江西省民政厅 理论研究 “事实孤儿”保障机制构建与优化
【摘要】近年来，我国“事实孤儿”权益遭受侵害事件屡见报端，备受社会关注，是全面建成小康社会亟需妥善解决的突出问题。“事实孤儿”虽然并不是准确意义上的孤儿，但其父母因各方面原因不能有效履行其抚养权利。与孤儿相比，这些儿童缺乏完善的保障体系，他们面对的不仅是家庭和教育上的缺失，最重要的是生存问题，境遇甚至比孤儿更糟糕。构建与优化“事实孤儿”保障机制不仅有助于保障“事实孤儿”的合法权益，而且是对孤儿保障政策的延伸和社会保障体系的完善，同时对打赢脱贫攻坚战、全面建成小康社会具有重要意义。本文以“事实孤儿”权益保障为切入点，分析现行制度下“事实孤儿”保障面临的困境，力求构建和优化符合我国国情的“事实孤儿”保障机制。
【关键字】“事实孤儿” 孤儿 保障机制
引言
“事实孤儿”又称“事实无人抚养儿童”，他们不具备构成孤儿的要件：孤儿是指孤儿是指失去父母、查找不到生父母的未满18周岁的未成年人。他们大多数父母一方死亡、失踪、患有精神病、重残、重病、服刑或被采取强制措施(6个月以上)等，另一方未履行监护照料义务，抑或是非婚生、遭遗弃后无人收养，导致事实上无人抚养的未成年人。这些儿童虽不是孤儿，却过着类似孤儿的生活，甚至情况更糟。他们面对的不仅是家庭和教育上的缺失，最重要的是生存问题。
一直以来，孤儿的成长受到了社会各界的关注和重视，并被视为国家政府重点关注领域。我国孤儿保障工作受到了党和国家的高度重视，已经取得了显著鲜明的进步，并初步形成了责任分明、标准统一的保障体系。但是，作为与孤儿非常类似的弱势儿童群体，“事实孤儿”这一群体还没有被纳入到整体的政策保障体系中。与孤儿相比，这一儿童群体缺乏完善的保障体系，生存、就医、监护等各方面面临严重的社会风险，境遇甚至比孤儿更糟。尤其是近年来，我国“事实孤儿”权益遭受侵害事件频发，不仅侵害儿童自身权益，也影响社会和谐稳定，是全面建成小康社会亟需妥善解决的突出问题。构建与优化“事实孤儿”保障机制不仅有助于保障“事实孤儿”的合法权益，而且是对孤儿保障政策的延伸和社会保障体系的完善。同时，对打赢脱贫攻坚战、全面建成小康社会具有重要意义。
一、“事实孤儿”保障机制的提出
(一)“事实孤儿”的概念界定及数量规模
1、“事实孤儿”的概念界定
目前，我国法律和学术界对“事实孤儿”这一概念做出明确阐释，但有在中央或地方出台的相关文件中有所涉及。事实无人抚养儿童(“事实孤儿”)的概念最早出现于2006年民政部、最高人民法院等15个部门《关于加强孤儿救助的意见》(民发〔2016〕52号)。该文件提出，新形势下我国孤儿保障工作的对象是“失去父母和事实上无人抚养的未成年人”并在文件中将这一群体统称“孤儿”。2011年9月27日，民政部社会福利和慈善事业促进司在下发的《关于开展事实无人抚养儿童数据统计的通知》中指出父母没有双亡，但家庭没有能力、或没有意愿抚育的儿童，均属于事实无人抚养儿童。福建省民政厅在《生活无着人员社会救助实施办法》中将“事实孤儿”界定为:因父母一方被强制戒毒、正在服刑、患精神疾病、二级以上重度伤残或完全丧失劳动能力，另一方失踪、弃养等情况导致事实无人抚养的儿童。
综上所述，并参考相关文献，笔者认为，“事实孤儿”又称“事实无人抚养儿童”，是指其父母一方或双方虽然健在，但是因为某种原因没有能力或没有意愿抚养这些儿童，导致其在事实上处于无人抚养类似于孤儿的状态。参考《江西省民政厅办公室关于组织做好部分困境儿童统计数据工作的通知》，对其范围界定可分为以下三类：
第一类：父母双方均符合下列情形之一的：重残或重病，服刑在押、强制隔离戒毒或被执行其他强制措施，弃养；
第二类：父母一方死亡或失踪，另一方重残或重病，服刑在押、强制隔离戒毒或被执行其他强制措施，弃养；
第三类：父母一方死亡或失踪，另一方实际抚养且家庭为贫困家庭(除第二类中父母一方死亡或失踪，另一方重残或重病外)。
以上重残是指二级以上残疾，或三级四级精神、智力残疾；重病是指参照各地重特大疾病救助办法规定且需长期治疗的；弃养是指不履行监护抚养责任或失去联系在6个月以上；服刑在押、强制隔离戒毒或被执行其他强制措施是指刑期、隔离期在6个月以上；贫困家庭是指最低生活保障、特困供养、扶贫建档立卡家庭；死亡或失踪是指死亡或依据人民法院宣告死亡或失踪。
2、“事实孤儿”的数量规模
我国第六次人口普查数据显示，截止到2010年我国0-18岁儿童总数为2.79亿人，在人口总数中占到了20.93%。关于我国“事实孤儿”的总体数量，目前还没有一个准确的数据。北京师范大学儿童福利研究中心曾做过一个估计式的分析。截至2011年12月，全国的“事实孤儿”的总体数量大约为58万。而在这58万人中,父亲去世、母亲改嫁的占91%。据《中国儿童福利政策报告》在2011年的调查数据显示：目前我国各类事实上无人抚养的未成年人超过了70万人，其中近10万的儿童生活在儿童福利机构、剩余60万多名散居在社会。
(二)“事实孤儿”与孤儿、困境儿童的辨析
1、“事实孤儿”与孤儿的辨析
笔者认为，2010年下发的《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》对孤儿概念进行了比较完善的界定。孤儿是指失去父母、查找不到生父母的未满18周岁的未成年人，由地方县级以上民政部门依据有关规定和条件认定。孤儿的保护方式主要包括：亲属抚养、机构养育、家庭寄养、依法收养等多种方式。
虽然“事实孤儿”与孤儿的主体界定并不相同，但它们的实质是相同的，即儿童的父母无法履行其抚养责任，使其成为了“事实上无人抚养的孤儿”。寻求的保护措施供给如基本生活、医疗教育等多方面也大体相同，但需从以下几方面把握其不同之处：
一是儿童范围层面的区别。虽然“事实孤儿”同样无法获得父母亲的抚养，但其父母亲并未死亡，其家庭在形式上还是存在的，即“事实孤儿”并没有成为准确意义上的孤儿。
二是法规政策保护层面的区别。由于“事实孤儿”在一定程度上不能完全构成孤儿的要件，所以许多针对孤儿的保护性政策措施无法落实到“事实孤儿”身上。
三是儿童保护方式层面的区别。由于“事实孤儿”的家庭依然存在，对于“事实孤儿”的保护应以替代性亲属抚养为主，其他抚养模式为辅的方式展开。
四是儿童保护措施层面的区别。家庭贫困是“事实孤儿”所面临的主要问题之一，因此有效解决“事实孤儿”的基本生活、教育医疗以及心理问题是保护“事实孤儿”的关键措施。
由于“事实孤儿”不具备构成孤儿的要件，无法享受到应有的制度保障。国家和政府应当加大这方面的制度供给力度。
2、“事实孤儿”与困境儿童的辨析
根据《关于加强困境儿童保障工作的意见》(国发〔2016〕36号)，对困境儿童的概念界定如下：“困境儿童包括因家庭贫困导致生活、就医、就学等困难的儿童，因自身残疾导致康复、照料、护理和社会融入等困难的儿童，以及因家庭监护缺失或监护不当遭受虐待、遗弃、意外伤害、不法侵害等导致人身安全受到威胁或侵害的儿童。”
2015年，民政部社会福利和慈善事业促进司在《关于上报困境儿童的统计数据的通知》中，将困境儿童分为了自身困境儿童、监护困境儿童和家庭困境儿童三种，将部分困境家庭儿童纳入困境儿童体系内。自身困境儿童包括重病儿童和残疾儿童；父母一方死亡、重残或重病，另一方重病或重残以及低保家庭的儿童为困境家庭儿童；父母一方死亡、失踪、改嫁、服刑、戒毒，另一方失踪、改嫁、服刑、戒毒等情况的儿童为监护困境儿童。
在国务院发布的《关于加强困境儿童保障工作的意见》中，“事实孤儿”被纳入到困境儿童的救助保障工作中。在民政部发布的《关于开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作的通知》，又将“事实孤儿”归类到困境家庭儿童当中。
尽管政府、学术界与社会服务机构对困境儿童分类保障，尤其是“事实孤儿”保障工作的重要性已达成了共识。但“事实孤儿”这一群体在概念的界定上并不统一，存在于困境儿童、困境家庭儿童、弱势儿童等多个大范畴当中。即便目前大多学者使用“困境儿童”这一名称囊括所有亟待救助的儿童，但由于内涵和外延的不统一，其指向的具体对象在特点上和救助方式上也存在较大差异，这给该群体的摸底调查带来了障碍，也导致相应的福利政策和社会服务难以有效实施。
(四)针对“事实孤儿”保障法律政策概述
在“事实孤儿”的权益保障以及法律救济方面，当前主要有《民法总则》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《收养法》等法律以原则性规定提供法律权利依据，同时亦有国务院《关于加强困境儿童保障工作的意见》、《关于加强农村留守儿童保障工作的意见》等其他规范性法律文件提供具体性的法律规定。此外，天津、山东、江苏、浙江、重庆、青海等地方政府部门通过创制一系列困境儿童(含“事实孤儿”)保障政策文件，以点带面地探索建立困境儿童基本生活保障制度和福利服务体系。
2017年通过的《民法总则》第32条规定:“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”这是《民法总则》关于未成年人国家监护制度的规定。从《民法总则》第32条的规定来看，该条虽然保留了两委会担任监护人的资格，但“也可以”的用语明显表明了其法律倾向，即民政部门担任监护人具有优先性，两委会仅在民政部门不能或者不便担任监护人时起补充。《民法总则》进一步加强民政部门的监护责任是希望用公权力手段对未成年人的合法权益进行有效的干预和保障，以实现对未成年人的保护。同时，《民法总则》加强了对监护制度的完善。在其第36条、第38条规定了监护人资格的撤销与恢复，与本文“事实孤儿”监护密切相关。该条款明确了儿童监护权撤销的条件，完善儿童监护权撤销的诉讼主体，并且对监护权恢复制度做了初步规定。
2016年，国务院《关于加强困境儿童保障工作的意见》以促进困境儿童全面发展为出发点和落脚点，针对困境儿童生存发展面临的突出困难和问题，从保障基本生活、保障基本医疗、强化教育保障、落实监护责任、加强残疾儿童福利服务等五方面提出具体措施。坚持问题导向，优化顶层设计，强化家庭履行抚养义务和监护职责的意识和能力，综合运用社会救助、社会福利和安全保障等政策措施，分类施策，精准帮扶，为困境儿童健康成长营造良好环境。
值得一提的是，自2013年开始民政部在全国31个省(自治区、直辖市)的50个市(县、区)开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作。在民政部的精心部署指导下，天津、山东、江苏、浙江、重庆、青海等省(市)地方政府先后出台了《天津市民政局、财政局关于发放困境家庭儿童基本生活费的通知》、《江苏省政府办公厅关于完善困境儿童分类保障制度的意见》、《浙江省民政厅、财政厅关于推进困境儿童分类保障制度的通知》等一系列全省范围内儿童福利保障政策，细化了困境儿童“分层次、分类型”的身份确定标准，通过强化保障措施，申请财政支持，以点带面探索建立困境儿童(含“事实孤儿”)基本生活保障制度和福利服务体系，拉开了适度普惠型儿童福利制度建设试点工作建设的序幕。
二、现行制度下“事实孤儿”保障面临的困境
(一)未成年人监护监督制度亟待强化
1、未成年人国家监护制度亟待建立
家庭结构与功能的出现问题导致对未成年人的监护缺失，而国家又没有及时给予有效的监护救济，是“事实孤儿”问题产生的重要原因。国家监护制度具有特殊性，不同于传统以亲属为主的自然人监护。作为监护人的国家机关是一个抽象的组织，不可能像自然人一样亲自照顾教育被监护人，需要借助专业的监护执行人和照料人来协助执行监护任务。
2017年通过的《民法总则》开启了我国未成年国家监护制度的新篇章，《民法总则》关于未成年人国家监护制度如前所述主要体现在第32条中。但囿于其原则性规定，并没有充分展现国家监护制度的特点。我国法律虽然规定了国家监护制度，但并没有在规范层面建构具体的监护执行制度。严格地说，在很大程度上我国还没有建立起系统完整的未成年人国家监护制度。从实体法角度而言，对监护监督人制度、监护人的任职条件，监护权力机关监护费用和监护报酬等没有作出明确规定。从程序法角度来说，对监护撤销、终止的原因、终止后原监护人的相关法律义务亦存在缺失。
在实践中，不论是民政部门还是村(居)民委员会，从机构设置和人员配备来看，并没有专门针对监护制度设立的雇员职位和资金保障。此外，目前法律对民政部门和儿童福利机构的如何履行国家监护职责权限不清，儿童福利机构法律地位不明，儿童福利机构经常被民政部门作为下属执行机构，缺乏必要的独立性。
2、家庭监护缺乏指导和监督
俗话说“清官难断家务事”，即使发现了身边有类似“事实孤儿”存在，绝大多数人也并不会给予太多的关注。同时，受传统观念和历史因素的影响，中国社会普遍存在的儿童观是家庭儿童观，即孩子是父母。的私有财产。有些父母深受该观念的影响，认为孩子的抚养问题属于“家务事”，即便没能尽到抚养义务，仍然将孩子隐藏在家庭的背后，不愿受到外界的干涉。加之家庭本身的私密性，外界难以发现这些权益受到侵害的儿童，相关的救助活动也就必然会遭受一定的限制。
从“事实孤儿”的概念上看，其父母未尽到监护的责任，已不是适格的监护人了，有的甚至还侵害未成年人的合法权益。在此情形下，就应考虑监护人资格的撤销与恢复。如前所述，虽然《民法总则》第36条、第38条在儿童监护权撤销和恢复作了规范，但条款上仍有细化完善空间，对监护权恢复制度可操作性有待加强。
纵观各国立法，监护干预机制中公权力的介入是其中非常重要的一环。而在我国缺乏统一的、从上到下的有效社会控管力量和政府公力服务体系。此外，非政府组织等社会力量对家庭监护的参与也相对不足。由民政部门作为监护人，只是规定了在没有其他顺序监护人的情况下。没有政府及司法介入的监护，必然使社会上大量发生和存在的未成年人监护问题和纠纷，未成年人的受监护权得不到及时保护，陷于家庭不幸中的儿童得不到国家的有效保护。
(二)“事实孤儿”保障政策亟待健全
1、立法层次较低
国务院2016年出台《关于加强困境儿童保障工作的意见》以及地方各级政府根据这一意见所发布的有关具体实施措施的其他规范性法律文件，虽然这些规范性法律文件具有便捷性，也都包含政府对“事实孤儿”(即“事实无人抚养儿童”)提供经济保障扶助的内容规定，但立法层次较低，目前对的政府扶助多以实施意见、通知等部门规章或地方政府规章等形式作出规定，未上升到法律层面。
从我国现行立法来看，仍未有一部关于儿童权利保障的专门立法，未能细致深入儿童权利保障链条的每个环节。现有对儿童权利保障的法律内容则散见于《刑法》、《民法总则》、《未成年人保护法》、《婚姻法》、《治安管理处罚法》等相关法律文件中，整体较为分散凌乱。大多条款和法规却属于较为原则性的规定，缺乏对保障对象、实施主体、资金来源、保障方法和保障水平的系统规范。
2、对象界定不一
我国目前还没有“事实孤儿”的统一界定标准，地方制度创建多通过列举事实无人抚养情形，来进行保障范围界定。各地政府文件对“事实孤儿”这一群体在概念界定和外延分类上并不统一，地区碎片化问题严重。如安徽省蚌埠市将“事实孤儿”操作化分为两类:一是父母双方同时患精神性残疾、服刑、两级以上重度残疾的未成年人；二是父母一方死亡、患精神性残疾、服刑或两级以上残疾，另一方弃养的未成年人。而重庆市以父母“死亡”、“失踪”、“服刑”、“重残”四种情形为标准将“事实孤儿”分为四类:一是父母双方均失踪、服刑、重残且家庭困难的儿童；二是父母一方死亡，另一方失踪、服刑，重残且家庭困难的儿童；三是父母一方失踪，另一方服刑或这重残且家庭困难的儿童；四是父母一方服刑，另一方重残且家庭困难的儿童。北京、山东、广东、重庆4个省份，对“事实孤儿”提出了具体认定程序，其中北京、山东、重庆3个省份，根据事实无人抚养情形的不同，明确提出涉及公检法、残联、民政、乡镇街道、学校、医疗机构、殡仪馆等多个相关部门，应出具证明材料。从上述例子可以看出界定的角度不同，范围也将不同，从而也必将导致保障机制的差异。
“事实孤儿”这一群体概念存在于困境儿童、困境家庭儿童、弱势儿童等多个大范畴当中。但“事实孤儿”和困境儿童二者内涵和外延的并不统一，其指向的具体对象在特点上和救助方式上也存在较大差异，相应的福利政策和社会服务应有所不同。
3、政策碎片化
2016年，国务院出台了《关于加强困境儿童保障工作的意见》规定了困境儿童保障工作的基本原则、总体目标，提出加强困境儿童分类保障，建立健全困境儿童保障工作体系，但是具体措施仍需细化。我国儿童福利(含“事实孤儿”保障)政策碎片化、交叉、重复，对其的基本生活、医疗、教育等均分散在成人各项社会保障制度中，属于一种嵌入式福利，指向性差，未能考虑“事实孤儿”的多样化需求。目前的制度供给关注的是孤儿、流浪儿童、艾滋病病毒感染儿童，还不能覆盖范围更多更广的困境儿童，尤其是近年来特别关注“事实孤儿”。目前，“事实孤儿”还没有纳入孤儿范围进行保障，仅采取低保制度来救助他们，救助的标准较低，无法改善他们的生活状态。“事实孤儿”在成长阶段就缺失了成长必需的依靠主体，对这部分儿童的救助不应只局限于基本水准的救助，更应涵盖其教育、医疗、心理等各方面。
此外，对“事实孤儿”保障资源分散在民政、人力资源社会保障、教育、财政、卫生、妇联、共青团、残联等各级职能部门，少数地方仍存在职能界定不清、各自为政，缺乏协调、整合的现象。此外，贫困是导致“事实孤儿”问题产生的重要诱因。受制度设计和公共政策的影响，资源在不同区域、不同阶层、不同人群、不同个人之间的不平等、不公平分配，造成某些区域、阶层、人群和个人的贫困，这加剧了贫困家庭在儿童身上的贫困代际转移。
3、忽视心理关爱
由于家庭的特殊性，“事实孤儿”特别容易形成一些自卑、孤独、心理脆弱等负面心理。以J省“事实孤儿”调查为例,在抽样调查的1000名“事实孤儿”中，有超过八成的“事实孤儿”有过孤独和自卑的感觉(参考表1)，觉得自己优秀的儿童比例极少。超过六成的“事实孤儿”曾经受到过他人的歧视，而在问及“如果受到到歧视你会怎么办？”时，近半数的“事实孤儿”选择了自己默默忍受(参考表2)，这与自卑的性格是密切相关的。
由于缺乏父母亲的关心或替代性抚养亲属缺乏教育技能，“事实孤儿”出现了叛逆的心理倾向，他们往往会对照顾他们的亲属有排斥感，心理发展不成熟或不健全。“事实孤儿”在心理层面面临着很大的创伤，诸如自卑、自闭、缺乏安全感等心理问题在“事实孤儿”中十分普遍，但是目前的政策保护体系中没有对“事实孤儿”的心理问题有足够的重视，也没有采取专门的心理救助措施。
(三)抚养安置模式亟待完善
1、“事实孤儿”的替代性抚养存在不足
“事实孤儿”的替代性抚养存在诸多不足，具体表现包括：
其一，以爷爷奶奶抚养为主体的模式是主要的替代性抚养模式，而该模式的不足主要表现为以下三个方面：一是爷爷奶奶大多已经退休或者没有工作能力，缺乏稳定的收入来源，不能在物质层面有效的对“事实孤儿”进行保护；二是爷爷奶奶的抚养模式是隔代的，“事实孤儿”不能对爷爷奶奶进行心理倾诉，使得“事实孤儿”的心理成长受到了限制；三是爷爷奶奶缺乏教育和抚养儿童的心理准备和技能，这是不利于“事实孤儿”的身心健康发展的。
其二，非父母亲的亲属抚养模式存在一个关键不足问题，即亲属网络无法完全替代父母亲对儿童的影响和生活角色。一方面，父母亲对儿童的关爱方式和教育容忍度是其他亲属所不可替代的，如儿童犯错后父母亲对其的容忍和纠正与其他亲属的处理方式是有差异的，这种差异既是行为上的差异也是心理层面的差异。父母亲的责罚让儿童在不断学习，因为前提是儿童明白父母亲对他是爱的表现，而面对其他亲属儿童在心理层面会有防备心理和排斥心理，这使得儿童不但不能学习反而会形成叛逆心理。另一方面，父母亲对“事实孤儿”的心理和人格特质的塑造是其他亲属所无法替代的。其他亲属对“事实孤儿”的替代性抚养更多的是关注物质层面和生理层面，往往会忽视儿童的心理和人格塑造，而父母亲更多的会关注这一点。同时，缺少父母亲的照顾会使得“事实孤儿”形成心理层面的孤独感，这种孤独感可能造成“事实孤儿”的不自信或者形成“事实孤儿”对外界的排斥心理。另外，生活中有许多隐私的领域，“事实孤儿”更多地是希望与父母亲进行分享或由父母亲对一些隐私的问题进行解答，父母亲的缺位会使得儿童的隐私权得不到合理的实现。
其三，对于一些由亲属们轮流抚养的儿童来说，“事实孤儿”的许多需求得不到满足。这种模式只是简单地满足基本生活诉求甚至连这一诉求都不能合理满足，至于“事实孤儿”的身心健康发展更是无从谈起。这些儿童在从一家亲属向另一家亲属的转移过程中所形成的心理失落感在“事实孤儿”心中形成了巨大的“伤害”。
那么，合理塑造替代性抚养主体和拓展替代性抚养内容便成为了我们所必须考虑的重要问题。
2、“事实孤儿”的救济安置方式单一
(1)机构养育监管缺位
由于民政部门并不具备亲自履行监护职责的能力，《未成年人保护法》第31条等法律规定将民政部门监护的未成年人交由儿童福利机构“收留抚养”，解决了处于民政部门监护保护之下的未成年人的抚养和照顾问题。但“收留抚养”的规定显然过于粗糙，由于法律并没有对“收留抚养”做进一步解释，儿童福利机构基于“收留抚养”对院内儿童拥有多大的决定权也不明确。就儿童福利机构而言，由于民政部门内部缺乏专门履行监护职责的组织和人员，导致现实生活中民政部门很少真正介入对未成年人的监护工作，于是作为照料人的儿童福利机构几乎行使了所有的监护人权利。在实践中，儿童福利机构不仅负责照料养育儿童，而且对儿童的事务拥有很大决定权。不少地方民政部门一旦将被监护人交由儿童福利机构“收留抚养”就不再过问，具体的照料工作都是由儿童福利机构完成的，民政部门作为监护人并没有很好的履行监护职责甚至经常是缺位的。典型案件如2005年“南通市智障少女子宫切除案”，在整个案件中，两名智障子女的子宫被次全切除，身体健康权受到严重侵害，但直到案件被媒体披露后，南通市儿童福利院才将实施手术的情况向南通市民政局做了汇报。
(2)收养制度中收养条件过严
一方面，我国《收养法》第6条规定：“收养人应当同时具备以下条件:1.无子女；2.有抚养教育被收养人的能力；3.未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；4.年满三十周岁。”同时《收养法》第8条规定：“收养人只能收养一名子女。”这就意味着已育有子女的成年人，在具备其他所有条件的情况下也无法再行收养。这样的条件过于苛刻也极大地限制了被收养人获得收养的机会。
另一方面，根据《收养法》第4条、第7条可知，一般被收养人的年龄限制在十四周岁内，只有收养三代以内同辈旁系血亲的子女以及收养继子女，被收养人才不受“不满十四周岁”限制。这就将十四周岁到十八周岁之间的未成年人排除在可被收养的范围之外了。而十四岁到十八岁正是未成年人树立其人生观、价值观以及智力和身体发育的黄金时段，也是培养良好心理素质和健全人格的关键时刻，因此更应获得良好的家庭环境，不应将其排除在收养条件之外。
(3)家庭寄养制度不健全
根据《家庭寄养管理办法》第7条规定:“未满十八周岁、监护权在县级以上地方人民政府民政部门的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童，可以被寄养。”但根据“事实孤儿”确定的概念，在家庭寄养的制度中并未明确提及“事实孤儿”即事实无人抚养儿童是否符合家庭寄养的条件，关于被寄养儿童的概念范围太过狭隘。其实家庭寄养制度相比收养而言更具有灵活性，与儿童福利院相比更符合“家”这一特征，对于适合短期的抚养未成年人是很不错的安置方式。
然而，我国的家庭寄养制度还处于初级建设阶段，家庭寄养的制度是近几年才被公众所熟知。在家庭寄养中，寄养家庭的权利却很少得到关注。《家庭寄养管理办法》规定了寄养家庭应当承担的义务、寄养协议的履行及对寄养家庭的监督管理，但对寄养家庭所应享有的权利及权利如何维护却几乎没有涉及。对于寄养的相关流程、条件以及寄养的相关追责机制任不完善，有关的尝试还在进行。
(四)非政府组织等社会力量参与不足
1、社区救助关怀不足
社区是一个家庭生存的场所,也是家庭最熟悉的环境。但无论是城市社区还是农村社区,基层政府对“事实孤儿”家庭都普遍存在关心不够的问题。社区工作人员对于“事实孤儿”家庭的平时生活上的关怀很有限,走访都比较形式化,大部分都只是象征性的慰问几句话,很少能够了解实际困难与需要。一些基层组织的关怀行为还缺乏人性化,在对这些家庭进行走访过程中,常常未经同意就协同媒体记者一同参与,这在一定程度上损害了“事实孤儿”家庭的尊严。
2、非政府组织力量薄弱
对于“事实孤儿”的救助不仅需要国家的行动,其他社会服务组织也应当发挥有效作用。然而实际情况中,我国的非政府组织发展起步晚,规模不一。尤其是地方性非政府组织规模一般都比较小、专业服务人员较少，有的地方政府缺乏培育社会组织的意识或能力，造成有的县没有一家社工机构。其次，地方性非政府组织在自律性、公信力的发展上更是有待加强，由于其影响力的限制也并不能充分发挥筹集社会财物和人力资源的功能。最后，现有服务常常与“事实孤儿”及家庭需求的匹配度不够或者服务不配套，影响了服务效果，原因在于需求调查不到位，重视服务对象的数量胜于服务效果，专业能力不足，政策或服务的设计有缺欠。
3、社会志愿服务缺乏规范性和专业性
对“事实孤儿”家庭进行心理救助,需要社会各方的配合,尤其是志愿服务。无论是国际性或全国性非政府组织,还是地方性非政府组织,参加救助工作的志愿者素质都存在参差不齐的问题。他们中有的接受过专业培训,但更多的情况是凭着一腔热血投入志愿工作中,救助缺乏规范化和专业性，其救助内容和方法难免会存在不当之处。志愿者结对关爱和服务、企业慈善捐款、民间志愿者献爱心等活动，大多都不可持续且不稳定，还存在受益面小的问题。
三、构建与优化“事实孤儿”保障机制
(一)完善“事实孤儿”保障的相关立法
1、以儿童利益最大化为原则构建未成年人国家监护制度
树立和提升“儿童优先”的理念，将儿童自身当作一个权利主体来看待，从儿童福祉的最大化来考虑，以儿童的健康、幸福和尊严为出发点，以儿童的良好生存和顺利发展为出发点，充分考虑如何使儿童的权益得到最大限度的维护。该原则体现在监护中，要求必须将被监护人的最大利益作为首要的考虑因素，尽可能地采取措施保护被监护人的利益，尤其是国家干预应以被监护人的最大利益作为底线原则。
构建儿童利益最大化为原则的我国未成年人国家监护制度，主要集中在以下几个方面：首先，在民政部门担任监护人履行国家监护职责过程中应当始终将未成年人视为独立的权利主体，给予充分的福利保护；其次，设立监护事务走访与家庭事务举报制度。由行政机构派专人定期走访与调查，及时了解和掌握被监护人的监护情况，设置儿童保护专线、安排专人受理关于未成年人监护问题的举报；再次，完善监护人不履行、未完全履行监护义务时应当承担的不利后果。增加监护人履行监护义务的程序性规定。国家监护应当以家庭监护缺失或严重失当为前提，只有在没有适格的人担任监护人时，才任命民政部门担任监护人；最后，应当尊重被监护人的意见，保证被监护人的参与权。无论监护执行人或照料人的选任，还是监护职责的履行，只要涉及与被监护人利益有关的决定，都应当根据被监护人的年龄和智力状况，征求被监护人的意见和要求。
2、加快我国《儿童福利法》的立法进程
如前所述，2017年通过的《民法总则》开启了我国国家监护制度的新篇章，但囿于其原则性规定，并没有充分展现国家监护制度的特点。对总则中的不完善之处，笔者认为，应当加快儿童福利的相关立法的进程，制定我国的《儿童福利法》对《民法总则》加以完善，保障儿童的合法权益，为儿童的成长创建一个良好的环境，为“事实孤儿”等困境儿童群体的救助与福利保障提供法律依据。
在《儿童福利法》中，一方面对于“事实孤儿”、孤儿、困境儿童等特殊群体进行内涵以及外延的区分，并进行分类救助，制定相关法规分类保障，特别是强化对“事实孤儿”的保障措施。另一方面，应明确规定儿童保障工作的主要负责部门。笔者认为，对于事实无人抚养等弱势儿童的救助可由民政部的儿童福利司主管负责。各地方可制定地方性儿童福利法规，其内容可包括儿童的日常生活、教育、医疗、救助等。在监护等法律问题上，还可与法律援助机构和公安局进行合作，建立联动机制，以提高儿童的救助效率。
3、强化家庭监护的指导监督
(1)完善发现报告制度。国务院《关于加强农村留守儿童保障工作的意见》中对强制报告制度做了原则性的规定，规定负有强制报告义务的主体包括学校、医院、村(居)委员会，社会工作服务机构等单位或者是工作人员。为更好的完善发现报告制度，笔者认为，应将发现报告制度上升到法律的高度。在立法上，建立监护侵害报告登记制和监护侵害报告奖惩制等配套制度，督促接受监护侵害报告的主体公安机关履行职责，为发现报告制度的施行创造更好的环境。
(2)健全监护制度。强化家庭是抚养、教育、保护儿童，促进儿童发展第一责任主体的意识，落实家庭监护主体责任，监护人要依法尽责，在家庭发展中首先考虑儿童利益。通过明确监护人资格条件、完善未成年监护撤销条件和撤销主体、加强监护权恢复制度等完善监护制度。建立委托监护制度，委托监护不仅包括监护人自愿委托还包括强制委托。针对“事实孤儿”家庭在没有合适的监护人处于无人监护的状态，此时有权强制要其求父母委托其他监护人来确保儿童处于有监护人的状态。
(3)建立监护事务走访评估机制。由行政监督机构派专人定期走访与调查，及时了解和掌握被监护人的监护情况，并结合具体情况对“事实孤儿”的安全处境、监护情况、身心健康状况等进行调查评估，有针对性地安排监护指导、医疗救治、心理疏导、行为矫治、法律服务、法律援助等专业服务。为辖区内的未成年人建立监护档案，对监护人的职业、品行、监护状况和未成年人的成长情况进行跟踪记录，注重动态性调整。加强对家庭监护和委托监护的督促指导，确保“事实孤儿”得到妥善监护照料、亲情关爱和家庭温暖。
(二)健全“事实孤儿”保障政策体系
1、建立民政救助保障为主、司法监督为辅的联动协作机制
2019年，民政部在总体机构和编制不增加的情况下，专门单独设立了儿童福利司。同时，最高人民检察院机构改革设立第九厅，专门负责未成年人检察工作，有利于做好未成年人司法保护工作。
笔者认为，可采取行政机关和司法机关相结合的模式，建立民政救助保障为主、司法监督为辅的联动协作机制。由民政部门牵头代表政府进行救助保障和行政监督,人民检察院作为司法机关进行司法监督。
对于“事实孤儿”等困境儿童的救助可由民政部的儿童福利司统筹主管负责。依托现有的农村留守儿童关爱保护和困境儿童保障工作领导小组(或联席会议)能够有效协调分散于各部门的救助资源，厘清各方责任和义务，建立起政府主导、民政牵头、多部门分工的“事实孤儿”权益保障的联动协作机制。
依托现有民政部门的未成年人保护机构，按照我国的行政区域，建立国家、省、市、县、乡五级未成年人保护行政体系。扩大现有未成年人救助保护机构管理职能，使其成为集源头预防、家庭监护指导、教育矫治、技能培训、救助保护、安置和维权诉讼为一体的职能部门。特别是要赋予儿童救助保护机构以监护监督权，使其能够在必要时以诉讼代理人的身份，起到撤销不合格监护人资格的作用，进而依法实现监护权的转移，代之以另行指定监护人或直接由国家福利机构收养、或对符合条件的家庭通过购买服务等方式实行领养和寄养，切实保障“事实孤儿”的合法权益。
司法机关对监护人及监护监督人履行职责情况进行司法监督，处理有关监护关系变更的有关事项等。从设立监护人、约束和批准监护行为、解除监护等方面全面介入监护关系。人民法院在条件成熟时成立家事法庭,或者在基层人民法院的民事审判庭和派出人民法庭内设立专门处理监护法律事务的监护法官。
2、调整政策覆盖范围和执行力度
其一，调整政策覆盖范围。目前，我国的孤儿保护政策相对较完善，但由于孤儿与“事实孤儿”的内涵和标准差异，许多本可以对“事实孤儿”进行保护的政策无法落实到它们身上来。因此，在政策制定方面，国家和政府应当积极调整政策覆盖范围。近年来，已经由一些政府部门意识到了这一点，在政策的覆盖范围上也在不断地进行调整。福建省民政厅在《生活无着人员社会救助实施办法》则提出，因父母一方被强制戒毒、正在服刑、患精神疾病、二级以上重度残疾或完全丧失劳动能力，另一方失踪、放弃抚养等情况而导致的事实上无人抚养的儿童。
其二，调整政策执行力度。由于政策传达的信息遗漏、工作人员的执行力较低等原因，许多本可针对“事实孤儿”的优惠支持政策无法得到合理的落实，因此有必要对“事实孤儿”保护的政策执行力进行调整。同时，因为“事实孤儿”得不到社会的重视，一些可适用的政策不能有效落实，无法依法保护“事实孤儿”的人身、财产权利，因此应当大力倡导法律服务人员为“事实孤儿”提供法律服务和司法援助。
3、搭建全方位的政策支持体系
一是完善吃、穿、住、行的基本生活保障救助体系。该体系是用来补贴“事实孤儿”的家庭在吃、穿、住、行等方面的开支(不包括医疗和教育的支出)。“事实孤儿”及其家庭要通过严格的资格审查。国家可以纳入现有孤儿等保障体系，大力引入慈善资源等实现对经济困难的“事实孤儿”的救助。
二是完善教育与医疗的保障救助体系。对“事实孤儿”的教育救助要实现由费用减免向现金给付方式的转变，因为学校是财政拨款的事业单位，很难由针对性地实现对“事实孤儿”的教育费用减免。从现实情况来看，“事实孤儿”对医疗救助的需求相比较其他儿童来说更为急迫，相比较其他儿童，“事实孤儿”的衣食情况要差很多，很多“事实孤儿”都存在着长期摄入营养不足的情况，这种情况不利于“事实孤儿”的身体健康与身体素质。目前，在对“事实孤儿”的保护方面依然存在保障水平低等问题。
三是完善临时性的保障救助体系。针对“事实孤儿”的可能产生的临时性的重大困难，比如重大疾病等，国家政府部门应当根据相应的问题设置临时性的救助金。积极引导慈善机构参与，不仅是短暂的现金支付形式，而是需要更多长期有效，细水长流的资助模式。
四是构建心理救助体系。将“事实孤儿”的心理保护问题纳入到正式的救助保障体系中。一方面，各级政府的民政部门在对“事实孤儿”进行心理救助时应当聘请专业心理咨询师，由心理咨询师为“事实孤儿”进行心理引导并对“事实孤儿”的主要照顾人开展抚养培训，指导他们如何更好地与“事实孤儿”沟通交流、如何关注“事实孤儿”的精神世界以及如何培养“事实孤儿”健康健全的人格；另一方面，“事实孤儿”居住地的社区卫生医疗机构要定期为有需要的“事实孤儿”提供心理卫生援助，为每一名孩子建立属于自己的成长档案，一旦发现有心理问题，应当马上找专门的心理辅导老师进行心理疏导，避免孩子出现更严重的心理障碍，保持积极乐观的心态。
(三)探索多类型差异化抚养安置模式
1、合理塑造替代性抚养主体
由于“事实孤儿”的家庭是依然存在的，那么他们的替代性抚养主体也是基本固定的。对绝大多数“事实孤儿”的家庭而言，隔代的爷爷奶奶是唯一抚养主体，儿童父母亲不会选择其他替代性抚养主体，儿童自身也会相对更依赖于爷爷奶奶这类抚养亲属。所以，针对绝大多数“事实孤儿”而言，塑造替代性抚养主体才是最重要的方式。
合理塑造替代性抚养主体应做到以下几点：最重要的是培训替代性抚养主体或亲属与儿童沟通和教育的技能，该项措施可以由政府主导、社区等基层单位推进，学校等机构辅助配合。其次，通过政府部门和非政府社会组织为替代性抚养模式的优化提供资金支持和辅助性帮助。最后，通过学校层面推进和鼓励替代性抚养主体或亲属与“事实孤儿”的相互沟通。
2、建立内容差异化的替代性抚养策略
“事实孤儿”的保护需求包括基本生活、医疗教育、监护责任、心理健康等多方面。针对这些不同的保护需求内容应当选择内容差异化的替代性抚养策略：
在基本生活方面，最重要需要解决的问题主要是两个方面，一是家庭收入来源问题，二是保障救助制度问题。针对一些经济条件比较困难的家庭，一方面加大非政府社会组织(如儿童救助基金等)和慈善机构对“事实孤儿”家庭的资金支持；另一方面通过政府部门的社会救助保障(如居民最低生活保障制度等)制度确保“事实孤儿”家庭的基本生活得以维持。
在教育医疗方面，需要保障两个方面内容：其一，保障“事实孤儿”的受教育权，具体包括通过学校等部门保障“事实孤儿”享有同等受教育权，通过政府部门等相关机构引导“事实孤儿”确立正确的受教育思想(如防止“事实孤儿”形成尽快退学进入社会赚钱的思想)，通过基金和社会救助保障“事实孤儿”的受教育过程不被打断，教育过程得到正常推进。其二，保障“事实孤儿”的医疗权利，具体包括让基本的医疗保障救助制度(如城乡居民医疗保障制度等)覆盖到“事实孤儿”层面，确保“事实孤儿”面临费用较大的疾病时可以得到及时的救助，确保“事实孤儿”家庭可以正视“事实孤儿”所面临的医疗困难，不受“小病不治、大病再说”的思维影响。
在心理方面，应当建立系统化的心理救助体系。一方面，通过学校层面加强对“事实孤儿”的心理引导和心理健康辅导；另一方面，加强对替代性抚养主体或亲属在心理沟通方面的技能培训，以此强化亲属网络对“事实孤儿”心理健康发展的积极作用。同时，及时了解抚养家庭的变化动态以及“事实孤儿”心理波动状态，确保发放的救助金完全用到“事实孤儿”身上，保障替代性抚养家庭没有侵害“事实孤儿”的合法权益。对于祖父母、外祖父抚养“事实孤儿”的贫困家庭，在政策上要有适当的倾斜，并在社区层面塑造关爱帮助“事实孤儿”的良好氛围。
3、丰富安置救济方式
(1)强化机构养育监管
由儿童福利机构对民政部门监护的儿童进行抚养照料是目前主要的安置救济模式。民政部门将被监护人交由“儿童福利机构收留抚养”并不意味其完成了作为监护人的职责，相反这只是其履行监护职责的开始，在儿童福利机构作为照料人抚养照料被监护人的过程中，民政部门始终是监护人，仍要时刻履行监护人的职责，而这一任务需要任命专门的监护执行人来完成。通过在市级和县级的未成年人福利管理中心引入监护执行人制度协助民政部门履行监护职责，以改变目前民政部门无能履行监护职责的情况。探索未成年人保护中心职能的拓展：即定期探望被监护人以便充分了解被监护人的生活状况；为未成年人的家庭监护提供帮助与支持，处理未成年人监护中出现的问题并对未成年人提供妥善安置措施；对不能获得有效监护的未成年人提供国家监护；监督指导儿童福利机构或者其他寄养家庭的抚养照料工作。在地方层面，可由各地未成年人保护中心或各地民政局通过政府购买服务的社会组织担任监护执行人。
此外，通过法律进一步明确监护人和照料人在履行监护事务上的职责分工，赋予照料人一定的独立地位。进一步明确照料人和监护人在监护事务上的职责分工。具体包括:照料人负责被监护人的日常照顾、保护和教育，有权就被监护人日常生活事务行使决定权。但是一些重大事务的决定权必须交由监护人行使，例如涉及身份行为的同意权，重大医疗手术的同意权，财产行为的代理或者同意权，以及成立收养或者终止收养关系时的同意声明权等。
(2)完善收养规定。当前，我国已有鼓励了二胎政策，既然家庭都可抚养2名子女，那我国《收养法》也应做出相关调整，可将有一名子女的收养人纳入合法收养人的范围中。对于收养人的要求除了满足硬性要求以外，更应满足相关软条件，如收养人的素质、文化程度以及道德涵养，有无犯罪记录等是否有利于儿童成长。其次，对于已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，应当纳入被收养人的范围中，让所有十八岁以下的未成年人都能享受到家的温暖，在家庭的环境中成长。
(3)健全家庭寄养制度。家庭寄养制度作为一种重要的儿童安置方式，当尽快完善其相关制度并社会中推广实施。2015年12月12日，全国首个“事实孤儿”在南京寄养成功。由此可见，该项建议是具有可操作性的。首先，在法律规定中将事实孤儿囊括到被寄养儿童的种类之中。其次，还应当完善规定寄养家庭的责任、被寄养儿童的相关合法权益、负责寄养工作的机构的相关责任与工作制度、寄养负责机构的工作程序以及经费使用情况，同时予以公示，在制度的严格规制下，尽最大可能地保障“事实孤儿”的合法权益。
(4)丰富安置救济模式。当前为了促进未成年人健康成长，除机构抚养、收养和家庭寄养外，还应进一步探索和丰富安置救济模式。2014年《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第16条规定了“自愿助养，委托政府指定的寄宿学校安置”等新的安置救济模式，实践中可以逐步探索。
(二)推动非政府组织等社会力量参与
“事实孤儿”的救助保护与福利工作不单是政府一方的责任，也是全社会共同的责任。为使“事实孤儿”保障政策取得更好成效，实现儿童利益最大化，须坚持政府主导地位的同时，倡导社会力量的广泛参与，在强化政府主体责任的同时，群策群力，鼓励引导社会力量参与发展儿童福利事业，逐渐改善我国儿童福利工作模式。
1、社区层面开展能力建设
社区作为“事实孤儿”家庭的所在地，在“事实孤儿”问题的预防和解决上，有着其他机构和组织不能比拟的天然优势。在社区层面开展能力建设，通过儿童权利、儿童保护培训、村民社区参与等方式改变社区居民对于儿童的观念和看法，儿童不是家庭的财产，是社区以及国家共同的财富，所有社区的居民都有责任共同营造儿童安全、健康的成长环境，也有共同抚育和照顾儿童的责任。同时培养了一批儿童福利工作者，对社区中的“事实孤儿”等困境儿童进行服务资源的链接，增强了社区成员的能力和服务能力，对外链接资源的能力。社区中对于儿童的重视、儿童正面教育、儿童权利和儿童保护的意识明显提升，对于儿童的重视和保护也促进了社区成员之间的关系，共同积极预防儿童伤害，寻找儿童问题的解决方法。社区成员从儿童需求和发展的角度重新审视“事实孤儿”及其家庭，增加对于社区中“事实孤儿”及困境儿童的家庭支持。
儿童福利工作者通过对于社区内所有“事实孤儿”的替代性抚养亲属家庭进行走访，每月监测生活保障金的使用，保障经费当期使用在这些儿童身上，保证他们的营养、健康卫生、教育和发展需要。同时对家长进行家长能力培训，如何与儿童更好地沟通，运用正面积极的教育方法来管教儿童，了解儿童的生理和心理发展特点，家庭成员关系的处理和协调等。对父母存在吸毒、服刑问题的家庭，通过专业的支持，增强这些家庭中家长应对这些问题的能力，加强这些家庭和社区的连接，增加了家庭自身的复原能力。
2、引导和鼓励非政府组织等社会力量参与
随着社会的进步，社会组织在公共服务提供方面扮演着越来越重要的角色，在“事实孤儿”保障领域，也需要专业的社会组织参与。广泛动员社会爱心企业、爱心社会人士力量，也是“事实孤儿”保障机制发展的必要支撑。
建立政府主导与社会参与良性互动机制。加快孵化培育专业社会工作服务机构、慈善组织、志愿服务组织，引导其围绕“事实孤儿”基本生活、教育、医疗、照料、康复等需求，捐赠资金物资、实施慈善项目、提供专业服务。支持法律工作者、社会工作者、心理咨询工作者等专业人员，针对“事实孤儿”不同特点，提供心理疏导、亲情关爱、权益维护等服务。多渠道筹措资金来源，积极引导社会资金投入，支持“事实孤儿”保障工作。
将困境儿童(含“事实孤儿”)保障纳入政府购买服务指导性目录，重点购买走访核查、热线运行、业务培训、精准帮扶、监护评估、政策宣传、家庭探访督导检查等关爱服务。通过政府委托、孵化扶持、重点推介、项目合作等多种方式，积极培育儿童服务类的社会工作服务机构、公益慈善组织和志愿服务组织。支持相关社会组织加强专业化、精细化、精准化服务能力建设，提高关爱保护服务水平。加大政府购买心理服务类社会组织力度，有针对性地为精神关怀缺失、遭受家庭创伤等儿童提供人际调适、心理疏导、精神慰藉等专业性关爱服务，促进身心健康。
统筹相关社会资源向深度贫困地区倾斜，推动深度贫困地区儿童服务类社会组织发展。动员引导广大社会工作者、志愿者等力量深入贫困地区、深入贫困服务对象提供关爱服务。积极倡导企业通过一对一帮扶、慈善捐赠、实施公益项目等多种方式履行社会责任。
结语
“事实孤儿”作为社会中最弱小的群体，这些儿童失去了父母和家庭的庇护，生活无依。与普通受助对象不同，对“事实孤儿”的救助不应只局限于最低水平的救助，而应涵盖其教育、医疗、就业等各方面。然而，现行制度下“事实孤儿”保障面临着未成年人监护监督制度亟待强化、“事实孤儿”保障政策亟待健全、抚养安置模式亟待完善、非政府组织等社会力量参与不足等一系列问题。因此，笔者提出构建与优化“事实孤儿”保障机制的设想，通过完善“事实孤儿”保障的相关立法、健全“事实孤儿”保障政策体系、探索多类型差异化抚养安置模式、推动非政府组织等社会力量共同参与等途径和方式，探索符合我国国情的“事实孤儿”保障机制。
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