选粹 ｜ 陈曦宇：预防刑时代的责任与自由——论哈特《惩罚与责任》
来源
2022年第8卷第1辑
译者简介
# 陈曦宇
清华大学法学院2018级法学理论专业博士研究生。
引用格式参考：陈曦宇：《预防刑时代的责任与自由——论哈特<惩罚与责任>》，《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2022年第8卷第1辑，第330-356页。
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摘要
面对预防刑观念对责任原则的挑战，无论是古典功利主义还是传统报应主义都无力证成责任原则。在这一问题意识下，哈特试图在功利主义和报应主义之外开辟一条证成责任原则的独特路径。哈特指出，刑事责任是一个独立于刑罚之整体目标的、关于刑罚如何分配的问题。承认刑罚的整体目标是社会功利与坚持责任原则并不冲突。责任原则以个体自由为价值基础，其重要性在于对实现功利目标的手段作出限定。哈特证成责任原则的方案隐含着他对自由与法治理念的伸张。尽管哈特的刑罚理论存在着种种逻辑缺陷，但是其背后的价值关怀对于身处预防刑时代的我们来说依然具有深刻的警示意义。
米歇尔·福柯在《规训与惩罚》一书的开篇中描述了西方国家的刑罚实践在近代以来所发生的一场深刻变革。这场自18世纪末发端、持续了一百多年的刑事改革往往被改革家们标榜为刑罚“人道化”的产物：刑罚不再残害犯人的肉体，而是剥夺犯人的权利；刑罚的运行机制不再是制造骇人的处决场景，而是在人们心中建立“犯罪”与“刑罚”的观念联系；刑罚的威慑力不再体现在处决场面的残酷性上，而是体现在刑罚的必然性和精确性上。然而，这一系列变化在福柯看来并不说明刑罚趋向“人道”，而是意味着刑罚作用的对象发生了转移：从人的肉体转向人的灵魂。这一转变的结果是，审判取代了执行，成为刑事程序的核心环节。并且，刑事审判更加关注犯人的动机、性格、习惯、精神状态等主观要素。其中，司法实践对“疯癫”问题的处理很好地揭示了这场刑事改革的本质与趋势。在改革之初的刑法典中，疯癫是排除犯罪的一项免责因素：行为人若在实施犯罪行为时处于疯癫状态则不构成犯罪，不受任何惩罚。而在19世纪的刑罚实践中，疯癫的法律意义逐渐被改造：疯癫者不再被看作是无罪的人，而是一种“病人”。对于这类病人施加刑罚是无济于事的，应该用医学手段加以治疗，使其恢复正常。在新的司法实践中，疯癫并不豁免罪责，只是改变了强制措施的类型。可以说，疯癫的法律意义从决定犯罪成立与否的主观要素演变为表征罪犯病态的一种症状，这一似乎令人费解的演变，实际上揭示了刑罚理念的根本转变。在新的刑罚理念下，刑事审判关注的焦点不再是“犯罪人实施了何种行为？触犯了何罪？应处以何种刑罚？”等一类问题，转而关注“这种行为说明犯罪人具有何种反常性格？他未来可能会实施什么行为？应采取何种手段来加以预防？”在这里，犯罪行为本身的性质以及犯罪人实施该行为时的心理状态，都变得无关紧要了。真正重要的问题是如何预测犯罪人未来的行为模式，以及应采取何种措施来加以应对。而选择应对措施时需要考虑的，是犯罪人受审时，而非实施犯罪行为时的心理状态。可见，犯罪的主观要素以及与之相连的责任问题，在这种新的刑罚理念下逐渐失去了重要性。至此，我们不禁要问：这种以人类灵魂为对象的刑罚实践何以最终导致了责任原则的取消？在这种刑罚理念已无可避免地占据了支配地位的现代社会中，责任原则是否依然重要？这些正是哈特在《惩罚与责任》一书中试图回答的问题。一、极端化的“前瞻性”刑罚观对责任原则的挑战
那么，这种新的刑罚理念究竟具有哪些特征？它在何种意义上颠覆了传统的刑罚观呢？哈特指出，新的刑罚观是一种“前瞻性”（forward- looking）的刑罚观，它孜孜以求的是刑罚的实施在未来可能产生的积极效果，并以这种效果的有无和大小作为评价刑罚之正当性的唯一标准。而所谓惩罚的“效果”包括犯罪的预防和对犯罪人的改造两方面。根据对刑罚效果之侧重点的不同，这种“前瞻性”的刑罚观又可分为两个流派：强调刑罚对社会成员的普遍威慑力和示范效应的古典功利主义和注重改造个体犯罪人的犯罪实证学派。以边沁为代表的古典功利主义者们相信，刑法中的犯罪与刑罚规定能够对所有社会成员造成普遍的威慑力，这种威慑力通过操纵人们的心理活动进而改变人们的行为，使潜在的犯罪人出于对刑罚的恐惧而放弃实施犯罪行为。在这幅古典功利主义者们精心构筑的“威慑技术学”蓝图中，潜藏着一个关键的预设：潜在的犯罪人都是具备高度计算能力的“理性人”，能够对犯罪的收益与刑罚的成本事先作出精确的计算和比较，并且能将权衡的结果付诸于行动。而这一预设恰恰是犯罪实证学派所否定的。他们认为人们的行为主要取决于先天的遗传因素或周遭的环境，而非行为人理性决策的结果。犯罪人往往是具有某种反社会性格的不正常的人，甚至是“先天的犯罪人”。正是这些固有的、持续存在的反社会性格或精神状态，而非实施犯罪行为时的心理活动，导致了犯罪行为。因此，刑罚的威慑对犯罪人是无济于事的，因为具有人格缺陷的犯罪人即使预见到了刑罚的可怕后果，也总是不由自主地、不能自已地实施犯罪行为。在这个意义上，犯罪人更像是一个病人：病人并非自愿地选择了疾病，他们只是不幸地染上了疾病。因此，病人需要的是治疗，而非惩罚。按此逻辑，刑事司法的重点就在于根据犯罪人表现出的种种症状，诊断出隐藏在犯罪人人格中的种种疾病，并“对症下药”地选择相应的疗治措施。就此而言，犯罪行为以及实施犯罪行为时的心理状态仅仅是作为众多症状中的一种而被纳入考虑的范围，其意义在于帮助医生诊断出更深层次的病因。换言之，由犯罪行为所揭示的病因而非犯罪行为本身，才是决定是否、以及采取何种强制措施的主要依据。这一派理论中更为极端的观点，甚至不以是否实际发生了犯罪行为作为采取强制措施的前提条件：只要能够识别出某人具有危险的性格或倾向，就可以对他采取强制措施。在这里，不仅是犯罪的主观要件或责任原则，包括犯罪的客观要件也被一并取消了。通过抽象的法律规则来控制犯罪的传统刑事司法体系如今被一套包容万象、无孔不入的“社会卫生学”（social hygiene）所取代。它运用精妙的科学方法和技术手段，个别化地分析和评估每个人身上可能具有的危险倾向，并在这些倾向变成现实行为之前“未雨绸缪”地采取干预措施。在这一刑罚观所构想的“美丽新世界”中，一切犯罪的苗头都将被及时地遏止，一切犯罪都不可能发生。可以说，这是一个没有犯罪的乌托邦。那么，既然人类已经找到了消除犯罪的“玄机”，为何不将它付诸现实？难道它不是最大程度地实现了减少犯罪的目标吗？难道它不是以最小的痛苦实现了最大的快乐吗？为什么我们还要固执地坚持责任原则这种似乎属于报应刑时代的陈旧观念呢？或者说，在这一诱人的乌托邦面前，还有什么是值得我们顾虑的呢？正是对这一极端化版“前瞻性”刑罚观或“社会卫生学”的忧虑，尤其是对于受到严重威胁的责任原则及其背后的价值理念的不舍，构成了哈特关于责任原则论述的核心关切。二、两种失败的理论
（一）报应主义的失败与责任问题的本质在阐述哈特对责任原则所作的正当性证成之前，有必要先介绍两种为责任原则寻求正当性证明的传统理论，因为尽管它们在哈特的笔下都是失败的理论，但对它们何以失败的分析，有助于厘清责任问题的本质。首先是传统的报应主义。报应主义认为，犯罪本质上是一种“道德上的罪过”（moral guilt），刑事责任的本质是“道德上的可责难性”（moral culpability）。何种行为堪称具有“道德上的可责难性”呢？那便是在邪恶的心态（morally evil mind）下实施的不道德行为（moral wrongdoing）。因此，在行为人对所作行为的性质及其后果缺乏认识，或在无意识状态下实施行为的情况下，由于行为人并不具有邪恶的心理，便不能对他施以道德上的谴责。由此，报应主义所要求的邪恶心理与责任原则中的“犯罪意图”（mens rea）似乎形成了某种契合，从而使得责任原则被涂上了一层浓重的道德色彩。然而，当我们将目光转向“道德上可责难行为”之定义的后半部分时，这一理论的局限性就显而易见了：它要求行为本身具有悖逆道德的性质。而这显然无法解释刑法中大量存在的“行政犯”的规定：这类犯罪行为要么不具有反道德的性质，要么其道德意义模糊不清。但是，除非在极少数“严格责任”的情况下，对“行政犯”的处罚同样必须遵循责任原则。换言之，责任原则的正当性实际上并不依赖于犯罪行为本身的道德意义。而对于报应主义来说，当某人实施了一个不具有道德意味的行为时，其主观心态也就不具有道德上的重要性了。在这里，行为人的主观心态无法在脱离行为性质的语境下被独立地评价。这决定了报应主义无法在“行政刑法”逐渐取代“伦理刑法”的现代刑法体系中为责任原则找到立足之地。尽管报应主义无法在上述意义上证成责任原则，但与那种“前瞻性”的刑罚观相比，责任原则与报应主义确实具有更强的亲和性：它们都属于一种“回溯性”（backward- looking）的刑罚观，关注过去发生的犯罪行为及其主观要素，并以此作为成立犯罪、施加惩罚的前提条件。对此，人们不禁要问：这种亲和性是否决定了报应主义的衰落也会在一定程度上“殃及”责任原则？尽管报应刑主义是一种失败的理论，但说明报应刑主义的衰落对责任原则的影响依然有助于澄清责任问题的本质。实际上，报应主义更直观的制度形式不是责任原则，而是“罪刑相适应”原则：报应主义认为刑罚是对已经发生的罪行的报应，而报应强调对等性，要求刑罚的严厉性必须与犯罪的严重性相适应。在哈特看来，这一带有报应论色彩的“罪刑相适应”原则在刑事司法实践中属于“判刑”（sentence）层面的问题，而责任原则属于“定罪”（conviction）层面的问题，它们共同构成了“回溯性”刑罚观的两个主要方面。在人们的观念中，这两项原则具有共生共存、不可分割的关系，其中一项原则的动摇往往会引起人们对另一项原则的质疑。从近代刑法的演进过程来看，首先受到撼动的是“罪刑相适应”原则。这一原则面临的主要困难包括：如何衡量犯罪的严重性和刑罚的严厉性，以及如何在这两者之间建立准确的对应关系？如果说“罪刑相适应”要求在特定犯罪行为与特定刑罚之间建立天然的对应关系的话，我们如何确定与某种行为天然对应的刑罚是什么？即使我们退一步而言，放弃寻找这种罪与刑之间的天然对应关系，而仅仅要求对较严重的犯罪施加较严厉的刑罚、对较轻微的犯罪施加较轻微的刑罚这种相对而言的适应关系，我们也仍然面临新的难题。那就是：评估不同犯罪之间孰轻孰重的标准是什么？是行为造成的危害后果，还是行为人的主观心态？如果衡量犯罪的严重性必须考虑行为人的主观心态，我们又如何对不同的动机、欲望或目的根据邪恶性大小进行排序？这些疑问使得“罪刑相适应”原则陷入了难以摆脱的困境。然而，真正对“罪刑相适应”原则造成致命冲击的还是19世纪后期的刑事改革运动。哈特指出，在19世纪的大部分时期，主张以“改造”（reform）、“训练”（training）、“恢复”（rehabilitation）取代传统刑罚的改革运动主要局限在监狱机构内部，直到1895年格拉斯通报告（Gladstone Report）颁布以后，法院才被卷入到这场改革运动中。从此以后，法官不再仅仅根据犯罪的严重程度选择相应的刑罚，而是必须考虑罪犯的个体特征及其变化趋势。于是，一种“个体化的判决”（individualized sentence）的实践逐渐形成了：在传统的刑罚之外，缓刑（probation）、少年感化训练（borstal training）、矫正性训练（corrective
training）、预防性拘禁（preventive detention）等都成为可供法官选择的强制措施。那么，这些个体化的强制措施在何种意义上背离了传统的“罪刑相适应”原则呢？对此，哈特提醒我们注意的是，这些个体化的强制措施对犯罪人来说未必是福音，因为它们往往意味着比依据“罪刑相适应”原则获得的刑罚更长的刑期。例如，在大陆刑法的“双轨体制”下，一个惯犯须同时经受两种刑罚：针对其犯罪行为的定期刑以及针对其个性特征的个体化措施。“当他服完三年定期刑之后被告知还须接受七年的预防性拘禁时，他多半会认为自己受到了虐待。”在这种强调个体性的新刑罚观下，刑罚不再是犯罪人一次偿还完毕的“债”，而是根据犯罪人的改造情况和社会预防需要不断调整其类型与期限的“措施”。这将使犯罪人面临更大的不确定性，同时也削弱了其观念中犯罪与刑罚之间的关联性强度。总而言之，这种刑罚方式将导致刑罚与犯罪的联系越来越弱，以至于犯罪完全成为在决定刑罚措施时毫无关系的因素，而关注犯罪行为时心理状态的责任原则也可能因此被看作是一个无关紧要的事项。这便是“罪刑相适应”原则的衰落对责任原则的“连带效应”。然而，值得追问的是，“判刑”层面的“罪刑相适应”原则与“定罪”层面的责任原则是否一定具有不可分割的关系？换言之，刑罚措施的选择与设计应服务于改造而非报应的目标，这一主张是否意味着施加这些刑罚措施的前提条件（行为+责任）也变得无关紧要了？这些疑问都指向了一个关键问题：责任原则究竟是属于什么层面的问题？从报应主义证成责任原则的失败中、以及从“罪刑相适应”原则的衰落对责任原则的影响中，我们至少可以得出两点结论：责任问题与犯罪行为的道德性质无关；责任问题涉及的是实施刑罚的前提条件，从而可能是一个独立于刑罚之选择与运用的“前置性”问题。（二）功利主义的失败与责任问题的再定位在对责任原则的功利主义证成中边沁的观点代表了一种典型的论证进路。如前文所述，功利主义以最大快乐原则为宗旨，一方面假设人们会对刑罚与犯罪所带来的苦与乐作权衡计算，进而得出指导行动的最优方案；另一方面要求立法者也应作类似的权衡，比较刑罚给犯罪人带来的痛苦与犯罪的减少给全社会带来的快乐之间的大小，剔除那些“得不偿失”的法律规定。在边沁看来，刑法之所以不惩罚那些具有“免责事由”（excusing condition）的人，正是因为惩罚这类人是“无效果的”（inefficacious）或是“浪费的”（wasteful）。在《道德与立法原理导论》的第13章“刑罚无效的几种情况”里，边沁认为对这两类人群适用刑罚是无效果的：第一类是具有先天心理缺陷的人，包括年幼者（infancy）和精神失常者（insanity）。边沁认为，这类人的心理缺陷决定了他们没有能力感知或想象刑罚在未来可能会施加在他们身上的痛苦，因而刑罚的威慑并不能影响他们的行为；第二类是在实施特定的犯罪行为时缺乏相关知识和控制能力的人。这两类人具有的共同特征是：要么是由于缺乏计算的能力、要么是由于缺乏计算的机会，刑罚的威慑力无法进入他们的理性计算过程，从而无法通过这一心理活动改变他们的行为。因此，对他们的惩罚显然是一种浪费。边沁的主张似乎颇具说服力，然而，若根据功利的原则继续推论，则可以得出这样一个尖锐的反驳意见：尽管刑罚的威慑对这类人没有效果，但是惩罚他们对其他社会成员具有威慑效应，能使全社会成员达到“更高的守法水平”（a higher level of law- observance）。因为，在犯罪构成要件中每增加一个新的要素，都会提高犯罪人编造虚假事实、欺骗法庭、从而逃脱罪责的机会。尤其是当新增的要素是心理要素时，这种欺诈行为的成功率更是大为增加。除了法律所规定的“心理疾病”（mental disease）以外，被告还可能声称他是在睡梦中，或在意外情况下，或是在某种暂时、反常的无意识状态中完成了杀人行为，而这些都是难以求证的事实。从功利主义的观点来看，这会导致两方面的损失：首先，欺诈机会的存在提高了逃脱罪责的概率、从而降低了犯罪的成本，这会鼓励某些原本不愿冒险的人敢于实施犯罪行为；其次，那些成功逃脱罪责的罪犯往往是对社会危害极大的危险分子，因而是最需要以预防性强制措施加以处置的对象。然而在他们被宣判无罪后实际上受不到任何处置。这两方面的损失构成了责任原则的“社会成本”，而这些社会成本是可以通过实行严格责任加以消除的：如果实施了危害行为就足以构成犯罪，犯罪人就没有机会在主观要件方面虚构证据了。因此，如果将功利主义的逻辑贯彻到底，应该取消责任原则。同样的道理，如果追求功利的目标不受任何限制，还可能引出许多令人难以接受的惩罚方式。例如，为了避免某种巨大的社会灾难，司法官员可能会针对一个完全无辜的人罗织虚假的罪证，并据此对他进行审判、监禁甚至处决。此外，实行“团体责任”或“连坐”，即惩罚罪犯的家人也可以更强有力地威慑潜在的犯罪人，阻止其犯罪。对此，功利主义者也许会说，如此骇人听闻的刑罚方式会在人们心中造成普遍的恐慌和不安，这一“损失”远远超过了因此而实现的更高的守法水平。但是，正如哈特所言，如果我们仅仅考虑功利的话，总是存在某些极端的情况，在这些情况下，诉诸以上这些措施以实现某种社会目标是符合功利原则的。可见，只要条件允许，严格责任、为实现社会目标而惩罚无辜者、“团体责任”都是符合功利原则的。这说明，责任原则的正当性基础并不在于功利，而是功利以外的价值理念。那么，在一个普遍实行严格责任的社会中我们究竟失去了什么呢？三、作为“分配”问题的责任原则
哈特指出，人们关于刑罚制度的争论，往往错误地将不同层面的问题混为一谈，或试图以一项原则来解决不同层面的问题。一旦我们澄清了各项议题所处的“层面”，许多无谓的争论就自然会消失。哈特认为，在现代社会中，包括刑罚制度在内的许多社会制度都至少包含两个层面的问题：一是该制度整体的价值或目标。它关心的是：与没有这项制度相比，建立和维持这项制度会给社会带来什么？这项制度所追求的整体目标是可欲的吗？第二个层面的问题是关于追求该制度整体目标的手段。它关心的是：追求整体目标的手段受到哪些限制？如果对手段的限制表达了某种价值理念，如何在整体目标与这种价值理念之间作出调和？哈特分别将这两个层面的问题称为“一般性的正当化目标”（General Justifying Aim）（以下简称“整体目标”）和“分配”(Distribution)。以合同制度为例，该制度的整体目标是私法自治，即最大限度地使人们有能力通过意思表示创设新的权利义务关系或改变自身的法律地位。同时，私法自治的目标受到“保护信赖利益”这一原则的制衡。合同中的“禁反言”（estoppel）以及“合同的客观意义理论”（doctrines of the
objective sense of a contract）都是为了保护合同相对方的信赖利益而在一定程度上限制意思自治的制度。可以说，合同制度包含了两种相互冲突的价值原则。将这一分析框架运用到刑罚制度中，可以帮助我们明确各项议题的性质。刑罚制度的整体目标既可以是报应主义也可以是功利主义。整体目标层面的报应主义指的是：设置刑罚制度的目的在于对那些犯有道德罪过者（offender who is morally guilty）报以刑罚的痛苦，这本身具有内在的价值（intrinsic value）。与此相对立，整体目标层面的功利主义指的是：刑罚的实施旨在减少未来可能发生的犯罪，而非单纯对过去恶行的报应。哈特认为，在现代社会中，随着宗教观念的淡化和理性、科学意识的觉醒，刑罚制度的整体目标从报应主义转向功利主义已是不可避免的趋势。然而，报应主义在整体目标层面的衰落并不意味着它的消失，它依然可以在刑罚的分配层面找到其位置。区分整体目标层面的报应主义与分配层面的报应主义是哈特重新界定责任问题的第一步。在刑罚的分配层面，哈特进一步区分了两组问题：“责任”（Liability）和“量”（Amount）。前者是关于刑罚的适用对象的问题；后者是关于刑罚的严厉程度以及刑罚的适用方式的问题。这两者都对于实现整体目标的手段或方式作出了限定。“责任”要求刑罚只能适用于那些有意地（intentionally）实施了违法行为的人，从而否定了惩罚无辜者以及惩罚无犯意的行为人的正当性。而“量”的问题至少涉及以下几项制度：首先，它要求刑罚的严厉程度应大致反映犯罪的严重程度，即“罪刑相适应”原则；其次，它要求对犯同一罪行者实施不同刑罚的原因不能超出以下两项：与该犯罪行为有关的犯罪人的个性特征，以及刑罚对犯罪人具有的效果。这便是刑法中的“同案同判”原则。这意味着，出于社会治安的考虑，在某种犯罪特别猖獗的时期对犯有该罪的人施加比通常情况下更重的刑罚，这种做法是违反“同案同判”原则的；第三，当犯罪人在某些特殊的情况下自我控制能力大为下降、遵守法律极为困难时，应减轻对他的惩罚。这便是英美法中的“减轻责任”（Mitigation/ Diminished Responsibility）制度。它与责任的重要区别在于，犯罪人的心理状态在这里只是影响量刑的依据，而不是决定犯罪成立的要件。在明确各项制度所归属的问题层次后，再次审视报应主义和功利主义证成责任原则的主张，可以看到，这两种理论失败的根源都在于它们试图从各自在整体目标层面的主张推导出分配层面的责任原则。换言之，它们都以同一种理论来解释分属两个层面的问题。首先，整体目标层面的报应主义主张，刑罚的目的是惩罚犯有道德罪过者，而只有那些在有犯意的心态下实施的行为才具有道德上的罪过，因此，为了保证整体目标的实现，刑罚只能施加于那些有意地实施了反道德行为的人。实际上，这一论证思路混淆了两个层面的问题。在整体目标层面，报应主义回答的是：刑法将何种行为规定为犯罪？是具有反道德性质的行为还是没有道德意义的行为？反道德性质的行为又包括哪些？在分配层面，报应主义回答的是：在给定刑法规定的情况下，刑罚应适用于谁？怎么实施？这两组问题是相互独立的，前者属于刑事立法的范畴，而后者属于刑事司法的范畴。对其中一组问题的回答不必然推导出另一组问题的答案。正是因为报应主义试图从整体目标层面出发推导责任原则，因此他们所论证的责任原则只能适用于符合整体目标层面的报应主义所定义的犯罪类型，即伦理犯，而无法解释行政犯的责任问题。其次，功利主义的论证也存在类似的错误。功利主义者主张，刑罚制度的整体目标是公民更高的守法水平（或更少的违法行为），这一目标是通过刑罚对公民心理造成的威慑力来实现的。因此，刑罚只应适用于那些能够被刑罚所威慑的人，即有犯意的人。然而，正如上文所指出的，功利主义版本的刑罚整体目标，不仅无法证成责任原则，反而会推导出取消责任的结论。而这再次说明了，刑事责任是一个独立于整体目标的、属于分配层面的问题，对责任原则的证成，无法从整体目标层面寻求资源。四、责任原则与个体自由
既然在现代刑法中，我们已经普遍接受了功利主义在整体目标层面的支配地位，而功利主义又无法证成责任原则，那么，责任原则的价值基础究竟何在？借鉴罗尔斯在《两种规则观》中的论述，哈特指出，分配层面的报应主义和整体目标层面的功利主义完全可以共存于同一个刑罚制度中，责任原则便是报应主义在分配层面的体现。但是，责任原则所捍卫的价值理念既非“报应”，亦非“功利”，而是“个体的自由”（individual liberty）。哈特认为，自由的要义是自治。自治意味着个体有能力在外在的强制性规则框架下选择自己所追求的生活。一种法律制度是否是保障自由的制度，取决于它是强制人们趋向某种特定的行为模式，还是仅仅提供多种“选项”，允许人们选择自己所欲求的行为模式。前者是一种“刺激机制”（a system of stimuli），以古典功利主义的法律观为典型；后者是一种“选择机制”（choosing system），以私法规则为典范。而哈特正是在与私法规则类比的意义上理解刑罚制度的。他认为，刑罚不是驱赶人们服从法律的棍棒，而是一套选择机制，它提供了两种选择：要么遵守法律而放弃犯罪的快乐，要么获得犯罪的快乐并承受刑罚的痛苦。刑罚制度所做的，是通过设置这些客观的选项，诱导人们选择合法的行为，但始终保留人们选择违法行为并承担其代价的可能性。那么，作为选择机制的法律规则在何种意义上扩大了个体的自由呢？哈特以遗嘱（wills）、赠予（gifts）、合同（contracts）、婚姻（marriages）等一系列民事交易行为（civil transactions）为例，指出这些法律制度在两方面扩大了个体的自由：一方面，个体能够通过当下的行为安排未来的生活，换言之，能够决定自己未来的命运；另一方面，个体有能力预测自己未来的生活，尤其是能预测国家强制力在未来会作出何种行动。在这一选择机制下，国家强制力的干预取决于个体事先的选择。因此，个体自由的程度，或个体选择能力的大小，就取决于国家强制力的启动在多大程度上是个体自愿选择的结果。而行为人的心理状态（mental condition），无论是私法中的“无效条件”（invalidating
condition）还是刑法中的“免责事由”（excusing condition），都在这个意义上具有扩大个体选择能力的作用：在私法中，若行为人出于重大误解、或在受胁迫、疯癫的状态下签订了合同，该合同的内容就不是其真实意思的反映，因而国家强制执行该合同的行动就不是他自愿选择的结果；同理，在刑法中，若行为人出于错误（mistake）、意外（accident）、或在无自我控制能力（lack of muscular control）的状态下实施了违法行为，并招致了国家的惩罚，这一惩罚行动就不是他自愿选择的结果。在这种情况下，惩罚可能是国家为了实现某一社会目标所采取的措施，这一目标也许是增强刑法对他人的威慑力、实现更高的守法水平等等。当国家权力对个体生活的干预不是个体选择的结果时，个体也就成了实现社会目标的牺牲品。正是在这个意义上，哈特说，责任原则是保护个体对抗社会的一项道德/正义原则。可以说，责任原则的价值在于增强公民计划未来生活的能力，这是通过保障公民对国家刑罚权运行的预测能力来实现的。具体而言，责任原则要求刑罚只能施加于有意地实施了违法行为的人。一般来说，人们对自己在未来作出有意识行为的预测能力要高于对自己在未来作出无意识行为的预测能力。换言之，人们一般能够大致确信，在未来的一段时期里，自己不会有意地实施违法行为，但无法保证自己不会意外地、或无意识地作出客观上违法的行为。因此，在一个普遍实行严格责任的法律体系下，人们几乎无法预测在未来的某一时刻自己是否会“不幸地”作出某些违法行为，从而招致刑法的惩罚。这使得人们无法对未来的生活作出谋划和安排，或者说，无法“主宰”未来的命运。而承认责任原则的法律体系保证了公民对国家刑罚权的预期，在这个意义上，它确保了公民享有不受国家权力干扰的“消极自由”的可能性。可见，责任原则所捍卫的个体自由是一种无法被含括进“功利”的价值。实际上，在哈特的论述中，自由与功利是处于同等位阶、相互矛盾的两种价值：坚持责任原则势必降低刑罚的普遍威慑力，而实行严格责任则意味着牺牲个体以成全社会。对此，哈特指出，在任何一个法律体系中，责任原则都不是绝对的，它总是需要与其他价值原则进行妥协，有时甚至被抛弃。例如，英美法中对某些轻微犯罪实行严格责任，包括：向喝醉的人售卖酒精类饮料；持有被篡改的护照；售卖掺假的牛奶等。对这些行为实行严格责任自然是出于社会功利的考量。但是，哈特也不厌其烦地提醒我们，当我们决定牺牲责任原则以成全社会功利时，我们作出的是一项价值抉择，是放弃一种价值而选择另一种价值，而不是功利上的权衡比较的结果。然而，对个体自由造成威胁的不仅仅是古典功利主义者所追求的一般预防的目标，还有“社会卫生学”式的特殊预防的措施。对此，我们还需回答的问题是：为什么一个允许人们选择、包括选择违法行为的社会，比一个把犯罪及时“扼杀在萌芽里”、决不允许有任何犯罪发生的社会更为可欲？实际上，哈特所推崇的“选择机制”和这种“社会卫生学”式的控制措施分别代表了两种不同的社会控制方式：作为“选择机制”的法律以抽象的规则设定一般性的行为标准，为人们的生活提供指引。在抽象规则之下，人们的行为只要满足法律所规定的抽象条件就不会受到国家的干预，而无须在每一次行动前都征询国家官员对于该行为的态度。国家的干预行动只有在违法行为实际发生后才会启动。从这个意义上说，通过抽象规则的社会控制是一种公民自治的模式。规则的抽象性确保了国家行动的可预测性；另一方面，“社会卫生学”式的控制措施并不设置一般性的行为标准，而是由国家官员在具体情况下对每一个个体单独地发号施令，告知他应该如何行动。这些指令完全服务于短期的、特定的行政管理目标，而这些目标因时而变，并不依循一般原则。因此，指令何时发出、其内容如何，对公民来说都是不可预测的。公民根据指令作出的行动，本质上是对一个更高意志的服从。这两种社会控制方式的区别可以用一个形象的比喻来说明：就规范交通秩序而言，前者是通过设置交通信号灯或指示标志为人们提供“红灯停、绿灯行”的行为标准；后者则由交警随时随刻对每一个行人或车辆发出具体的行动指令。在哈耶克看来，这正是“一般性规则”与“命令”的区别。两者的差异在于：在一般性规则中，立法者对于该规则会对哪个特定的人产生何种效果是无知的，也不知道人们会利用这些规则去追求何种目的；而在“命令”中，发布命令者可以确切地知道它将对何人产生何种效果。换言之，“一般性规则”本身并不内涵特定的目标，它只是人们追求其各自不同目标的工具；而“命令”则表达了管理者的特殊目的或要求，它是服务于行政需要的政策工具。从根本上说，这是自治与他治的区别。与哈耶克的观点类似，哈特也从不同角度阐述了抽象规则的价值。在《法律的概念》中，哈特指出，法律作为一种社会控制的手段，主要通过两种方式实现其功能：一种是通过抽象的行为标准为社会生活提供指引；另一种是在违法行为发生后对特定的违法者进行制裁。前者是法律的首要功能，而后者只是法律的辅助功能。前者的首要性体现在：只有在法律的首要功能失败后（即违法行为发生后），法律的辅助功能才有其施展的余地。因此，对罪犯的逮捕、审判和惩罚仅仅是应对首要功能之失败的补救措施。哈特甚至认为，在理想的状态下，一种没有制裁措施、只有行为标准的刑法规范是完全可以成立的。只要人人都自觉守法，这种没有制裁的行为规则就能发挥其社会控制的功能。可见，与哈耶克一样，哈特也强调抽象规则对于命令的优先性。而这种抽象规则的价值就在于：它是“最大化个体自由的控制方式”。它提供了选择的余地，保留了人们选择违法并受惩罚的可能性。与此相反，“社会卫生学”则取消了选择的可能性：它并不等到违法行为实际发生后才进行干预，而是无时不刻地侦查人格中潜在的危险倾向，并及时地加以矫正。在“社会卫生学”支配的社会中，人们无法预测国家的行动，不能确定自己何时会受到何种干预，人们的命运完全取决于国家官员的意志。正是考虑到“社会卫生学”对个体自由的严重威胁，哈特坚持认为，“改造刑”（reform）不应成为刑罚制度的整体目标，而仅仅是在“分配”层面与“罪刑相适应”原则处于对抗地位的一种刑罚观念。换言之，“改造”只是在违法行为发生后、法律的首要功能宣告失败后所采取的一种补救措施，而不应成为首要的社会控制方式。从这个意义上说，上文所提到的“罪刑相适应”原则的衰落并不会动摇责任原则的正当性，因为责任原则涉及的是作为前置性问题的法律首要功能的有效性，而“改造刑”只是在这一功能失败以后才有运用的余地。换言之，只有在犯罪人实施了危害行为并被判有罪后，他才可能成为被教育和改造的对象。可是，这难道不是放纵了本来可以防止的罪恶吗？或许，在哈特眼里，哪怕我们必须容忍坏人享有选择犯罪的自由，哪怕我们必须承受犯罪的伤害，我们也有理由放弃那个没有犯罪的乌托邦而接受这个并不完美的世界。因为，一个保有“选择自由”而容忍其恶果的社会，远比一个企图消除一切罪恶、同时也取消一切自由的乌托邦更为可欲。进一步而言，“选择机制”与“社会卫生学”以及它们对于“选择”的对立态度，其背后隐含着现代社会中两种不同的自由观。前者建立在一种“古典自由观念”的基础之上，这种自由观认为个体享有一个不受干扰的私人领域，只要他的行为不至于侵犯别人也享有的类似权利，他就可以在这个私人领域里思其所思、为其所欲为，而不必在意别人的看法和评价。与之对立的另一种自由观则否定人有选择自己生活方式的权利。它认为人是无知、冲动、缺乏理性的，人们并不知道自己真正想要的是什么，他们选择的生活往往并不是他们真正想要的生活。幸运的是，有些人（专家或官僚）比普罗大众更了解人性，他们比我们每个人自己更懂得我们真实的欲求所在。因此，我们应该放弃选择的自由，把权力交给这些“智者”，让他们来引导人类的生活。这样，如果某个人的行为方式或生活习惯在“智者”们看来是反常的、危险的，对他进行强制矫正就是正当的，因为这么做是为了他自己的利益。如果他不被愚昧所蒙蔽，能更理性地认识到自己的利益所在的话，他也会同意这么做的。而获得同意的强制不算强制，是一种更高程度的自由。这种源自古希腊的自由观一直延续至今，在一定程度上为“社会卫生学”提供了思想基础。可以说，尊重选择的自由观承认人性的不完美并容忍人类犯错，它所要求的不过是以外在的制度设施维持人类共同生活所必需的最低限度的秩序条件；而否定选择的自由观则相信人性可以被改造和完善，并极力用强制手段塑造出更完美的人性。在这里，福柯笔下针对人类灵魂的“权力技术”在“社会卫生学”式的惩罚工程中获得了最为彻底的实现。五、约翰·加德纳对哈特的评述
在《惩罚与责任》的第二版中，约翰·加德纳（John
Gardner）为本书撰写了一篇长长的导言，结合近40年来普通法国家刑罚理论的发展，对哈特的刑罚理论进行了全面的检讨。如前文所述，哈特认为刑罚制度的证成应区分“整体目标”（General Justifying Aims）和“分配”（Distribution）两个层面的问题，并认为可以在这两个层面分别适用不同的原则。具体而言，一方面，刑罚以及由此导致的痛苦本身都是一种恶，要说明一种刑罚是有价值的，就必须证明它具有工具价值（instrumental value），也就是刑罚的实施会带来何种有益后果。对于哈特以及边沁等古典功利主义者来说，一切刑罚的价值只能是减少未来可能发生的犯罪。因此，功利主义应当成为刑罚制度的整体目标。另一方面，由于哈特认为一切痛苦都是应当避免的恶，因此，认为“让罪犯承受痛苦”具有内在价值（intrinsic value）的报应主义便是一种应当摒弃的野蛮观念，它理所应当从刑罚制度的整体目标中退出。但是，在否定报应主义可以成为刑罚制度的整体目标的同时，哈特又在分配层面为报应主义保留了适用的余地，认为刑罚制度中解决“刑罚应施加于谁身上”这一问题的所谓“分配规则”（distributive rule），在某种意义上正是报应主义在分配层面的体现。而分配层面的报应主义构成了实现整体目标的限制性条件。对于上述哈特刑罚理论的“思想地图”，加德纳分别从多个“据点”发起了攻击。加德纳对哈特的批评总体而言可以分为两个方面，一是重申被哈特过早地宣判了“死刑”的报应主义的重要性，并以“新报应主义”对哈特的证成方案进行完善；二是重新检讨了哈特对“分配规则”，特别是其中的责任原则的“自由论”证成，并指出了这一证成路径的致命缺陷。（一）哈特证成方案的“缺憾”首先，加德纳重新澄清了被哈特所曲解的报应主义。在吸收近来“新报应主义”理论成果的基础上，加德纳指出，报应主义并非一种注定被现代社会摒弃的野蛮观念，不仅“让罪犯承受痛苦”可以构成一种在价值位阶上与“功利”并列的“善”（good），而且报应主义的证成逻辑和功利主义一样，本质上也是一种“前瞻性”的或“工具主义”的证成思路。这是因为，“对刑罚制度的任何一种证成理论（justification），甚至可以说对任何事物的证成理论，从某种意义上说都是‘前瞻性’的，它们都需要说明被证成的事物将会使这个世界变得更好，或者至少能够阻止这个世界变得更糟。报应论的特征并不在于它试图否定这个定理，如果是这样的话，我们就很容易（至少比哈特认为的容易）将报应论冠以‘非理性’的名头从而将其抛弃。报应论的特征实际上是：它认为某种痛苦具有内在价值而不仅仅是工具价值，这种痛苦被称为‘应得的痛苦’。”可以说，加德纳提升了报应主义的价值位阶，使“罪犯的痛苦”从哈特笔下的“恶”变成一种具有终极意义的“善”，从而为报应主义在整体目标层面的“回归”预备了条件。正如加德纳所言，哈特自己也承认报应主义成为整体目标层面的原则在逻辑上是可能的，从这个意义上说，哈特与报应主义者的分歧本质上道德立场的分歧。他们都同意整个刑罚制度的价值在于实现某种“善”，但他们对何为“善”存在不同的理解。在哈特这样的功利主义者眼里，“罪犯的痛苦”无论如何都不可能构成一种值得追求的“善”。而如果正如报应主义者所言，“罪犯的痛苦”确实是一种终极意义的“善”的话，哈特对报应主义的“宣判”便是无力的。否定报应主义的价值还需要提供更具根本性的道德论证。如果报应主义并非如哈特所言注定从刑罚的整体目标中退出，哈特将报应主义安置在“分配”问题中的尝试又是否成功了呢？在回答这一问题之前，需要探究的是，哈特的证成方案是否是一个融合了功利主义与报应主义的“多元主义”方案？哈特认为，功利主义证成方案的核心缺陷是“价值一元论”，即仅仅以“功利”这一种价值来证成刑事制度的所有规则，从而将不同价值之间的冲突统统化约成功利数值的比较。这种思路之所以无法证成“分配规则”，是因为“分配规则”所涉及的是一种在性质上有别于“功利”、从而无法被化约的价值，哈特称之为“个体自由”。正是由于“个体自由”无法被化约成一定的功利数值，它才足以构成对刑罚制度整体的功利目标的限制。哈特的上述观点似乎让人以为他背离了功利主义的根本立场，并在他的证成方案中引入了报应主义的成分。然而，加德纳敏锐地消除了这一错觉。他指出，即使哈特提出的证成方案确实涉及两种不可通约的价值，但这并不意味着哈特采取了两种不同的证成原则。实际上，哈特始终一贯地坚持了边沁式的工具主义论证，即认为整个刑罚制度（包括“分配规则”）的价值都在于它所能带来的有益后果，刑罚制度中的任何一项规则都不具有“内在价值”。哈特的证成方案只不过是完善了这一功利主义的根本立场，将“有益后果”进一步细分为两个方面：一是整个刑罚制度所追求的未来犯罪的减少，二是“分配规则”所追求的个体自由的扩大。换言之，即使“分配规则”涉及的是一种与“功利”不同的价值，哈特对“分配规则”的证成也依然遵循着功利主义的证成进路，即证明“分配规则”的正当性在于它能增进“个体自由”这一“有益后果”，而非强调“分配规则”具有某种内在价值。从这个意义上说，哈特所构想的“分配问题中的报应”（retribution in
distribution）并没有在他证成“分配规则”的理据中得以体现。这一方面再次确认了哈特的功利主义立场，另一方面也说明了哈特终究没能为报应主义找到一个合适的“归宿”。在清理了哈特的证成方案中那些带有报应论色彩的“表象”后，加德纳指出，哈特的证成方案远非一种包含了多元原则的“混合式”方案，而是一种过于单一、不够“混合”的方案。正如边沁所犯的错误一样，哈特方案的这一缺陷决定了它对刑罚制度的证成是不完整的，亟需报应主义的成分来加以补强。随之而来的问题便是，哈特的功利主义证成方案是否能容得下报应主义的成分？如果可以的话，我们又应该将报应主义安放在哈特证成方案中的哪个环节呢？要回答这些问题，还需回到哈特对“分配规则”的讨论中。“分配规则”要求将刑罚的适用对象分为“有罪之人”（the guilty）和“无辜者”（the innocent）两类，并只对前者施加刑罚。加德纳认为，哈特对“分配规则”的辩护仅仅说明了为什么不能惩罚“无辜者”，而没有说明惩罚“有罪之人”的理由是什么。具体而言，哈特为“分配规则”辩护的基本思路是：如果允许惩罚“无辜者”的话，只要惩罚所带来的社会功利足够大，刑事司法体系就会肆意地惩罚“无辜者”，从而使个体成为社会功利的牺牲品。因此，为了捍卫个体的自由，应当限制刑罚权的使用，将其适用对象局限于“有罪之人”身上。概言之，哈特的论证旨在说明禁止惩罚“无辜者”、以及限制刑罚权运用的正当性依据。然而，正如加德纳所言，“追求最大程度自由的观念产生出一种反对惩罚无辜者的规则，而非一种支持惩罚有罪之人的规则。”哈特的“分配规则”无非是说应“将刑罚留给有罪之人”（reserve punishment
for the guilty），至于惩罚“有罪之人”的理由是什么这一问题，哈特未作进一步论证。哈特给出的唯一一个刑罚的理由是刑罚制度的“整体目标”，即减少未来可能发生的犯罪。然而，在加德纳看来，这一理由显得太过间接。在“不可惩罚‘无辜者’”和“减少未来的犯罪”之间，还应该有一个更为直接、切近的积极理由（positive
reason），而这便是加德纳所说的哈特的证成方案中缺失的那一段逻辑链条（the missing link）。加德纳指出，对刑罚的辩护应兼顾刑罚制度的两方面特征：道德特征与逻辑特征。哈特的证成方案只着眼于前者而忽略了后者。所谓刑罚的逻辑特征，就是内在于“刑罚”定义之中的某些事实，其中一项重要事实便是存在“实际的或假设的罪过”（actual or supposed wrongdoing）。哈特自己也承认了这点，他曾说，刑罚就其本质而言是为一个实际存在或假设存在的罪过而设。加德纳认为，所谓的“刑罚为罪过而设”，意味着罪过构成了刑罚的理由或基础。只有当存在罪过、并且存在罪过这一事实构成了惩罚某人的理由时，我们才能合逻辑地说我们在惩罚某人。由此，需要得到说明的一个问题是：罪过何以构成了刑罚的理由？这便是加德纳所说的那项被哈特所忽略的对刑罚之逻辑特征的辩护。这项辩护尽管不能单独完成对刑罚制度的证成，但它却是其他辩护的前提和基础。也正是在这里，报应主义再次找到了其立足之地。加德纳指出，20世纪90年代以来涌现了所谓的“新报应主义”思潮。“新报应主义”又分为两大支脉：“矫正观”（rectificatory view）和“表达观”（expressive view）。“矫正观”认为对“有罪之人”施加痛苦是在“否定和没收他不法获得的利益或不法拥有的自由”，“表达观”认为对“有罪之人”施加痛苦是一种对他本人以及他所犯下的罪行表达谴责的方式。这两种“新报应主义”强调矫正或谴责行为本身具有某种内在价值，而矫正或谴责的对象是“有罪之人”及其所犯下的罪过。因此，罪过就成了“报应”或用刑的逻辑前提。但是，值得注意的是，这里的“罪过”指的是行为人与其所实施的行为之间具有某种联系，而与行为本身的道德性质或行为人的主观心态无关。从这个意义上说，“新报应主义”能够在不涉及“何种行为是道德恶行”这类道德争议的情况下为刑罚提供一个积极的理由。于是，根据“表达观”的“新报应主义”，我们可以说，施加刑罚是为了对“有罪之人”及其所犯罪过表达谴责。罪过之所以构成刑罚的理由，是因为没有罪过就不存在“谴责”的问题。但是，单凭“新报应主义”提供的这项刑罚理由并不足以证成整个刑罚制度。正如加德纳所言，如果我们仅仅止步于此的话，将不得不面对这样的诘问：表达谴责的方式有许多种，我们完全可以用激烈的言辞来表达谴责，为何非要选择刑罚这种残酷的方式？由于“新报应主义”仅仅强调谴责本身的内在价值，而不涉及谴责的手段问题，因此它无法对这一诘问作出回应。要说明为何选择刑罚作为谴责方式，则需要对刑罚进行工具主义的证成，即说明刑罚的实施会带来何种有益后果。至此，我们就获得了一个融合了报应主义和功利主义的证成方案：报应主义提供了刑罚的积极理由，说明刑罚为何只能对“有罪之人”适用，从而确立了“分配规则”的正当性；在刑罚只能对“有罪之人”适用的前提下，功利主义论证刑罚的工具价值，并根据功利数值的权衡比较说明是否对“有罪之人”施加刑罚。可以说，加德纳所提出的这一“混合式”证成方案依然延续了哈特的“整体目标+分配”的思维框架。通过在哈特的功利主义证成方案中引入报应主义的成分，加德纳填补了哈特方案中的逻辑缺环，并真正实现了哈特所说的“分配问题中的报应”，从而以反对哈特的方式推进了哈特所推崇的“多元主义”的证成进路。（二）对哈特“自由论”证成的批判在对哈特证成方案的整体思路进行批判之后，加德纳将矛头转向了哈特方案中的一个关键部分，即对责任原则的“自由论”证成。在对“犯罪意图”（英美法上的“mens rea”）的具体内容如“故意”（intention）、“过失”(negligence)以及“免责事由”（excusing condition）的讨论中，哈特提出了他对“责任”之要义的理解，即行为人必须具备“生理方面和心理方面的‘正常的能力’（normal capacity），即做法律所要求做的事，不做法律所禁止做的事的能力，并且拥有运用这一能力的平等机会。”加德纳指出，哈特所提出的这一“罪的标准”（criterion of guilt）是用来支持他对责任原则的“自由论”证成的。简而言之，哈特认为责任原则旨在捍卫个体自由，而在刑事司法中适用这一“罪的标准”能够最大限度地增进个体自由。这一论证思路引发的疑问是，“罪的标准”所要保障的是一种什么样的自由？它能否实现这一目标？加德纳指出，责任原则实际上是一种“法治主张”（rule of law argument），它与“法治”所要求的“禁止溯及既往”、“禁止秘密法”、“法律应当明确”、“法律应当稳定”等原则一样，根本目的都是为了保障人们对法律的预测能力。所谓对法律的预测能力，指的是人们在作出行动之前，能够根据既定的法律规则判断哪些行为是法律所禁止的，违反该法律会导致什么后果，从而能够将可预测的违法后果纳入到他的权衡因素之中。换言之，根据“法治”理念，法律的运行不应使人们感到意外，不能破坏人们的预期，挫败人们的计划，使人们处于无所适从的不安状态中。在哈特对责任原则的“自由论”证成中，“罪的标准”正是在这个意义上增进了人们的自由。它要求人们受惩罚的前提是能够事先预见到法律的禁止事项及其违法后果，并有能力遵守法律。而惩罚不满足“罪的标准”的行为人，则使人们在“出其不意”的情况下受到惩罚，从而无法将“法律因素”纳入到行动之前的权衡过程中。就此而言，包括责任原则在内的“法治”诸原则所保障的自由，实际上是一种能够避免实施违法行为从而免受法律干预的自由。但是，正如加德纳所指出的，这种自由仅仅是一种与法律的运作过程（而非价值内涵）相关的非常有限的自由。尽管哈特对马克思批判“形式自由”的反驳是成功的，但是“法治”所保障的这种“形式自由”的根本局限却是哈特无法回避的问题。哈特自己也承认，单凭这种自由并不足以使人们摆脱受压迫、受奴役的状态，因为责任原则完全可能和一个邪恶的、压迫性的法律体系（例如纳粹德国时期的“告密法”）兼容。在这里，责任原则的价值仅仅在于，它避免了人们在遭受恶法摧残的同时，再额外承受一种由法律的不确定性所导致的“不自由状态”。换言之，责任原则能够避免另一种可能的“恶”，但不能改变法律体系本身的邪恶性质。从这个意义上说，哈特对“法治”的理解与拉兹是一致的。拉兹也认为，“法治”是通过避免“恶”来产生“善”，并且，“法治”所能避免的“恶”，是一种完全源自法律本身的“恶”。在澄清了“法治”所保障的“自由”的准确含义后，加德纳指出，哈特所说的“责任原则有助于增进自由”的观点，正确的表述应该是：一个贯彻了“法治”理念的法律体系能最大限度地减少一种“额外的不自由”（extra unfreedom）。这种“不自由”意味着人们会在出乎意料的情况下违反法律，并出乎意料地承担违法后果。而之所以说这种“不自由”是“额外的”，是因为它完全是由于我们必须在法律之下生活这一事实而导致的。换言之，这种“不自由”是我们运用法律这种社会控制工具来管理社会生活和维持社会秩序所不可避免的结果。在对哈特的“自由论”证成作出这样的解读之后，加德纳随即提出了两点疑问。首先，既然“法治”的要求是为了减少普遍存在于所有法律部门中的“不自由”，为什么它特别适用于（甚至是只适用于）刑法？对此，惩罚的严厉性不能解释这一现象。因为在某些民事侵权案件中，巨额赔偿金对被告人造成的痛苦往往比对该行为的刑事处罚造成的痛苦大的多。其次，如果责任原则所保障的“自由”只是一种“最低程度的不自由”的话，它是否足以构成对“整体目标”的限制呢？通过对这两个问题的回答，加德纳进一步分析和批判了哈特的“自由论”证成。哈特对第一个问题的回答似乎是：刑法的特殊性在于它可能涉及社会对个体的压迫，在刑法中设置“分配规则”（包括责任原则）就是为了赋予个体一种对抗社会诉求（claims of society）的能力，“承认每个人都是一个能够进行选择的独立主体”，而非实现社会目标的手段。加德纳对此不以为然，他指出，惩罚“无辜者”的问题实际上类似于这么一个假想的情况：几名探险队员被困在了一个即将被淹没的山洞里，不幸的是一名特别肥胖的队友在逃生的过程中堵住了唯一的洞口。此刻，其他队友面临着两种选择：要么将这名胖队友炸成碎片从而获得逃生通道，要么绝望地等着被水淹死。加德纳认为，这个问题无关“公共道德”，也不涉及任何人的自由，它本质上是一个“道德数学”（moral mathematics）的问题，也就是在天平两端放置价值平等但数量不同的“生命”，比较孰轻孰重。但是，加德纳无意为这一纷争不休的道德难题提供一个明确的解决方案。他想提醒我们注意的是，这一问题的处理方式会影响人们对其处理结果的道德意义的认识。换言之，被别人故意地炸死与被水淹死也许具有不同的道德含义。在这个问题上，加德纳否定了哈特在讨论“犯罪故意”（intention）时提出的“直接故意和间接故意在道德意义上没有区别”的观点，并认为，“痛苦是施加惩罚者有意追求的结果”和“痛苦不是施加惩罚者有意追求的结果，而只是惩罚的间接结果”，这两种情况的道德含义是颇为不同的。正是在这个意义上，加德纳指出，刑罚的特殊性不在于它具有“多数压迫少数的”特征，而在于它是一种有意施加痛苦的惩罚方式。相比之下，在民事侵权案件中，无论赔偿金额有多高，它因此对被告造成的痛苦都不是“惩罚”的直接目的，而是其间接后果。正是刑罚固有的这种“故意”要素使它具有了特殊的道德含义，也使得限制刑罚权的使用变得尤为重要。比起哈特那暧昧不清的“自由论”证成，加德纳认为刑罚的“故意”要素及其特殊的道德含义能为“分配规则”以及其他专属于刑法的“法治”要求提供更具说服力的证成。加德纳对上述第二个问题的分析将我们引向了对“法治”之本质的思考。如前文所述，“法治”的功能是减少法律本身导致的“不自由”。而法律之所以会产生这种“不自由”，是由法律作为一种使用抽象规则进行社会控制的“机械装置”本身的特征所决定的。从这个意义上说，“法治”仿佛是“法律机器”自带的一套“防火装置”，其功能在于防止“法律机器”的运转给使用者造成伤害。“法治”具有的这种技术性和无价值性特征意味着它可以与具有不同道德内涵或整体目标的法律体系相结合。换言之，“法治”本身并不构成某种独立的价值，“法治”的价值是相对的、多样化的，它取决于“法治”在具体的法律体系中发挥着何种功能。基于此，加德纳指出，“法治”包含着两种“价值之源”（sources of value）：一是“是保障个体自由的工具”，二是“促进法律自身有效性的工具”。“法治”具有何种价值取决于它所“服务”的法律体系的性质：在一个压迫性的法律体系中，“法治”的最高价值体现在它充当着保障个体自由的工具。“在这种情况下，免于法律压迫的自由，或者起码有能力事先预测到与法律‘遭遇’的情况，就显得尤其可欲。”相反，在一个良善的法律体系中，“法治”的最高价值体现在它充当着促进法律自身有效性的工具。这时候，促进法律的有效性比保障个体自由更为可欲。“法治”的这两种功能往往不会在一个法律体系中并存。因为，“法律体系越是糟糕，我们越希望它是无效的”，而法律体系越良善，我们越希望它得到最大程度的实行。正是由于“法治”具有这种双重功能，即既能限制恶法的恣张，又能助益善法的实行，它才具有如此强大的生命力，在无数时代和无数国家里延续不绝。根据上述对“法治”的分析，哈特认为责任原则（“法治”之要求）构成整体目标之约束的观点需要重新检讨。首先，“法治”所保障的“最低限度的不自由”难以构成一种足以与“社会功利”相抗衡的价值理念。因为，“最低限度的不自由”的价值是相对的，只有在一个压迫性的法律体系中，它才具有重要的意义，法律体系越是良善，人们对“最低限度的不自由”的欲求就越弱；其次，“法治”与“整体目标”未必总是处于对立的地位。如果整体目标是良善的，“法治”也可以通过发挥“有效性”的功能来促进整体目标的实现。关于这点，还需要进一步说明的问题是，“法治”所促进的“法律的有效性”究竟是何种意义上的“有效性”？它如何能够与“法治”的要义——法律的可预测性——兼容呢？对此，加德纳认可了哈特对法律的两种模式的区分：一种是将法律看作“指南”（guide）或“选择机制”（choosing system），另一种是将法律看作“棍棒”（goad）。尽管这两种模式都能实现某种程度的“有效性”，但是，哈特和加德纳都认为，只有前者才是“法律特有的有效性”（the specifically
legal way of being effective），它指的是“法律通过权威性的规则为人们的社会活动提供指引，只有当这些规则被人们遵守时它们才是有效的”。换言之，“法律特有的有效性”强调的是法律的规范指引功能，而非义务强制功能。而法律要成为人们社会活动的可靠指南，就必须具有可预测性。法律的可预测性越强，人们就越有能力判断合法与违法的边界，从而越有可能遵守法律。而法律越大程度地得到遵守，就越是“有效”。就此而言，“法律的指引功能”、“法律的可预测性”和“法律特有的有效性”具有内在一致的原理，描述的都是同一种法律运行机制。加德纳进一步指出，这种“法律特有的有效性”为我们理解“法治”与“整体目标”之间的关系提供了一种新的思路。刑法和刑罚制度的整体目标——减少未来的犯罪——要获得实现的话，就要求人们最大程度地遵守刑法规则。而要使人们最大程度地遵守刑法，就应该使刑法成为人们社会活动的指南，也就是增强它的可预测性。正是在这个意义上，加德纳认为，刑罚制度整体目标的实现需要“法治”来加以支持。责任原则与“整体目标”之间未必如哈特所说的那样处于相互制衡的对立地位，因为责任原则既可以充当保障个体自由的工具，也可以充当促进法律有效性的工具。而哈特恰恰忽略了后一种可能性。加德纳对哈特“自由论”证成的重新检讨揭示出了：哈特证成责任原则的核心理据实际上是“法治主张”和法律的指引功能。然而，加德纳发现，若以此来重新审视哈特对“故意犯罪”（crimes of
advertant mens rea）、“过失犯罪”（crimes of
inadvertant mens rea）和“免责事由”（excusing condition）等具体问题的讨论，就会发现，哈特在这些问题中的某些观点与这一证成理据存在矛盾。根据哈特的论证逻辑，责任原则通过规定构成犯罪的主观要件，确保任何一个构成犯罪的人都事先对其行为的法律后果有所认识，从而对即将降临的惩罚存在预期，以此来尽可能地提高刑罚的可预测性。按照这一逻辑，主观要件中“非故意”的要素越少，构成犯罪的人对其行为的法律后果就具有越清楚的认识，刑罚也就具有越高的可预测性。从这个角度来说，“故意犯罪”比“过失犯罪”更符合“法治”的要求。因此，即使我们不质疑刑法中“过失犯罪”类型的正当性，我们也必须承认，为了保证“法治”得到贯彻、确保刑罚具有最低限度的可预测性，犯罪构成的主观要件中应当包括行为人对至少一项关键的犯罪事实存在故意的心态。然而，哈特关于过失犯罪的观点似乎突破了这一底线。在关于过失犯罪的讨论中，哈特认为“我当时没有想到”（I just didn’t think）不能成为过失犯的辩护理由，因为惩罚过失犯的法理根据是行为人客观上没有履行法律所要求的注意义务，至于行为人对于损害后果的发生存在多大程度上的认识，则并不重要。哈特的这一观点似乎倾向于允许更多的“非故意”要素进入主观要件，从而减少犯罪行为的“故意”成分。而这势必降低行为人事先认识其行为的法律后果的可能性。另外一个体现哈特自相矛盾的议题是“免责事由”（excusing condition）。哈特认为，免责事由与主观要件乃一体之两面，两者背后的正当性依据都是“法治”。但是，加德纳指出，“法治”并不能完全说明免责事由的正当性。以免责事由之一的“胁迫”（duress）为例，受到胁迫的人在作出犯罪行为之前对其行为的违法性质及其违法后果不可谓不清楚。在这里，未来的违法后果与当下的威胁构成了两种相互对抗的权衡因素，共同争夺着对行为人最终行动的决定权。法律的指引功能在这种情况下并没有减弱。也正因如此，刑法对于这类免责事由才没有采取“不闻不问”的态度。正如哈特所论，存在免责事由与缺乏主观要件，两者的法律性质是不同的。就“胁迫”而言，受胁迫者的行为本身构成了犯罪，他之所以不受惩罚只是因为法律赋予了他对该犯罪行为的辩护理据。换言之，他是一个“不法行为人”（wrongdoer），但不是一个“罪犯”（guilty）。正是由于刑法对于受胁迫的犯罪行为采取了否定的态度，因此，刑法并不放弃对于受胁迫者的指引。刑法不仅明确地告诉他：他所实施的是一种犯罪行为，甚至还期待这种认识能够在他心中压倒当下的恐惧，促使他最终放弃实施犯罪行为。从这个意义上说，受胁迫者最终得到豁免的可能性并不是刑法所提供的指引内容之一。换言之，刑法所提供的指引不是要事先告诉人们：如果你在存在免责事由的情况下实施了犯罪行为，你将得到豁免。刑法所提供的指引仅仅是关于人们不应当做什么以及做了刑法所禁止的事情会有什么后果。既然“免责”并非刑法指引的内容，免责事由的规定就很难说是为了维持法律的指引功能而设，免责事由的正当性也就难以根据“法治”而获得证明。余论
尽管加德纳对哈特的批评揭示了哈特论证思路中的某些逻辑漏洞，并在完善哈特方案的基础上提出了证成责任原则的新路径，但是，哈特关于责任原则的论述并没有因此而失去其理论价值。哈特提出的“整体目标”与“分配”的区分依然为我们提供了分析刑罚制度的基本框架；而哈特对于责任原则受到预防刑观念威胁的担忧，以及他对于“社会卫生学”式的惩罚工程的警惕，对于身处预防刑时代的我们来说依然具有深刻的警示意义。在一个高科技与国家刑罚权完美结合的社会里，责任原则将会面临怎样的命运，涉及的价值冲突如何调和，仍然是值得我们不断追问的问题。
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文字编辑 | 朱玉宸 陈冰倩?