第十一章 子女抚养——子女优先
离婚后子女的抚养权归属认定问题，需要从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，较为详细地规定了法院在审理离婚案件时处理子女抚养问题的规则。
一 亲子关系确认
我国采用婚生主义，只要是婚内生的，含子女出生之后再办结婚证的，都推定为婚生子。
亲子鉴定的启动应具有正当性，即无论是请求确认存在亲子关系或否认亲子关系的一方都要承担与其诉讼请求相适应的举证责任。只有使法官达到内心确信，即有可能成立的基础上，才能启动亲子鉴定。也就才将举证责任转移到对方，即对方不配合的，则推定本方的主张成立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第三十九条的规定的亲子关系推定原则仅适用于父母子女之间，不扩展适用其他人。
确认亲子关系原则上应以真实血缘关系为基础，同时兼顾亲子关系的安定性，故缩限否认亲子关系的权利人范围。故提提起亲子关系否认之诉的权利人是夫妻一方。成年子女或其他亲属提起亲子关系否认之诉的，不予支持。
二 判决直接抚养权
离婚诉讼中对于子女抚养问题的处理应贯彻子女利益最大化原则。当事人就子女抚养问题未达成一致，又坚持不要求人民法院处理子女抚养问题的，可以判决不准予离婚。
关于子女的抚养，在这里大体介绍一下：
1、在如下情况下之一，法院一般判决子女随母亲共同生活。
（一）两周岁以内的子女一般随母亲生活。这主要考虑子女尚处在婴儿期和幼儿期前段，这段时间孩子需要母亲的哺乳和无微不至的体贴和照顾；
（二）虽然子女已经年满两周岁，但女方已做绝育手术，男方未做，且男方年龄与女方年龄差距不是很大，子女判归女方的可能性较大；
（三）子女一直随母亲生活，如果离婚后改为随父亲生活会较大程度地改变原来的生活习惯并且这种改变不利于孩子的成长，则子女判归女方继续抚养的可能性较大；
（四）在男女双方的抚养条件（如工作稳定程度、收入情况、生长条件）相差不大前提下，如果男方对于夫妻感情破裂有过错，子女判归女方的可能性较大；
（五）男方有如赌博、汹酒等恶习。考虑到其恶习对子女成长可能产生不利影响，法院一般会将子女判归女方；
（六）如果男女双方均无明显过错，各方面抚养条件都相当，但是女方的思想品质好一些，更有时间照顾子女，得到子女抚养权的可能性就会教大；
（七）八周岁以上的子女愿意随母亲生活。
2、在如下情况下之一，法院一般判决子女随父亲共同生活。
（一）女方有恶性传染疾病，或有其他重大疾病，影响子女健康成长；
（二）女方长期在外不回家，不尽抚养义务；
（三）男方已做绝育手术，或丧失生育能力；
（四）男方年纪偏大，再次生育的机率较小，而女方却处于较好的生育期；
（五）女方有不良嗜好或其他品质问题，可能会影响子女；
（六）女方收入较低，且工作不稳定，没有固定住所。
3、 子女的祖父母或外祖父母的意见
父或母抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。但须注意的是，抚养义务人仍是父母，而非祖父母或外祖父母。祖父母或外祖父母对小孩的抚养教育仅是帮忙性质，绝不能因此免除父母任何一方对子女的抚养与教育义务。
4、未成年子女抚养方案
原告应当提出未成年子女的抚养和探望方案。内容包括：
(一)未成年子女的直接抚养方；(二)不直接抚养未成年子一方抚养费的负担与支付方式；(三)不直接抚养未成年一女方行使探望权的方式与时间；(四)方案依据的事实与理由；(五)其他与抚养、探望未成年子女相关的事项。
被告不同意原告提出的未成年子女抚养和探望方案的，应当提出自己的方案。双方当事人达成解除婚姻关系和未成年子女抚养、探望事项的调解协议，在财产事项处理前申请制作调解书的，人民法院审查确认后应当先行制作调解书。
5、抚养规划
双方当事人均主张直接抚养未成年子女，且抚养能力、条件较为接近的，人民法院可以要求双方当事人提出明确的未成年子女抚养规划。内容包括：
(一)未成年子女生活地点；(二)未成年子女受教育规划；(三)其他未成年子女成长规划；(四)实现规划的经济保障。抚养规划应当在法庭上出示，并由双方当事人提出意见。
人民法院将抚养规划作为判决未成年子女抚养事项依据的，应当封存直接抚养未成年子一方的抚养规划，并归入卷宗正卷。不直接抚养未成年子一方认为封存的抚养规划未予履行、侵害未成年子女利益的，可以据此提起变更抚养权诉讼。
6、亲子关系评估
有下列情形之一的，经当事人及未成年子女同意，人民法院可以委托专业人员进行亲子关系评估：(一)双方当事人均主张直接抚养未成年子女，且抚养能力、条件较为接近的；(二)一方当事人抚养未成年子女的能力、条件占优，但另一方抚养意愿特别强烈的；(三)当事人可能存在不利于直接抚养未成年子女的人格或者心理因素的；(四)有其他需要进行亲子关系评估情形的。
专业人员受托后，应当在30日内完成评估工作并出具亲子关系评估报告。工作确有需要的，可以适当延期。作为认定事实依据的亲子关系评估报告内容，应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。不作为证据使用部分，归入卷宗副卷。当事人对亲子关系评估过程、方式有异议的，人民法院可以要求专业人员以书面形式或者到庭说明情况。
7、未成年子女意愿
人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。父母双方对8周岁以上的未成年子女抚养权发生争执的，应考虑子女的意见。诉讼中，除生活困难的父或母存在不宜与子女共同生活的情形外，如果子女选择随生活困难的父或母共同生活，法官一般应当尊重子女的选择。同时，将充分考虑子女成长过程中的各项合理需求，在法律规定的范围内确定子女抚养费。对于能够正确表达意思的未成年子女，人民法院可以就抚养和探望事项询问其意愿。未成年子女表达的意愿可以作为人民法院判决抚养和探望事项的参考。人民法院应当依照本指引第三十二条的规定进行询问，制作的询问笔录不在法庭上出示，归入卷宗副卷。
8、存在以下情况的，未与子女共同生活的一方可以向法院起诉，要求变更抚养关系。
与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响； 十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力。
9、轮流抚养/对方分文不取
在有利于保护子女利益的前提下，父母双方可以协议轮流抚养子女。
父母双方也可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费，但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，对单方负担全部抚育费的请求，不予准许。
10、离婚后，父母与子女的关系
父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。平时大家理解的，子女随对方抚养，自己除了给生活费外，就没有事的理解，是错误的。
离婚父母应放弃前嫌互相合作，彼此释放最大善意，以保障子女权益最大化。
10、继父母子女关系的解除
再婚关系无论是因为离婚或是生父母死亡而终止，继父母与继子女之间的关系均不当然解除。对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父与继母或生母与继父离婚导致再婚关系终止的，如果继父母不同意继续抚养未成年继子女的，继父母子女关系可以解除，该子女应由生父母抚养。
对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父或生母死亡导致再婚关系终止，在继子女未成年的情形下一般不允许解除继父母子女关系。但如果生父母中的另一方愿意将未成年子女领回的，继父母子女关系可以解除。对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后，继父母子女关系一般不允许解除。但如果双方经协商一致或双方关系恶化导致继父母或继子女主张解除继父母子女关系的，可以解除。但解除关系后，对于无劳动能力的或生活困难的继父母，成年的继子女仍应承担赡养扶助的义务。
对于未形成抚养教育关系的继父母子女，双方仅为姻亲关系，再婚关系终止的，继父母子女关系自然解除。
11、非婚生子女的抚养
非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母,应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。
二、抚养费支付标准及支付方式的问题
1、 抚养费的标准
根据最高人民法院的意见，未直接抚养子女一方应当给予子女抚养费。对于有固定收入未直接抚养一方，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的未直接抚养一方，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。抚养费计算时依据的月总收入，系指税后年总实际收入按月均计算的实际收入，包括住房公积金、年终奖、季度奖等实际收入在内。
在实践中，很多人认为抚养费标准就是另一方收入的20~30%。其实这种观点不完全准确。除了参照工资收入比例的标准外，子女的实际需要以及当地的实际生活水平也是相当重要的参考因素，居住在城市的子女的抚养费，一般应比居住在农村的高一些。子女户口在农村实际生活在城镇的，应按照城镇居民人均纯收入的标准支付抚养费。
比如，目前在成都市区，一个普通家庭子女的月抚养费大约在一千元左右就基本上足够。但如果非直接抚养子女一方月工资有一万多元，让其按其月工资收入的20~30%即2000~3000元的标准去支付抚养费显然是没有必要的。并且，抚养费还是双方均应当承担的义务。因此，教条地以工资收入的比例来计算子女的抚养费，显然不妥。
抚养费的承担，也应当考虑父母实际负担能力。一方未经协商擅自支付必要费用之外的生活费、教育费、医疗费等费用，要求另一方分担的，人民法院一般不予支持。补课费、课外兴趣培养费、择校费等超出国家规定的全日制教育费用之外的教育支出，应根据客观教育环境、收入情况、支出数额等因素确定是否属于必要教育费。
2、 抚养费的支付方式
一般是按月支付抚养费，比如在几月几日前支付。实践中，尤其是女方，要求对方一性支付所有的抚养费，原因就是每月要求麻烦。法院是否能够判决一性支付取决于对方的态度和案件的具体情况。如果对方同意，当然可以一次性支付；但对方坚持不同意的，法院判决一次性支付的可能性就不大。
3、 抚养费包括生活费、教育费、医疗费
抚养费包括三项，即生活费、教育费和医疗费。实践中，法院判决每月固定支付生活费，教育费和医疗费凭票各自承担一半，结算时间为一月或一季或半年或者一年。如果双方协商一致，也可约定抚养费为固定金额，不区分生活费、教育费和医疗费。
4、一方抚养费较低，或者不负担抚养费的，另一方可以要求增加
离婚时双方约定或者法院判决的抚养费金额，法院一般不支持随意调整。除非原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平；或因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额。
另一种可变更抚养费的情形是，离婚时双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，此后又以子女名义起诉，要求对方给付抚养费，法院一般不予支持。但若直接抚养子女一方经济状况发生不利变化不足以维持子女当地一般生活水平，或者子女生活、教育、医疗等费用确有增加等正当情形的，法院可判决另一方给付抚养费。
5、具体情况变化下，抚养费的增加/减少
如果离婚后，与子女共同生活一方收入没有明显变化，而不与子女共同生活的一方的收入却大大增加。为了给子女更好的生活条件，子女共同生活一方往往会产生增加抚养费的想法。法院的判定标准是子女的实际需要是否有增加，如果没有，通常不会变更。
请求抚养费的减少、免除应具备下列条件：有给付义务的一方，由于长期患病或丧失劳动能力，失去经济来源，确实无力按原协议或判决确定的数额给付抚养费，而抚养子女的一方又能够负担，有抚养能力；有给付义务的一方，因犯罪被收监改造，无力给付的；直接抚养子女方再婚后，继父或继母愿意负担子女所需抚养费的一部或全部。上述三种情况只是在一定条件下减少或免除了义务人的给付义务，并没有终止父母对子女的抚养义务。在经济状况好转或继父、继母不愿或无力负担该项费用时，负有给付义务的一方应当恢复给付。
6、追索抚养费的权利主体
父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。抚养费问题关系到未成年子女的根本利益，是子女成长生存的基本保障。依照《民法典》第一百九十六条的规定，请求支付抚养费、赡养费或者扶养费，不适用诉讼时效的规定。但从目前司法实践中的一些案例来看，如果子女在年满18周岁之后起诉的，仍然有可能受到诉讼时效的限制，从而导致抚养费落空。
夫妻双方均负有抚养未成年的或不能独立生活的子女的法定义务，不存在谁代谁抚养的问题。法律仅赋予未成年子女或不能独立生活的子女追索抚养费的权利，夫妻一方起诉要求另一方返还代为支付的抚养费的，法院不予支持。
未成年或不能独立生活的子女的祖父母、外祖父母、兄、姐如果代替有抚养能力而未尽抚养义务的夫妻一方或双方履行抚养义务的，起诉要求夫妻一方或双方返还代为支付的抚养费的，法院应予支持。
7、婚姻关系存续期间追索抚养费的范围
婚姻关系存续期间追索抚养费的范围可以不局限于当期费用和已经发生的费用，可以就将来预计发生的抚养费一并主张，具体时间范围可以根据案件具体情形酌情判定。
8、追索抚养费的诉讼时效
依照《民法总则》第一百九十六条的规定，追索抚养费的请求权不适用诉讼时效。
9、十八岁以上在校就读的子女，向父母索要抚养费
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第五十三条，父母抚养子女的义务截止到子女十八周岁。一般情况下，超出十八周岁，父母没有法定抚养义务。包括子女上大学期间的抚养费，父母已无法定的支付义务。最高院的司法解释明确指出，子女超过十八岁，尚须父母履行支付抚养费义务的情况，是指：1）尚在校接受高中及其以下学历教育；2）丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。对于非因以上的情况，父母对于十八岁以上的子女，没有抚养义务。
离婚协议中对在校就读的大学生子女的抚养及生活费、教育费的承担方式、承担时间的约定系双方的真实意思表示，内容并不违反其他法律的禁止性规定。在校就读的大学生，无收入来源，一方应当按照约定承担子女在大学期间必要的生活费及教育费。
10、错误抚养（喜当爹）
婚姻关系存续期间生育的子女，经确认与男方不存在亲子关系，男方可请求女方返还婚姻关系存续期间支出的抚养费。原则上男方对非亲生子女无法定抚养义务，其可以请求返还婚姻关系存续期间支出的抚养费。在确定抚养费返还数额时，男方应对抚养费支出情况进行举证。确实无法举证证明的，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7 条规定，根据婚姻关系存续期间双方的经济收入、当地的实际生活水平和离婚时共同财产分割等情况酌情确定。
11、离婚协议中涉及对子女赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？受赠子女有无独立的给付请求权？
离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后，围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体，各项内容既相互独立，又相互依存。因此，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由，申请撤销离婚协议中涉及对子女赠与条款的，不予支持。
离婚协议约定将特定财产赠与子女，离婚后夫妻一方不履行给付义务，夫妻另一方起诉要求其履行的，应予支持。受赠子女非离婚协议中的权利人和义务人，仅系赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其作为原告起诉要求夫妻一方或双方履行给付义务的，裁定驳回起诉。针对第二款另一种观点】：离婚协议中约定将特定财产赠与子女，离婚后夫妻一方或双方不履行给付义务的，夫妻另一方及受赠子女均可起诉要求履行给付义务。
三 探视权的处理和掌握
1、探望时间和方式
亲子关系是一种自然属性关系，不因夫妻的离婚而改变，但是夫妻离婚后，带来的一个现实问题是不与子女一起生活的一方如何与子女联系亲情，在法律上叫做探望权。如果双方在离婚协议或者判决中，对于探望权的具体实施未明确。未与子女共同生活的一方，可以向法院提起诉讼，要求对此诉请进行审理并作出判决。当事人双方都应按照孩子利益最大化的原则处理，不能因自己的私愤影响孩子的成长，直接抚养孩子的一方应从有利孩子成长的角度，保证对方的探望权，不与孩子生活在一起的一方也应按照有利孩子成长、方便生活的原则，合理行使探望权。
法院关于探望权的判决，可以申请强制执行。这里需要注意的是，诉讼务必要明确、具体、可执行。一般法院会判决另一方在每个月的单周或双周的某一天或者两天行使探视权。
2、中止探望
如果另一方行使探视权明显影响子女的成长健康，或十周岁以下的儿童明确不愿被另一方探视，可另行向法院起诉，由法院暂时中止另一方的探视权；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
明显影响子女成长健康的情况，包括父母一方患精神疾病、传染性疾病，有吸毒等行为或对子女有暴力行为、骚扰子女的行为等。参照《预防未成年人犯罪法》第十四条的规定，可中止未成年父母探望权的情形还有，未成年人的父母教唆未成年人：(一)旷课、夜不归宿；(二)携带管制刀具；(三)打架斗殴、辱骂他人；(四)强行向他人索要财物；(五)偷窃、故意毁坏财物；(六)参与赌博或者变相赌博；(七)观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；(八)进入法律、法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；(九)其他严重违背社会公德的不良行为。除此之外，任何人不能剥夺另一方对子女的探视权。
3、祖父母、外祖父母的隔代探望权
一种观点：祖父母、外祖父母起诉主张探望孙子女、外孙子女，缺乏相应的法律依据，一般法院不予支持。但依照《民法典》第一千零七十四条的规定，祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或父母无力抚养或父母未尽抚养义务的未成年孙子女、外孙子女尽到抚养义务时，按照权利义务相一致的原则，其主张定期探望孙子女、外孙子女，法院应予支持。
另一种观点：祖父母、外祖父母起诉主张探望孙子女、外孙子女，可以参照父母探望子女的相关规定执行。
4、子女起诉要求不直接抚养的父母一方履行探望义务
依照《民法典》第一千零八十四条的规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。探望属于抚养和教育的义务范畴，对于子女起诉不直接抚养的父母一方履行探望义务的，法院应予支持。
5、离婚案件中对探望权问题的处理
离婚案件中当事人未主张探望权的，为减少当事人诉累，应当向当事人释明，告知当事人可以就探望权问题提出诉讼请求。当事人不提出诉讼请求的，基于不告不理的原则，探望权问题在离婚案件中不予处理。
6、当事人起诉请求变更人民法院生效判决中有关探望权的部分
人民法院已经就探望权行使时间、方式依法作出生效裁判后，如果当事人对探望权行使时间、方式产生新的需求，形成超出原有生效裁判之外的新的事实，不受既判力的约束，属于新的事实和理由下的新诉，当事人就探望权问题再次起诉请求变更的，法院应予受理。
7、探望权的强制执行
对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，人民法院依法强制执行。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，由人民法院依法对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。就是说，当子女不愿意对方探望，或不愿意到对方住所居住时，人民法院不能强制将子女带走。
在司法实践中，子女不愿意被另一方探视时，人民法院对此应区别对待。法院应根据子女的行为能力和鉴别能力，正确分析子女拒绝探视的理由和拒绝的原因，判断子女能否单独作出拒绝父母探视的意思表示。一般情况下，子女在10周岁以上的，以子女的意见为主要依据，但子女在10周岁以下时必须进行分析鉴别拒绝探视是否是其内心真实意思表示。
四 变更抚养权
1、变更的法律依据
夫妻离婚后的任何时间内，一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化，均可提出变更子女抚养权的要求。变更子女抚养权一般先由双方协商确定，如协议不成，可通过诉讼的方式请求人民法院判决变更。
一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一，法院应综合考虑孩子的生活、学习和健康成长，予以支持。与子女共同生活的，一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；八周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；有其他正当理由需要变更的。
离婚后抚养一方的抚养条件未发生不利于孩子成长的变化，抚养关系不能变更。
2、继父母子女关系的解除
再婚关系终止，无论是离婚还是生父母死亡终止，继父母与继子女之间的关系均不当解除。对于形成抚养教育关系的继父母子女，因生父与继母和生母与继父离婚导致再婚关系终止的，如继父母不同意继续抚养未成年子女的，继父母子女关系可解除，该子女应由生父母抚养。
对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因生父或生生母死亡导致再婚关系终止的，在继子女未成年的情形下一般不允许解除继父母子女关系。但如果生父母中的另一方愿意将未成年子女领回的，继父母子女关系可解除。
对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后，继父母子女关系一般不允许解除。但如果双方经协商一致或双方关系恶化导致继父母或继子女主张解除父母子女关系的，可以解除。但解除关系后，对玩劳动能力或生活困难的继父母，成年的继子女仍应承担赡养扶助的义务。
对于未形成抚养教育关系的继父母子女，双方仅为姻亲关系，再婚关系终止的，继父母子女关系自然解除。
五 赡养
1、父母子女断绝关系后，要求子女履行赡养义务
子女对父母的赡养扶助义务是法定的和无附加条件的义务。双方不得通过协议，如断绝子女关系等方式，免除子女的赡养义务，并不妨碍父母在必要时要求子女履行赡养义务。双方以协议方式约定放弃部分或全部家庭共有财产、继承权等为条件的免除赡养义务，因其规定违反法律强制性规定，而属于无效。父母仍可要求子女履行赡养义务。至于涉及的共有财产纠纷、继承纠纷属于另一法律关系，各方可另行解决。
2、父母未履行抚养义务，子女能否免除赡养义务
婚姻家庭关系并非商品交接关系，父母对于子女尽责任大小，不是子女要求免除其对父母赡养义务的理由。在父母经济能力或其他客观原因未履行抚养义务的情况下，要求免除赡养义务的，不支持。但父母对子女存在诸如严重家庭暴力、虐待、遗弃等犯罪行为的，子女有权要求免除赡养义务。