李瑞杰：为刑法设定伦理界限与价值界限的学术努力——读陈忠林教授《刑法的界限》

　　作者

　　李瑞杰

　　北京大学法学院博士研究生

　　“为了使惩罚成为实际的，惩罚就应该是有界限的，为了使惩罚成为公正的，惩罚就应该受到法的原则的限制。”马克思给出的答案是“他的行为的界限”，而有待刑法学者深入挖掘。重庆大学陈忠林教授数十年一直思考该问题并撰写《刑法的界限——刑法第1～12条的理解、适用与立法完善》一书。该书融贯情理与法理，立足于我国刑法前12条，提出刑法正义的伦理界限与刑法适用的价值界限这两大命题，值得刑法学人重视。

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　　批评自然法学派与实证主义法学派，进而提出“现代法治应是常识、常理、常情之治”，是该书最大特色。在该书看来，虽然自然法学派注重个人正义感在解释法律中的作用，实证主义法学派强调即便法律文本缺乏民意基础而司法者也应忠实于它，但都可能“将少数人的意志作为法律强加给社会”。

　　“常识”不仅表现为事实认定中的经验法则，也表现为法律适用中的实践理性，由此“常识、常理、常情”（“三常”）便成为确保刑法正义最基本的伦理界限。“三常”近于托克维尔笔下的“民情”，即“一个民族的整体道德和智识面貌”。中国，是地理学和人口学上的概念，更是政治学和伦理学上的范畴。虽然中国幅员辽阔，但生活在广袤土地上的人们不是一群乌合之众，而是具备相似体格身材、社会情感、生活经验等甚至有时候万众一心的共同体。广袤土地上的人们凝聚成中华民族，是因为他们长期普遍认同并分享许多生活经验、是非标准和情感倾向，而且这些分享已经通过制宪熔铸于宪法序言及具体规定中。人们存在某种共通的心理机制，对某些行为得出类似价值判断，是因为组成人们的个体面临大致相近的现实处境，“彼此共享着同一个世界”（“三常”具有地域性）。因此“常识、常理、常情”不是主观而私密的个人意见，而是客观而公开的“共同体意识”（“三常”具有客观性）。

　　我国刑法制定以宪法为根据，刑法解释必须符合宪法捍卫的价值。我国刑法结合了我国同犯罪作斗争的经验，刑法解释必须符合刑事政策的追求。也因此，大多数社会成员同情或容忍的行为即使形式上可能满足刑法分则规定，但也不作为犯罪处理。强调司法不在道德问题上沉默，不是意图用刑法推行道德，而是坚持司法裁判不明显违情悖理、判罚结论不忤逆民众的法感情。否则，判决将因不具备道德上可接受性而难获公众认同，人民群众无法感受到公平正义。而且，不少法理正是从情理中提炼而成，“期待可能性”即是适例。

　　“人类对语言的使用虽非完全合乎理性，却也非完全任意。”解释刑法文本不能不顾及日常生活中这些词语是被如何使用的。法律人是精神智力状态正常的社会成年公民，法律人思维的特点在于将普通人思维用法言法语讲出来。只有刑法学者和司法人员关照常识、常理、常情，检讨自己对案件的认识，才能使刑法与社会找到比较合理的相处之道。司法活动顾及社会情理与保证检察权与审判权的独立行使不冲突。如果进行善意理解，在“法律效果”外还谈“社会效果”，不是说司法人员可以为实现社会效果而违背法律，而是说司法人员不忽略民众的思维习惯，不远离生活经验、道德共识和主流价值。

　　该书强调司法裁判的经验之维和社会之维，重视“共同知觉”的必要。这给人以启发。例如，“明显超过必要限度”中“明显”的判断必须考虑一般人认识，不能将危险、慌乱乃至惊恐中的人想象成冷静从容的人。又如，在涉枪犯罪的“枪支”认定上顾及人们的一般认知对刑法文义边界的划定功能，避免将刑法变成行政管制法。再如，人们不是看过刑法条文才更好遵守刑法，法律知识多寡与遵守法律没有太大关系，过于重视刑罚的积极一般预防功能或许不可取。“在真正的意义上，创造社会秩序的并不是法律与法律官员。”还如，常识告诉我们刑法不禁止的并非值得鼓励的，刑法一般不处罚接受他人承诺切掉他人小指的行为也不处罚无缘无故放火烧掉自家住宅的行为，但这些行为显然不值得鼓励。刑法至多告诉我们哪些行为是错的，基本上无法告诉我们哪些行为是对的。虽然正当不是恶，但正当未必是善。

　　此外值得一提的是，该书区分真正的民意与虚假的民意，两者关系类似于公意与众意的关系，且情理主要用于出罪，司法裁判考虑民意既非舆论绑架司法也非民粹主义。这一说明有助于读者理解作者所称“现代法治应是常识、常理、常情之治”。

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　　刑罚是国家动用包括最高权力机关、各级行政机关、各级监察机关、各级检察机关、各级审判机关乃至国家武装力量在内的国家机器，对公民权利进行的干预。结合世界人权宣言第28—29条、我国宪法第33条，以人权概念作为切入点，主张刑法必要性原则，提倡配置刑罚与适用刑罚的“不得已”，进而在刑法前12条解释中贯彻该观点，是作者论述刑法适用的价值界限的基本脉络。

　　以刑法总则为依托，通过一系列解释技巧建构犯罪论体系，是大陆法系国家学者研究刑法的惯用路径。不过，我国学者主要将目光集中于刑法总则编犯罪章。而未充分挖掘在总则编起统领地位的第一章。本书发现这点并进行努力。虽然1997年以来我国刑法第1条与第2条不变，但是，由于宪法修正案出台尤其是2004年“国家尊重和保障人权”入宪，刑法制定与解释根据已经变化，应当重新诠释惩罚犯罪与保护人民的含义及其关系。

　　作者赞同刑法独立性说，并将刑法的独立性归结为调整对象、方式、手段的特殊性，但也指出：“国家不能用刑罚来保护某一领域全部的社会关系。”为使读者理解刑法维护社会秩序的职能，该书第三章第三节阐释“刑法的必要性原则”。一方面，“刑法是国家完成‘维护社会秩序’这一职能不可或缺的手段”，另一方面，“在现代法治国家中刑法所维护的社会秩序的实质，应该首先是由其他法律调整后形成的，以公民的权利和义务为内容的法律秩序”。只有某种行为违反人们长期生活中形成的共同行为准则且令人难以忍受，立法者才有必要对其配置刑罚，司法者才可能对其施予刑罚。

　　我国传统通说将“犯罪分子”排除在“人民”之外，从而把“惩罚犯罪，保护人民”（刑法的目的）理解为“通过惩罚犯罪分子以保护人民（其他公民）的生命财产安全”。这与德日通说中“刑法目的是保护法益”相近。不过，该书提出：“作为刑法保护对象的‘人民’，不仅是一个政治概念，同时也是一个法律概念……作为法律意义的‘人民’，泛指受我国法律保护的‘任何人’，而不是仅限于按特定政治标准划入特定范围的‘政治人’。”我国刑法目的是通过惩罚犯罪，保护包括犯罪人在内的全体公民基本人权。“刑法所调整的社会关系已经不再是简单的公民个人严重危害社会秩序的行为与国家刑罚权之间的关系，而是公民个人基本人权与国家刑罚权所维护的包括犯罪人在内的全体公民的人权之间的关系”。在2018年“修宪”中我国宪法再次拓展“人民”的外延。这从某种意义上体现作者研究的前瞻性。这种分析，不仅从逻辑上理顺宪法与刑法、刑法第1条与第2条的关系，也使得情理法融贯，还将唯物辩证法同具体刑法研究紧密结合在一起。马克思说：“罪犯在侵害自由时也就是在侵害他自己，这种对自身的侵害对他来说就是一种惩罚，而这种惩罚对他来说就是对他的自由的承认……法律不是压制自由的措施，正如重力定律不是阻止运动的措施一样。”惩罚甲也是为了保护甲，否则，乙、丙等可以侵害甲；放纵甲侵犯乙，意味着必须容忍丙对甲的侵犯。这些见解也与孔子所言“以直报怨”契合，即使在公民中划分敌人与人民，但“敌人也是人”，也要尊重和保障他们的人权。

　　如何理解以及是否坚守刑法谦抑性是当前刑法学热点问题。在该书看来，刑法是其他前置法的保障法，不意味着前置法调整的社会关系都是刑法的调整对象；刑法不调整所有社会关系也不保护全部法益。只有某种行为使得基本法律制度陷入崩溃边缘，国家才有权惩罚这种行为。刑法干预社会生活的姿态应当是紧急避险（“不得已”）。这类似于市场经济下政府与市场的关系，政府干预的前提是市场失灵且干预有效。亦即，不对人为创制的罪刑规范产生特定良善结果抱太大期望，刑法秩序在局部上存在“做成”的部分但更多的是“长成”的部分。根据宪法中国家尊重和保障人权的规定，国家也不能轻易动用刑罚干预社会生活。

　　我国刑法在1997年修订时写入“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。有些学者认为此规定后半部分才体现罪刑法定原则，但该原则包括哪些内容、其是否必须以人权、自由、法治为价值导向则聚讼不断。在该书看来，（1）如果认为英美法系落实了罪刑法定原则，意味着该原则是“只要对社会的危害达到犯罪的程度，即使‘没有’具体的法律规定，行为也应因侵犯了社会的共同利益而必须作为犯罪对待；只要没有社会危害，即使被法律明文规定为犯罪，也应因行为对社会没有造成实际损害而不得处罚”。（2）如果认为意图实现刑罚威慑功能而提出“Nulluncrimen sine lege, Nulla poena sine lege”的费尔巴哈是罪刑法定原则提倡者，意味着该原则与尊重人的尊严、保障人的自由等无关。（据研究，英国1215年《大宪章》“保障的只是教士和贵族阶层相对于国王的权利”而非所有公民的自由）（3）如果将立法规定不当罚的行为（制定或适用刑罚法规缺乏必要）或罪刑配置显失均衡乃至司法裁判中量刑失当称作违背罪刑法定原则（实际上德日两国刑法教材对罪刑法定原则内容的论述不尽相同），所有刑法领域的价值诉求包括谦抑性原则、法益保护原则、罪刑均衡原则、责任原则都能塞进该原则。

　　有学者说：“罪刑法定主义只有一个，但它的内容（要求）在不同时期会有所不同。”据此，只要坚持法律保留（禁止习惯法），保证刑法规范形式上的明确性，法律不溯及既往，法官不对规范类推，就称得上恪守罪刑法定（法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚）。也因此，该书同意蔡枢衡、武树臣等学者的看法：罪刑法定原则源自中国。“中国先秦时代法家是‘罪刑法定原则’最早的提倡者和实践者。”法家“以法治国”的思想与实践，在客观上限制了官吏擅权，使人民享有某种低限度的自由。何况，“法家之法治学说，对于法的平等性与安定性，提倡甚力”。这样或许才能让人理解为何商鞅变法“行之十年，秦民大悦，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”。

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　　第三编“刑法的效力范围”为读者如何运用解释技巧达致合情合理结论提供了操作范本。例如，该书费相当笔墨阐释对船舶和航空器的管辖属性既非属地管辖也非属人管辖、而是专属管辖。又如，作者花不少篇幅叙述外交人员享有外交特权和豁免权的根据和法律性质，进而，其根据应当采取“职务需要说”而非“代表说”“治外法权说”，其法律性质不是“缺乏追诉条件”“具有刑法中正当化事由性质”“无刑事责任能力”“排除刑罚”“属地管辖例外”而是“程序性的‘司法管辖豁免’”。这也合乎相关国际公约规定。

　　当然，该书在方法论上有待深入展开。例如，作者既反对“将法律视为纯粹概念堆砌的形式主义倾向”，也质疑“对法不可或缺的基本特征即法律规范的内容确定性，做了过分的批判”的“直觉主义法学派”和“现实主义法学派”，但没有具体论证逻辑思辨与经验渗透的关系；该书没有区分“立法与‘三常’”和“司法与‘三常’”，似乎忽视司法职业化与司法平民化的内在一致；该书在罪刑法定原则的形式理解与实质理解中没有引入刑法的安定性与合目的性这对范畴；借鉴国际私法中“连接点+系属”思路探讨刑法适用范围可能更好，即，将犯罪地、行为人国籍、内国法益、世界法益作为连接点，而将具体刑法适用作为系属；等等。

　　该书某些观点也需要完善。例如，该书将（对普通公民的）积极属人原则的正当性归结为“本国公民的属人管辖权是国家主权的重要组成部分”，但从“国际休戚与共的团结思维”及“内国法禁止引渡国民”的角度切入更好。又如，该书在探讨积极属人原则时没有区分适用我国刑法（是否依据我国刑法审查行为）与实际成立我国刑法上的犯罪（审查后得出肯定犯罪成立的结论）。

　　总体而言，该书出版于2015年，但其学术关切至今具有现实意义，能为裁判文书如何释法说理（“讲明情理，体现法理情相协调”“围绕证据审查判断、事实认定、法律适用进行说理”）贡献智识资源。该书提出，司法者理解法律时不能光盯着冷冰冰的条文，还要时刻体察“三常”，并力图使人权概念嵌入刑事裁判构图。它以刑法条文顺序安排体例，较全面地论述作者关于刑法第1—12条的理解、适用与立法完善的建议。由于刑法第13—29条直接关涉刑法学最核心且争议最大的犯罪论体系问题，且作者对此已形成诸多精彩见解，笔者期待本书的续篇尽快面世。

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