“无死角”背《分析》｜第25天
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刑法学
第八章 刑事责任
第一节 刑事责任概述
—、刑事责任的概念与特征
刑事责任的概念
刑事责任是刑法中广泛使用的一个概念。关于刑事责任，在中外刑法理论中，有如下观点：
法律责任说，即认为“刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任”。
法律后果说，该说认为刑事责任“是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果”。
否定评价说（责难说、谴责说），此说认为“刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责”。
刑事义务说，即认为刑事责任是“犯罪人因其犯罪行为应当向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务”。
刑事负担说，该说认为“刑事责任是国家为维持自身的生存条件，在清算触犯刑律的行为时，运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担”。
上述各说都从不同的侧面揭示了刑事责任的特征和主要内容，但从表述的科学性来看也都有不同程度的缺陷。我们认为，刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所做的否定评价和对行为人进行谴责的责任。
刑事责任的特征
刑事责任具有如下特征：
第一，刑事责任包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性；
第二，刑事责任具有社会性与法律性；
第三，刑事责任具有必然性与平等性；
第四，刑事责任具有严厉性与专属性。
二、刑事责任的地位
刑事责任在刑法中的地位
从我国刑法的规定来看，刑事责任占有重要的地位。这首先表现在刑法条文中多次提到刑事责任。其次，刑法总则第2章还将犯罪和刑事责任作为其第1节的标题。最后应当指出的是，在《刑法》第5条中，刑事责任被提到与罪行（犯罪行为）和刑罚并列的地位。
刑事责任在刑法理论上的地位
对刑事责任在刑法理论体系中的具体地位，认识并不一致。概括而言，主要有三种不同观点：
基础理论说。该说认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，犯罪论、刑罚论和罪刑各论不过是刑事责任理论的具体化。因此在体系上应赋予刑事责任以刑法学基本原理的地位并将其置于犯罪论之前。
罪、责平行说。此说认为，刑事责任是与犯罪相对应并具有直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一的实现方式，因此，不能将刑罚与犯罪和刑事责任这两个基本范畴相提并论，而应按照犯罪论一刑事责任论的思路来建立刑法学体系,这样才能理顺犯罪、刑事责任与刑罚的关系，才能准确反映刑事责任在刑法理论中的应有地位。
罪、责、刑平行说。这一学说认为犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立而又互相联系的三个范畴，其中的刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间的纽带。刑事责任以犯罪为其前提，属于犯罪的法律后果，而其本身又是刑罚的前提，刑罚系实现刑事贵任的基本方式。因此，应当按照犯罪论一刑事责任论一刑罚论的框架来构建刑法学的体系。
从现行刑法的结构体例看，罪、责、刑平行说要比前两种观点更可取一些。另外，从理论上讲，刑事责任与犯罪和刑罚也分别有着直接而密切的关系。一般而言，罪重刑事责任就重，罪轻刑事责任则轻；而从刑事责任与刑罚的关系看，二者既有明显区别同时又具有密切的关系。区别主要表现在：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法；第二，刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚、非刑罚方法的处理和单纯否定性法律评价为内容，刑罚则以实际剥夺犯罪人一定的权益（权利和利益）为内容；第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的定罪判刑决定宣告生效而出现。二者之间的密切关系表现在：其一，刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提，无刑事责任则不能适用刑罚；其二，刑事责任的大小直接决定刑罚的重轻，刑事责任大的，刑罚必然重，刑事责任小的，刑罚必然轻；其三，刑事责任主要通过刑罚来实现，非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现方式，但由于在司法实践中适用很少而只能被视为属于次要的实现方式，刑罚与刑事责任的联系则是普遍的。
第二节 刑事责任的根据和解决方式
一、刑事责任的根据
刑事责任根据的概念
刑事责任的根据,指国家基于何种前提、基础或决定因素而追究犯罪人的刑事责任，或者犯罪人是根据何种前提、基础或决定因素而承担刑事责任。
刑事责任根据的理论
关于刑事责任的根据问题，刑法理论上存在不同的学说。
（1）犯罪构成唯一根据说认为，人的行为符合犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。犯罪构成是刑事责任的唯一根据。这一观点在20世纪80年代得到我国部分学者的支持，后来逐渐被抛弃。
（2）罪过说又有狭义说和广义说两种观点。狭义的罪过即犯罪的主观方面，广义的罪过还包括犯罪构成中的情节与刑罚裁量的情节，认为广义的罪过是刑事责任的根据。
（3）犯罪（行为）说主张，应将犯罪行为即犯罪本身视为刑事责任的根据。
（4）社会危害性说，认为犯罪的社会危害性是刑事责任的事实根据。其主要理由是：犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，因而也是决定刑事责任产生的根据。
刑事责任的哲学根据
刑事责任的哲学根据,是行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由。
刑事责任的法学根据
刑事责任的法学根据，是指从法律制度上行为人承担或者国家追究其刑事责任的决定因素。法律制度包括法律制定（立法）与法律适用（司法）两个步骤，刑事责任本身是质与量的统一，因此，刑事责任的法学根据可以从立法上设定刑事责任的根据、确定刑事责任的法律根据与确定刑事责任的事实根据三个方面来讨论。
二、刑事责任解决方式
刑事责任的解决方式的学说
刑事责任的解决方式，又称刑事责任的实现方法、刑事责任的承担方式，指的是刑事责任可以通过哪些方法来实际承担。关于刑事责任的实现方式，理论上存在不同看法。其一,认为实现刑事责任是指为使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，因此刑事责任的实现方式包括刑事强制措施、刑事诉讼强制措施和其他强制措施三类。其二，认为刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施，包括刑罚和非刑罚处理方法两大类。其三,认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，有基本方式、辅助方式与特殊方式三类。基本方式即给予刑罚处罚的方式；辅助方式即采用非刑罚方法处理的方式；特殊方式即仅仅宣告行为是犯罪而既不给予刑罚处罚也不使用非刑罚处理方法的方式。其四，认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种，除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。
刑事责任的解决方式
刑事责任的解决方式，有：
（1）定罪判刑，即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决的同时宣告适用相应的刑罚；
（2）定罪免刑，即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决而免除刑罚处罚；
（3）消灭处理，即行为人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由的存在,使刑事责任归于消灭。这时国家不再追究行为人的刑事责任，行为人也不再负刑事责任；
（4）转移处理，即行为人的刑事责任不由我国司法机关解决,而通过外交途径解决。
民法学
第二节 物权法的基本原则
一、平等保护原则
平等保护是《物权法》明确规定的基本原则，是民法中平等原则在物权领域的具体化。基本内容包括：
（1）法律地位平等。所有民事主体在物权法中都具有平等地位。
（2）适用规则平等。除法律有特别规定的外，各民事主体参与物权法律关系时平等适用《物权法》所确立的规则。
（3）保护的平等。所有民事主体受物权法的平等保护。
二、物权客体特定原则
物权客体特定原则又称一物一权原则，其内容包括：
（1）物权的客体限于在经济上和功能上完整的、独立的一物，物的组成部分不能成为物权的客体。
（2）—物之上只能成立一个所有权。该原则与以下情形并不矛盾：第一，多人对同一物共享一项物权。第二，内容互不冲突的物权并存于一物之上，如所有权与他物权并存、用益物权与担保物权并存、担保物权与担保物权并存等。
三、物权法定原则
物权法定是指物权的类型和内容以及物权的变动方式由法律规定，而不允许当事人自行创设的原则。《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定。”《民法总则》第116条则重申了该原则。
物权法定原则的内容：
（1）物权的种类不得创设，即当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权。此谓“类型强制”。
（2）物权的内容不得创设，即当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权内容。此谓“类型固定”或者“内容强制”。
违反物权法定原则的后果是：
（1）法律没有规定的物权，当事人不得自由设立，即使当事人有约定也不发生物权设定的法律效果。如不动产质权。
（2）当事人的约定部分违反内容强制的规定，但不影响其他部分效力的，物权仍得以设立，仅违反规定的内容无效。如流质条款无效不影响抵押权或者质权的设立。
（3）违反该原则的行为无效不影响当事人之间其他法律行为的效力。
四、公示、公信原则
所谓公示，是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。物权存在的公示，为物权的静态公示。按各国物权法的规定，“占有”是动产物权存在的公示方式，国家不动产物权登记簿上所作的“登记”记载是不动产物权存在的公示方式。物权变动的公示,为物权的动态公示。按各国物权法的规定,“交付”是动产物权变动的公示方式，变更“登记”是不动产物权变动的公示方式。所谓公信，又叫公信力，是指物权变动符合法定公示方式的就具有可信赖性的法律效力。依公信原则，物权变动经公示的，即发生法律效力，即使公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不影响物权变动的效力。公示、公信原则是针对物权变动而设立的，在物权法中具有重要地位。
第三节 物权的变动
一、物权变动概述
物权的变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。就物权主体而言,是指其取得物权和丧失物权；就物权内容而言，是指物权的内容发生变化。其中，物权的设立即物权的取得，物权的取得分为原始取得与继受取得。原始取得是指非依他人既存的权利而取得物权,如生产、收取孳息、添附、先占、没收等均属于物权的原始取得方式。继受取得是指基于他人既存的权利而取得物权。继受取得又分为移转的继受取得和创设的继受取得。移转的继受取得是指从他人处取得他人原有的物权，如基于有效的买卖合同受让所有权，因继承取得物权等。创设的继受取得是指在他人的所有物上设立他物权,如在国家所有的土地上设立建设用地使用权,在他人动产上设立抵押权或者质权等。
物权变动需有能够引起物权变动的法律事实。能够引起物权变动的法律事实称为物权变动的原因，主要包括法律行为、事件和事实行为、公法上的原因等。故通常可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。在基于法律行为的物权变动中，公示为物权变动的生效要件或者对抗要件；非基于法律行为的物权变动则不需要公示，就其中的不动产变动而言，登记既非生效要件也不是对抗要件，而是处分要件。如根据《物权法》第28条至第31条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为前述导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。依照以上规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
二、物权变动的模式
物权变动的模式仅针对法律行为引起的物权变动，与非基于法律行为的物权变动无关。物权变动的立法模式主要有债权意思主义、物权形式主义和折中主义三种。
债权意思主义是指仅需当事人的意思表示而无需其他要件即足以产生物权变动的立法例。其特点是不区分债权发生的意思表示和物权变动的意思表示。物权形式主义是指发生物权变动时,除了以产生债权债务关系为目的的债权合同外，还必须有物权变动的意思表示并履行登记或交付的法定形式方能产生物权变动效力的立法例。其特点是区分债权行为与物权行为，且认为物权行为具有独立性与无因性。折中主义的做法介于债权意思主义与物权形式主义之间,规定物权的变动除债权合意外，还需要登记或交付。其特点是不承认物权行为，认为物权变动的原因是债权行为与登记或交付的结合。
我国立法确立的物权变动模式究竟属于哪一种，现有的法律规定略显含糊，学界也存在争议。目前较为一致的看法是买卖、赠与、质押等债权合同并不足以引起物权变动，还须完成登记或交付方可发生物权变动的效力。登记或交付是合同的履行行为，未登记或未交付并不影响债权合同的效力。而债权合同不成立、无效、被撤销的，也不可能发生物权变动的效果。上述将债权合同效力与物权变动效果加以区分的规则通常被称为区分原则。
三、不动产物权的变动
此处所称不动产物权的变动，是指基于法律行为的不动产物权变动。基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，一律以登记作为物权变动的生效要件。物权变动的时间点是将物权变动记载于不动产登记簿之日，而不是权属证书发放或者收回之日。
四、动产物权的变动
此处所称动产物权的变动，是指基于法律行为的动产物权变动。基于法律行为的动产物权变动，除法律另有规定外，以交付作为物权设立与转让的生效要件。交付是移转标的物占有的行为，交付方式包括：
1.现实交付，即将出让物置于受让人的实际控制之下。
2.简易交付。动产物权的受让人因合同业已占有出让人的出让物的，转让人与受让人之间的物权转让或设立法律行为生效时，交付即完成。
3.指示交付。出让人的出让动产被第三人占有的，出让人将返还请求权让与受让人，并告知占有人向受让人交付该动产，是为指示交付，也称“返还请求权的让与”。根据现行规定，以指示交付方式完成交付的，自转让人与受让人有关转让返还原物请求权的协议生效时发生物权变动。
4.占有改定。出让人在转让物权后，仍需要继续占有出让的动产的，由出让人与受让人订立合同，由出让人继续占有该动产，在约定期限届满时，出让人再按约定将该动产交还受让人占有，即为占有改定。在占有改定中，出让人与受让人实际上达成了两个合意，一是转让动产所有权的合意，二是借用、租赁等能够使出让人继续占有转让动产的合意。之所以称为占有改定，是因为出让人对出让动产的占有由原来的所有人占有改变为非所有人的占有，而受让人则根据前述第二个合意取得对转让动产的间接占有。在占有改定中，受让人取得物权的时点为出让人与受让人之间达成的由出让人继续占有动产的约定生效时。
在理论上，后三种交付方式又被称为观念交付。
法理学
第二节 法律职业伦理
一、法律职业伦理的概念
法律职业伦理的含义
法律职业伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个人的良心、社会之舆论以及习惯。各种职业因其性质、内容与社会期待的不同，存在着各种职业的伦理。法律职业伦理是指发了人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异，但基本内容是相同的。
二、法律职业伦理的主要内容
审判伦理；检察伦理；律师伦理
审判伦理
审判伦理就是法官伦理，是法官从事审判工作应遵循的基本准则。法官是依法行使国家审判权的审判人员，在我国，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。法官的根本职责是参加合议庭审判案件或者独任审判案件。要实现司法审判的公正和效率，法官起着决定性作用。而在很大程度上讲，只有高素质的法官队伍才能确保审判的公正和效率。
法官究竟应当具备什么样的司法职业伦理？最高人民法院出台的《法官职业道德基本准则》曾从五个方面对法官职业道德准则提出要求，强调法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。其基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。强调法官应当自觉遵守法官职业道德，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护人民法院形象和司法公信力。
依据我国《法官法》第10条，法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；（五）保守国家秘密和审判工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；（六）依法接受法律监督和人民群众监督；（七）通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设；（八）法律规定的其他义务。
检察伦理
检察伦理，就是检察官伦理，是检察官从事检察工作应遵循的基本准则。检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。检察官的职责是依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉和对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查。
最高人民检察院曾于2009年发布了《检察官职业道德基本准则（试行）》，强调检察官应忠诚、公正、清廉、文明，之后又于2016年正式通过了《检察官职业道德基本准则》，要求全体检察官遵照执行，检察辅助人员参照执行。该《准则》规定的检察官的职业伦理包含五个方面：一是坚持忠诚品格，永葆政治本色；二是坚持为民宗旨，保障人民权益；三是坚持担当精神，强化法律监督；四是坚持公正理念，维护法制统一；五是坚持廉洁操守，自觉接受监督。
我国《检察官法》第10条规定，检察官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；（五）保守国家秘密和检察工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；（六）依法接受法律监督和人民群众监督；（七）通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设；（八）法律规定的其他义务。
律师伦理
律师伦理，是指律师接受委托为当事人提供法律服务过程中应遵循的基本伦理道德准则。
律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师这一职业具有以下几个特点：第一，律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律知识的人；第二，律师必须是依法取得律师执业证书的人；第三，律师是为社会提供法律服务的执业人员。
依据我国《律师法》的规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据、以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
全国律协于2014年专门出台了《律师职业道德基本准则》，主要包括以下六方面内容：一是忠诚。律师应当坚定中国特色社会主义理想信念，坚持中国特色社会主义律师制度的本质属性，拥护党的领导，拥护社会主义制度，自觉维护宪法和法律尊严。二是为民。律师应当始终把执业为民作为根本宗旨，全心全意为人民群众服务，通过执业活动努力维护人民群众的根本利益，维护公民、法人和其他组织的合法权益。认真履行法律援助义务，积极参加社会公益活动，自觉承担社会责任。三是法治。律师应当坚定法治信仰，牢固树立法治意识，模范遵守宪法和法律，切实维护宪法和法律尊严。在执业中坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法履责，尊重司法权威，遵守诉讼规则和法庭纪律，与司法人员建立良性互动关系，维护法律正确实施，促进司法公正。四是正义。律师应当把维护公平正义作为核心价值追求，为当事人提供勤勉尽责、优质高效的法律服务，努力维护当事人合法权益。引导当事人依法理性维权，维护社会大局稳定。依法充分履行辩护或代理职责，促进案件依法、公正解决。五是诚信。律师应当牢固树立诚信意识，自觉遵守执业行为规范，在执业中恪尽职守、诚实守信、勤勉尽责、严格自律。积极履行合同约定义务和法定义务，维护委托人合法权益，保守在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私。六是敬业。律师应当热爱律师职业，珍惜律师荣誉，树立正确的执业理念，不断提高专业素质和执业水平，注重陶冶个人品行和道德情操，忠于职守，爱岗敬业，尊重同行，维护律师的个人声誉和律师行业形象。
宪法学
第二节 全国人民代表大会及其常务委员会
一、全国人民代表大会
性质和地位
全国人民代表大会是最高国家权力机关，又是国家的立法机关。《宪法》第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。《宪法》的规定说明了全国人大的性质和它在整个国家机关体系中的地位。就其性质而言，所谓最高国家权力机关，意味着全国人大是国家权力的最高体现者，集中代表全国各族人民的意志和利益，行使国家的立法权和决定国家生活中的其他重大问题。因此，就其地位而言，全国人大在我国国家机关体系中居于首要地位，其他任何国家机关都不能超越于全国人大之上，也不能与它并列。全国人大及其常委会通过的法律和决议，其他国家机关都必须遵照执行。
组成和任期
全国人大由代表组成。根据现行宪法和选举法，全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。这表明，我国实行地域代表制与职业代表制相结合、以地域代表制为主的代表机关组成方式。根据现行选举法和组织法，代表以间接方式由各省、自治区、直辖市人大和军队选举产生。全国人大代表名额总数不超过3000名，由全国人大常委会确定各选举单位代表名额比例的分配。
全国人大行使职权的法定期限即每届任期为5年。在任期届满的两个月以前，全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举工作。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人大常委会以全体组成人员2/3以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人大的任期；但在非常情况结束后一年以内，全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举。
职权
1.修改宪法，监督宪法的实施。《宪法》第64条规定，宪法的修改由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。1982年《宪法》已经过5次修改，共有52条宪法修正案。同时，全国人大是进行宪法监督的最高机关，其内容主要有两个方面：监督各项法律、行政法规、地方性法规以及各种规章是否符合宪法的原则和条文规定；监督一切国家机关、武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的行为是否违反宪法。
2.制定和修改基本法律。基本法律是为实施宪法而由全国人大制定的最重要的法律，主要包括民刑法律、诉讼法、组织法、选举法、民族区域自治法、有关特别行政区的立法等。由全国人大行使这些法律的制定权和修改权。全国人大常委会在全国人大闭会期间可以修改基本法律（特别行政区基本法除外），但有两个限制：一是修改不能与基本法律的基本原则相抵触，二是只能进行部分的修改和补充。
3.选举、决定和罢免国家领导人。全国人大选举全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长和委员，选举国家主席、副主席，选举中央军事委员会主席、国家监察委员会主任、最高人民法院院长、最髙人民检察院检察长；根据国家主席的提名，决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长的人选；根据中央军事委员会主席的提名决定中央军委副主席和委员的人选。对于以上人员，根据全国人大主席团或者三个以上的代表团或者1/10以上的代表提出的罢免案，全国人大有权依照法定程序，在主席团提请大会审议并经全体代表过半数的同意后，予以罢免。
4.决定国家重大问题。全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及有关计划执行情况的报告，审查和批准国家预算和预算执行情况的报告，批准省、自治区和直辖市的建置，决定特别行政区的设立及其制度，决定战争与和平问题，等等。
5.最高监督权。全国人大有权监督由它产生的其他国家机关的工作，这些国家机关都要向全国人大负责，并报告工作。具体来说，全国人大听取并通过全国人大常委会的工作报告，有权改变或撤销后者不适当的决定；听取、建议修改和通过国务院的工作报告；听取最高人民法院、最高人民检察院的工作报告；中央军委主席、国家监察委员会也要向全国人大和全国人大常委会负责。
6.其他职权。《宪法》规定，全国人大有权行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这“弹性条款为全国人大处理难以预料的新问题、重大的紧急问题提供了宪法依据。
会议制度和工作方式
全国人大的工作方式是举行会议。全国人大每年举行1次会议，由全国人大常委会召集。全国人大常委会应当在全国人大会议举行1个月前，将开会日期和建议大会讨论的主要事项通知全国人大代表。每届全国人大的第一次会议，在本届全国人大代表选举完成后两个月内由上届全国人大常委会召集。如果全国人大常委会认为必要，或者1/5以上全国人大代表提议，可以召集全国人大临时会议。全国人大会议举行前，召开预备会议，选举主席团和秘书长，通过会议议程和关于会议其他准备事项的决定。全国人大会议公开举行；在必要的时候，经主席团提议、代表团团长会议决定，可以举行秘密会议。全国人大会议须有2/3以上的代表出席始得举行。国务院组成人员，中央军委组成人员，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长，列席全国人大会议；其他有关机关、团体的负责人，经主席团决定，可以列席全国人大会议。
全国人大通过法律案以及其他议案，选举和罢免国家领导人都要经过以下四个阶段：
1.提出议案。全国人民代表大会主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及一个代表团或者30名以上的全国人大代表联名，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案。
2.审议议案。对国家机关提出的议案，由主席团决定是否列入大会议程；对代表团和代表提出的议案，则由主席团审议决定是否列入大会议程，或者先交有关专门委员会审议，提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。
3.表决通过议案。议案经审议后，由主席团决定提交大会表决，并由主席团决定采用无记名投票方式或者举手表决方式或其他方式通过。宪法规定，宪法修正案由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过；法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表过半数通过。
4.公布法律、决议。法律议案通过后即成为法律，由中华人民共和国主席签署主席令予以公布。
专门委员会
全国人大的专门委员会是按专业分工设立的辅助性工作机构。全国人大现设有民族委员会、宪法和法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会、监察和司法委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村委员会、社会建设委员会。专门委员会的任务是在全国人大及其常委会的领导下，研究、审议、拟定有关议案或提出有关报告，交全国人大或其常委会处理。具体包括：
（1）审议全国人大主席团或常委会交付的议案；
（2）向全国人大主席团或常委会提出属于全国人大或常委会职权范围内同本委员会有关的议案；
（3）审议全国人大交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市人大及其常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市人民政府的决定、命令和规章，并提出报告；
（4）审议全国人大主席团或常委会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要时向全国人大主席团或常委会提出报告；
（5）对属于全国人大或常委会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。此外,各专门委员会还有一些与本委员会职责有关的特殊工作。
专门委员会是常设性的机构，在全国人大会议期间向全国人民代表大会负责,在全国人大闭会期间向全国人大常委会负责。专门委员会委员由全国人大主席团在代表中提名，大会通过；在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以补充任命个别副主任委员和部分委员，由委员长会议提名，常务委员会会议通过。此外,全国人大常委会可以根据需要任命若干非全国人大代表的专家作为委员会的顾问，他们有权列席各专门委员会的会议，发表意见，但无表决权。专门委员会每届任期5年，与全国人大任期相同。
临时性委员会
临时性委员会是全国人民代表大会根据实际需要为完成某项特定工作任务而设立的临时性工作机构，它的工作是临时性的，没有固定任期。根据《宪法》第71条的规定，全国人民代表大会和全国人大常委会认为必要时可组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告作出相应的决议。这种特定的调查委员会就是一种临时性委员会。1985年7月到1990年3月设立的香港特别行政区基本法起草委员会，1988年8月设立的澳门特别行政区基本法起草委员会即为临时性委员会。
调查委员会
全国人大及其常委会在认为必要时，可以组织对特定问题的调查委员会。调查委员会的组成人员必须是全国人大代表,其产生办法与专门委员会委员的产生办法类似。调查委员会是临时性的委员会，无一定任期,对特定问题的调查任务一经完成，该委员会即予撤销。
法制史
第六章 清末民初的法律制度
第一节 清末法律制度
一、“预备立宪”
“预备立宪”的背景与“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的指导原则
鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清王朝面临的各种矛盾逐渐尖锐化。就国内而言，突出的民族矛盾、当权者与资产阶级改良派、革命派的对立更加激烈。从国际上看，列强为了进一步控制中国，不断对清朝政府施加各种压力，要求其改革体制，以适应西方国家各方面的需要。20世纪伊始，处在内外交困之际的清王朝，企图以实行“新政”为名，缓和各种矛盾，挽救危局。1904年日俄战争爆发，沙俄败于蕞尔岛国日本，舆论普遍认为日本以立宪而胜，沙俄因专制而败，朝野上下要求清廷实行宪政的呼声日益高涨。
为应对舆论，清政府于1905年正式打出“仿行宪政”的旗号，并派遣五大臣赴日本等国考察宪政。五大臣回国后，上书建议进行“立宪之预备”，认为立宪有三大利：一曰皇位永固，二曰外患渐轻，三曰内乱可弭。1906年9月1日，清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪指导原则。1908年8月27日，《钦定逐年筹备事宜清单》颁布，规定预备立宪期为九年，至1916年正式实行君主立宪。清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革的立宪派，抵制势不可挡的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的政权。
在筹备期内，先要改革官制，以扩大和完善国家职能，为立宪奠定基础。但官制改革强化了满洲亲贵的中央集权,使督抚对清廷的离心力加大，满汉矛盾趋于尖锐，从而加速了清廷的灭亡。
《钦定宪法大纲》
《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。它由宪政编查馆编订，是清政府“预备立宪”的一个步骤，也是中国历史上的第一个宪法性文件。《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分，基本上以1889年《大日本帝国宪法》的前两章为蓝本。第一部分共14条。规定了皇帝至高无上的地位，“大清皇帝统治大清帝国，万世一系永永遵戴”“君上神圣尊严，不可侵犯”。君主在立法、行政、司法、统率军队、宣布战争与媾和、宣布戒严等方面拥有绝对权力，并在许多条文之后加上“议院不得干涉”“皆非议院所得干预”等词语，以保障皇权、限制议会的权力。第二部分有9条。规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语,并规定“皇帝得以诏令限制臣民之自由”。
《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代法律意识具有一定的意义。
咨（谘）议局与资政院
咨（谘）议局是“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，于1909年开始在各省设立。咨议局的筹建始于1907年，其后由宪政编查馆草拟了《咨议局章程》及《咨议局议员选举章程》，经奏准于1908年7月颁布。依照这两个章程的规定，咨议局活动的宗旨在于“指陈通省利病，筹计地方治安”，其权限是讨论本省兴革事宜、决算预算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等。但其所议定事项，可决权全在本省督抚，督抚对于咨议局，不仅有监督、裁夺之权,而且有令其停会及奏请解散之权。咨议局议员的选举条件也极为苛刻。咨议局具有地方议会的性质。
作为中央咨询机关，资政院于1910年正式设立。其筹建也始于1907年。依照《资政院院章》的规定，该院可以“议决”国家的年度预决算,税法与公债，法典的修订、修改以及其余奉“特旨”交议事项。但是，资政院的一切决议均须报请皇帝定夺，皇帝还有权谕令资政院停会或解散。资政院议员分钦选与民选两部分,钦选议员由皇帝指定，多为宗室贵族和高官显贵；民选议员由各省咨议局议员互选产生，但须各省督抚圈定。资政院形式上具有近现代国家议会的性质。
咨议局和资政院是中国历史上亘古未有的机构，它们的设立,是君主专制政权对资产阶级作出的让步和妥协，也是民主宪政迈开的第一步。
《十九信条》
《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命爆发后制定的又一个宪法性文件。1911年10月，武昌起义爆发，风暴很快席卷大半个中国，南方各省纷纷宣布独立，清王朝的统治处于土崩瓦解之中。资政院仅用三天时间即拟定《宪法重大信条十九条》，11月3日由清政府公布。《十九信条》是一部临时宪法，采行君主立宪政体，规定皇帝权力限于宪法所规定；宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之；内阁对国会负责；总理大臣由国会公举，皇帝任命，其他国务大臣由总理大臣推荐、皇帝任命；皇族不得为总理大臣及其他国务大臣并各省行政长官；军队对内使用时应依国会议决之特别条件;不得以命令代法律；预决算由国会审核批准等。《十九信条》仍然强调“大清帝国皇统万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”，但对于人民的权利只字未提。《十九信条》作为一种应急的政治策略，显然并不可能挽回清王朝大厦将倾的败局。
二、修律活动
修律的指导思想：“中外通行,有裨治理”
进入20世纪以后，面对国内革命运动的“心腹之患”和西方列强侵略的“肘腋之忧”，以及官僚士大夫阶层以收回领事裁判权为所谓“变法自强之枢纽”的呼声,清政府不得不进行立法修律活动。1901年，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联合上奏《江楚会奏变法三折》，系统地提出了兴学校、练新军、奖励工商业和裁减冗员等改革措施，成为清政府实施新政的蓝图。1902年,清廷在修订法律的上谕中提出将一切现行律例，按照交涉情形,参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议,务期“中外通行，有裨治理。”“中外通行,有裨治理”这一修律的指导思想和原则强调，修律既要吸收引进西方近现代法律形式和法律制度，又不能违背中国传统的伦理纲常，即“折中世界各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，同时更“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”，最终目的还是要巩固君主专制统治。
修订法律馆
修订法律馆是清末负责修订法律的专门机关。1902年清廷任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣后，开始了修订法律馆的筹建,1904年修订法律馆正式办公。修订法律馆的主要职掌是：拟订奉旨交议的各项法律,拟订各项法典草案，删订旧有律例及编纂各项章程。此后直至清政府覆亡，修订法律馆在沈家本等人的主持下，进行了大量的删定旧律、制定新法的活动,开启了中国传统法律近代化的道路。
《大清现行刑律》
《大清现行刑律》是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典，它在《大清律例》的基础上作局部调整删改而成，共36卷，389条，另有附例1327条，并附《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。与《大清律例》相比，《大清现行刑律》的变化主要是：取消了《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，将法典各条按其性质分隶30门；关于继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑；设置了新的刑罚体系，删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等残酷刑罚和缘坐制度，将主体刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚金等五种；增加了一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪以及破坏交通、电讯的犯罪等。对于律例合编的模式以及“十恶”重罪等内容未作更改。可见《大清现行刑律》只是在局部和形式上对《大清律例》进行修改，无论在表现形式、法典结构以及具体内容上都仍是一部传统性质的法典。
《大清新刑律》
《大清新刑律》（原称《钦定大清刑律》）是清政府于1911年1月公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。《大清新刑律》分为总则和分则两编，共53章，411条，另附有《暂行章程》5条。同《大清律例》和《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式和内容上都有比较大的改动：
第一，在体例上抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，采用近代西方刑法典的体例，将法典分为总则与分则两部分。总则17章，规定了犯罪和刑罚的一般原则及法的适用范围；分则36章，以罪名为章名，规定了犯罪的构成和法定量刑幅度。
第二，采用近代刑罚体系，规定刑法分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑包括褫夺公权和没收两种。
第三，引入了西方的刑法原则和刑法学的通用术语。如罪刑法定主义原则，“法律面前人人平等”原则，取消了十恶、八议、官当以及按官秩、良贱、服制等刑律适用原则；采用西方国家通用的既遂、未遂、缓刑、假释、时效、正当防卫等制度和术语。在各省设感化院，对少年犯改用惩治教育。
第四，调整了部分罪名。如将谋反罪改为内乱罪，新增有关国交、外患、电讯、交通、卫生等罪名。
《大清新刑律》是近现代意义上的专门刑法典，是清末修律的代表作。其后，因“礼法之争”而作出妥协，附录《暂行章程》5条，具有浓厚礼教色彩。《大清新刑律》公布后不久清王朝即告覆亡，该律并未正式施行。