国际形势下涉外企业法律合规风险
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?作者 | 北京市京师（西安）律所事务所
李豪、周军
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浅析当前复杂国际形势下涉外企业法律合规风险
五周年所庆专业文集?
2022年2月24日，俄罗斯对乌克兰采取了特别军事行动。美欧各国随即对俄罗斯采取了包括地区全面经济制裁、主权债务交易禁令、投资禁令、黑名单制裁、旅行禁令、出口管制、金融制裁（禁止使用SWIFT系统）在内的全方位制裁。我国涉外企业也面临新的法律合规风险。本文试对当前复杂国际形势下涉外企业风险进行分析，并对如何控制风险，实现法律合规提出解决思路。
一、国际制裁对我国企业产生的影响
中国是俄罗斯最大的贸易伙伴国，仅 2021年中俄双边货物贸易额即达9486.57亿人民币，约占俄罗斯当年外贸总量的18%。中国出口俄国的产品中仅出口额达10亿美元以上的品类就多达十几种。美欧对俄罗斯的大规模制裁将不可避免的对我国企业涉俄进出口贸易产生巨大影响，尤其严重影响我国对俄出口贸易。
美欧对俄罗斯的国际制裁和基于其 “长臂管辖”、“二级制裁”的制裁影响已经波及到了中国企业。国内企业涉俄合同一方因制裁导致无法履约而产生的纠纷大幅增加，俄罗斯被SWIFT除名也使得对俄贸易金融结算风险迅速攀升。
美国制裁措施中的“实质性支持条款”禁止任何个人或实体为受制裁国家或组织提供财务、物质、技术等方面的支持。美欧各国将为数众多的俄罗斯个人和实体列入黑名单，甚至对俄罗斯某些行业实施整体制裁。面对如此大范围的制裁，尤其是对俄罗斯某个行业的整体制裁，大大增加了因中国企业与黑名单上的俄罗斯企业有业务关系而被认定为有与受制裁个人或企业开展交易的情形，从而面临被调查、罚款、名誉损失、企业自身被列入黑名单的风险。尤其是我国涉外企业在俄罗斯的投资，还有可能被认定为对俄罗斯特定行业发展提供支持而面临美国的二级制裁。
以美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）发布的Specially Designated Nationals and Blocked Persons List（SDN名单）为例：该制裁措施规定，由名单所列国家拥有或控制，或代表名单所列国家行使该名单所列个人和实体的财产或财产权益会被冻结。美国人（US persons，包括美国公民、合法永久居民、根据美国法律设立的实体以及位于美国的其他组织等）不得与列入SDN名单的个人和实体进行任何交易，并且必须冻结他们拥有或控制的 SDN 的财产和财产权益。SDN 也不得接入美国的金融系统。OFAC 和美国国务院同时还规定牵连美国人违反 SDN 禁令的外国人可能会受到《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act，简称 IEEPA）下的民事和刑事处罚。
此前即有英国阿拉伯商业银行（BACB）因与受美国制裁的苏丹客户汇款途经其纽约的分行和中兴通讯因出口美国电子产品至受美国制裁主体伊朗而受到二级制裁，以及近期美国以涉及当地腐败为由将两家在白俄罗斯有投资的外国公司直接列入了SDN清单的制裁先例。美国滥用二级制裁大大增加了我国企业涉俄业务的风险。
2月26日，白宫发布联合声明称，美国、欧盟（法德意）、英国、加拿大决定将部分俄罗斯银行从环球银行金融电信协会（SWIFT）国际结算系统中剔除出去的金融制裁手段。金融制裁使俄罗斯客户无法使用美元、欧元等进行结算，也限制了俄罗斯部分银行通过SWIFT系统进行跨境收支。
美欧等西方国家为了进一步制裁俄罗斯还有可能扩大二级制裁的范围，这将会使中资银行也面临制裁风险，中资银行被迫采取的应对措施有可能为企业涉俄贸易结算增加更多障碍。
二、 涉外企业面临的主要制裁风险
美国和西方国家对俄制裁和出口管制政策带来的风险中对我国涉外企业影响较大的主要有以下两类：
美国的经济制裁大致可以分为一级制裁（Primary Sanction）和二级制裁（Secondary Sanction，又称次级制裁）。一级制裁是针对具有美国连接点的交易（该连接点涉及范围非常广泛，例如美国人、美国金融体系、美国原产货物、技术或服务等），其管辖的对象是“美国人士”或涉及“美国因素”的事务等。由于美国法律对于“美国人士”（如进行违规交易时出现在美国境内的个人和企业）和“美国因素”（如致使美国人或美国企业违反经济制裁法案）的解释远较一般法律解释宽泛，大大降低了一级制裁发起的门槛。违反一级制裁的后果主要包括民事处罚和刑事处罚。二级制裁是针对域外不具有美国连接点的交易，主要用来迫使外国人遵守美国的制裁决议，形成制裁同盟，放大制裁效果。其制裁措施通常分为贸易制裁、投资制裁和金融制裁，违反二级制裁会面临被美国列入黑名单，禁止同美国人从事交易活动或限制其通过美国的金融体系进行金融交易等风险。
美国是使用二级制裁最频繁的国家，其利用自身在世界经济中的主导地位，援引《对敌贸易法》《国际紧急状态经济权利法》等国内法，将二级制裁作为推行美国外交政策的工具。美国强制要求使用美国产品、技术的企业遵守对俄禁令，不得向俄罗斯出口高新技术产品。美商务部负责出口管理的助理部长帮办马修·博尔曼在采访中解释了触发二级制裁的部分条件，即“如果企业向俄出口产品中有超规的‘美国成分’或产品基于美国的软件、技术等生产，就可能受到二级制裁的限制”。
由于美国和日本对俄罗斯半导体产品也实施了出口限制，芯片以及所有下游产品出口俄国都可能都会受到出口管制措施影响。美国还有较大可能在无足够实证情况下对中企施加二级制裁。美商务部长吉娜·雷蒙多表示，如果企业对俄提供芯片代工服务，将被美方视为违反其单方面指定的所谓制裁措施，可能受到二级制裁。
国内部分企业对国际制裁缺乏重视，认为只要不与俄罗斯相关企业进行商业活动就不会有风险。但实际上，美国的经济制裁相关立法（如1917年的《对敌贸易法》和1977年的《国际经济紧急状态法》）具有鲜明的“长臂管辖”特征。部分情况下，即使与美国毫无关系，也会受到制裁。美国在对乌东地区“顿涅茨克人民共和国”（DNR）和“卢甘斯克人民共和国”（LNR）制裁的政令中的兜底条款，将这两个地区列为具有二级制裁效力的地区，在上述地区进行任何商业活动，都有可能受到美国的制裁。
况且此次欧美对俄罗斯的制裁力度规模之大，范围之广前所未有，仅制裁项目就超过5000项，SDN清单的“50原则”，即只要清单中的个人或实体合计拥有某一企业50%以上股权，则该企业会自动被列入制裁名单，导致部分制裁名单还可以自动扩展，这类扩展名单通常需要专业人员或企业专职法务通过专门的数据库进行检索查询，否则很有可能会无意中与被制裁主体进行商业活动而受到美国的连带制裁。
2022年2月26日，美欧等国家决定将部分俄罗斯银行排除在环球银行金融电信协会（SWIFT）支付系统之外，并对俄罗斯央行实施了限制措施。
虽然声明中也强调，制裁仅针对“部分银行”，但SWIFT系统是金融机构跨境沟通交易信息的工具，是国际资金结算最重要的系统。俄罗斯共有约300家银行使用SWIFT系统，负责俄罗斯80%的跨境结算和外贸资金往来。金融制裁实施以后，俄罗斯被列入制裁名单的7家头部银行均无法实现贸易项下的外汇汇款业务，严重影响其涉外贸易跨境结算。
中俄企业双边贸易此前结算也主要是通过SWIFT系统进行，金融制裁之后，中俄跨境结算也出现障碍。并且随着局势的进一步发展，中资银行还可能面临受到美欧二级制裁的风险。
三、 应对风险的思路和建议
美欧的长臂管辖范围越来越大，经济制裁和出口管制措施变化频繁。为规避风险，涉外企业应成立专职部门、指定专职人员或委托专业机构持续关注各国对俄制裁的规则变动，及时了解相关制裁的核心内容，明确制裁的风险点和制裁豁免情形，对可能发生的风险进行识别、预测、监控，并制定风险预案，确保一旦出现风险情况随时能做出反应，以降低二级制裁或其他制裁措施对企业的影响。
企业首先要进行自我排查。涉外企业应根据业务特点和行业属性，对企业在美国和其他对俄采取制裁措施的国家及组织拥有的企业实体、资产、雇佣员工以及商业伙伴等情况进行摸底，筛查企业现有交易中的风险因素，识别可能的风险点。排查企业是否有在乌东地区进行的商业活动，筛查企业交易链条中的主体是否被列于SDN清单、NS-MBS清单、CAPTA清单。由于美国《出口管理条例》（EAR）的域外效力较强，基本伴随受控物项全过程，不仅关注美国原产物项，且对于外国生产的涉及美国物项的产品也规定了管辖效力，受EAR管辖的外国产品几乎都需要申请许可证，导致非美国企业很难合规向俄罗斯出口任何涉美产品。因此涉外企业对出口产品要特别注意，要根据“直接产品原则”，排查企业产品是否存在基于美国软件或技术直接开发设计的情形，或使用了基于美国软件或技术生产的设备，以决定是否需要申请许可证和是否可以出口至俄罗斯。
其次要对贸易对手进行排查。贸易对手的排查除了对其本身涉制裁风险点进行排查外，还要特别关注对跟企业有往来的相关金融机构的排查。俄罗斯央行、财政部、主权基金等，都在融资、贷款等方面受到严格限制，要筛查企业合作金融机构是否被列入美国或欧盟SDN名单，并对该类企业进行实时跟踪，保证其资信良好，同时对其可能破产和清算的风险进行评估，做好应对预案。
最后，根据排查结果，识别出企业现有业务中的风险点，通过专业团队对所涉制裁清单的类型、制裁效力及限制行为进行综合研判和风险分析。针对高风险业务，应采取终止或解除合同等措施，避免受到二级制裁。针对需要继续的低风险业务，要加强对业务的管理，可要求贸易对手签署合规承诺书或在合同条款中加入合规陈述与保证、增加解约条款、加大违约责任约定等，以控制风险。
对拟开展的涉俄罗斯项目，企业应预判交易相关方风险，避免与高风险的相关方合作。对拟在俄罗斯开展的可能涉及美方关注的业务或活动，应从产品、供应链、资金支付和合作金融机构等方面进行筛查，排查合作方自身或其控股股东（股权占比50%以上）是否被列入SDN清单、Non-SDN清单等。区分所涉制裁清单类型、相应的限制规定，并根据合同的重要程度优化合作模式。
目前，黑名单已经成为美欧等西方国家开展制裁的重要工具。针对此次俄乌冲突，美欧等国已将近1500个俄罗斯实体列入制裁清单。企业应将拟合作方的黑名单风险筛查作为法律合规的前提，通过筛查规避出口管制和二级制裁等风险。实践中，由于企业合作方数量众多，黑名单涉及国别以及种类繁杂，加之两方都处于动态变化中，企业应依靠专业团队或专职人员，选用合理的法律合规解决方案，通过数字化黑名单筛查方式进行全面快速筛查，并把黑名单筛查作为数字化法律合规解决方案中的一个组成部分。后续还要根据业务需求的具体情况选择与客户、供应商等各类交易对手的业务系统进行对接，借助信息化手段完成黑名单实时自动化筛查匹配及预警工作，提高筛查的时效性、效率性和准确性。
美欧对俄金融制裁的核心是限制俄罗斯金融机构使用SWIFT系统。金融制裁使俄罗斯客户无法使用美元、欧元等进行结算，也限制了俄罗斯部分银行通过SWIFT系统进行跨境收支。针对这种情况，企业可以采取以下应对措施：
1. 通过CIPS系统进行人民币结算。CIPS是我们国家自主开发的人民币跨境交易系统，目前全球有将近1000个银行都加入了这个系统，其中也包括很多俄罗斯的中小银行。涉外企业可以优先选择在人民币清算行（CIPS直接参与行）开户，支付时通过CIPS系统以人民币结算，规避SWIFT切断的风险。
2. 选择俄罗斯尚未被禁止使用SWIFT系统的银行进行结算。金融制裁是有条件的，目前只有7家俄罗斯银行禁止使用SWIFT系统，分别是：Bank Otkritie、Novikombank、俄工业通讯银行（Promsvyazbank ）、Bank Rossiya、Sovcombank、俄罗斯国有开发银行（VEB）、俄外贸银行（VTB Bank）。对合规经营的绝大多数企业来说不用刻意回避SWIFT结算系统。企业可以提前和客户确认一下汇款行是否在被禁的7家银行之中。让客户选择未被禁止银行通过SWIFT系统支付。
3. 利用中资银行在俄分支机构进行本行内部划转结算。我国的四大国有银行（工、农、中、建）在俄罗斯均有分支行，涉俄款项收付可以利用行内划转功能进行结算。
4. 通过第三方跨境平台进行结算。国际上有很多第三方跨境收款平台，如PingPong、Payoneer、PayTrades、paypal，通常都支持美元、欧元等主流货币和离岸人民币收付款，企业也可以约定使用第三方平台进行收付款。
除此之外，开展与俄罗斯被制裁实体及乌克兰争议地区的银行结算业务，企业要随时关注SWIFT制裁措施的变化情况，注意排除被制裁银行和避免涉及美国人及美元结算等美国制裁管辖权连接点，合理合法的安排结算路径，规避制裁风险。
企业在涉及法律适用冲突时要特别注意，若我国法律、法规的规定与美国和欧盟相关规定有冲突，应首先遵守我国法律。如因美欧的制裁，导致企业必须与俄罗斯合作伙伴中止合作，还需要考虑我国《反外国制裁法》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的相关规定。若中国法与美国和欧盟的规定不构成冲突，企业则应遵守其相关法律和制裁规定来规避风险。
当前俄乌局势下，美欧出口管制与经济制裁措施不断发生变化，制裁手段层层加码，制裁措施多样化，不同领域有不同的管控规则，更新频繁，变化很快。涉外企业应以风险为导向，建立系统化的国际业务法律合规体系，从全流程分析各类地缘风险对企业国际业务的影响，全面梳理风险要素，抓住关键点。从顶层设计法律合规风险专项框架，建立全面分析各种制裁规则，评估制裁风险的相关规定，定性和定量的评估风险、监测风险、控制风险以及缓释风险。从国际收付结算等关键节点判断制裁对企业资金管理的影响以及从交易对手方、第三方合作伙伴等方面分析是否会有风险传染的影响。
建立国际业务合规体系要结合企业特点，在基层业务流程中进行风险管控，完善预案设计和应急条款。建立和培养内部合规人才队伍，有必要的情况下还应聘用外部专家顾问团队，力争做到 “未雨绸缪，防患于未然”。
国际业务合规体系的建立，一方面可以最大限度地帮助企业减少违反美欧制裁的风险；另一方面，建有合规体系的企业即使违反了美欧制裁的相关规定，在认定和处罚力度方面也会因为不具有主观恶意，能更好地和美欧国家政府达成和解，从而减轻处罚。
在建立企业国际业务合规体系的同时，企业还可与同行业领域内的其他企业以及与俄罗斯业务相关联的企业建立合规联盟，在合规应对上加强与专业机构在所涉国家分支机构的合作，及时获取第一手信息。争取能定期开展行业相同职能部门与产业链企业合规研讨，对国际形势和企业涉外业务所涉国家的政策进行准确的判断和预测，提前调整战略规划，以做好充分的风险应对准备。
作者简介
李豪 律师
毕业于西北政法大学，法学硕士，北京市京师（西安）律师事务所主任。现任陕西省政协委员，西安市莲湖区人大代表，陕西省人民检察院监督员，西北政法大学公安学院（公共安全法学院）兼职教授，西北政法大学行政法学院（纪检监察学院）实务导师，全国律协网络与高新技术法律专业委员会委员，陕西省律协青年律师工作委员会副主任，渭南仲裁委员会仲裁员，中国社会福利基金会-志愿者基金法律援助项目副总干事，陕西省新的社会阶层人士联谊会副秘书长。
专业服务领域：专注于自然资源与能源、重大商事纠纷处理、金融投资与重整、国际法律业务等领域。
周军 律师
北京市京师（西安）律师事务所重大商事法律事务部成员，毕业于长安大学和西北政法大学，有建筑工程和 法学双学士学位， 拥有银行从业、 基金从业、 证券从业、会计从业等多项行业资格证书。
专业领域：曾在多家金融、证券和外资企业担任高管，拥有丰富的投融资、风险控制和企业管理经验，擅长公司业务，金融、民商事、 合同、 破产等法律事务。
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