古代法律条文(精选5篇)
古代法律条文范文第1篇
日本明治大学岛田正郎教授，在明治大学的刊物《法律论丛》上，连续多年发表了题为《清朝对蒙古立法与蒙古习惯法》的系列论文，对清朝蒙古立法的内容及沿革作了深入的比较研究。后经他整理，将这些内容汇集成《清朝蒙古例研究》一书，作为他的东洋法制史研究论集之五。岛田先生在他的著作中提出了古代亚洲历史上，除中华法系外，还有一个与其并存的“蒙古法系”的观点。他说：“我认为，与居住在湿润亚洲的农业文化为基础的中华法系相并存的，还有居住在干燥亚洲的以游牧民文化为基础的‘蒙古法系’-或扩大称之为‘北亚法系’亦可。东方两大法系并存，决非过言”；[i]并进一步对“蒙古法系”的产生范围作了这样的结论：“所谓‘蒙古法系’也不是蒙古民族所独创，而是自古以来以干燥亚洲为舞台的许多游牧民族的产物”。[ii]
所谓“法系”，是指划分彼此相区别的法律系统而言，是资产阶级法学家对世界各国法律，按其内容、形式和某些特征所作的划分。通常把具有某些特征形式和历史传统的某一国家法律，以及仿效它的其他国家法律归于同一体系。一般把世界各国法律分为五大法系，即中华法系、印度法系、罗马法系、英美法系和阿拉伯法系，但也有些学者将其划分为七大法系或十六个法系。日本学者高柳贤三对古代东西方两个地区各自的法系作了划分，其中将东方法系分为埃及、美索不达米亚、伊斯兰、印度、中华和日本六个法系。不论如何划分法系，中华法系是被世界公认为特点鲜明、独树一帜的法系，谁都没有提到过“蒙古法系”问题，足见此说为岛田先生所首创。由于“蒙古法系”说关系到历史上蒙古族和北方其他少数民族法律制度的历史地位及其与中华法系的关系问题，因此，本文拟就蒙古等北方少数民族法律制度的发展历史作一探讨，以弄清它们在中国法制发展史中的作用和地位。
二、蒙古历史上曾否有过“蒙古法系”
蒙古族是我国北方的游牧民族，和历史上许多民族一样，经历了漫长的原始社会。在建立元王朝以前不太长的历史时期，还保持着相当明显的原始氏族部落的特点。部落间或部落内部处理械斗、杀人、财产纠纷以及调整人们在生产和生活中相互关系的行为规范，都是历代口耳相传、年久而成的各种习惯。这些习惯体现了全体氏族成员的共同意志和利益，主要是靠他们自觉遵守和舆论力量来实现的。
13世纪初，蒙古民族迅速崛起，私有制发展很快，阶级分化日益加剧。为了本民族的生存和发展，蒙古社会出现了部落联盟。成吉思汗时代，蒙古完成了从原始部落向奴隶制部落联盟的过渡，达到了统一。过去一些调整人们社会关系和社会秩序的习惯法，被以联盟首领为代表的氏族贵族所利用，来维护他们攫取的特权地位、经济利益和统治秩序，习惯法成为他们有力的统治工具。1206年，成吉思汗在哈刺和林建立蒙古汗国，建国初期统治蒙古各部的法律就是习惯法。为了加强大汗的权力，巩固自己的统治，成吉思汗还不断“扎撒”（法令），“废除了那些蒙古各部一直奉行，在他们当中得到承认的陋俗”。像汉族皇帝诏令诰敕那样，“依据自己的想法，他给每个场合制定一条法令，每个情况制定一条律文，而对每个罪行，他也制定一条刑罚”。[iii]并用新创设的蒙古文记在卷帙上，颁布于大汗统治下的蒙古各地，具有最高的法律效力，这种卷帙被称为《扎撒大典》。但这个法典只是成吉思汗依据传统习惯法的“训戒”、“诏令”的汇编，与汉族国家和法产生时期一样，扎撒只是一种较为原始的法律形式。从现存的《大扎撒》条文看，内容从饮水吃肉到处置俘虏无所不包，如“吃野兽时，应先缚住兽的四肢，然后开腹，以手握兽心，然后吃兽肉，向伊斯兰教徒屠杀者，应将他也杀掉”。类似这样的一系列法律条文不可能构成系统的内容和完整的法律体系，在实际生活中蒙古部落的习惯法仍占统治地位。日本学者羽藤秀利在《蒙古法制史概论》中认为：成吉思汗的《大扎撒》从法的概念方面说“多半是与罗马《十二铜表法》或朝鲜的《民犯八条》相仿佛的东西”，虽然成吉思汗的继承人太宗窝阔台汗又重颁《大扎撒》，要求蒙古世代遵守，他自己也依据习惯颁布一些宣喻条令，如“非当言而言者拳其耳”，“诸千户越万户前行者，随以木镞射之”，“但盗马一、二者即论死”，等等。但终因法律简单落后，不适应全国日趋统一的要求，到13世纪末，就被蒙古人遗忘了。《元史·刑法志》说：“元兴，其初未有法守”，虽然《元史》作者对法的理解不可能像今天这样准确和完整，或出于自己的偏见，否认了草原上的习惯法及成文法-“扎撒”，但由此不难看出，蒙古民族从成吉思汗到元朝建立前确实不存在完整的法律系统，更谈不上有“蒙古法系”存在。
成吉思汗和他的子孙们，吞并金朝，剪平西夏，征服西辽，灭掉宋朝，结束了宋、金、西夏、大理、吐蕃等长期分裂割据的局面，使中国归于统一。蒙古入主中原，是蒙古军事贵族征服者的胜利，但先进的汉族文化包围着征服者，使蒙古很快封建化了，蒙古统治者也开始注意吸收汉族的经验。忽必烈从小驰骋军中，非常喜欢接近汉族人或汉化金人，向“四方文学之士问以治道”。[iv]为适应统治新征服地区广大汉族人民和建立大一统的蒙汉大地主阶级联合专政封建国家的需要，他吸取了前代的统治经验，采用了不少唐宋旧制。在元朝建立前的十多年，就制定了“循用金律”的方针，作为制定新法律的过渡。金律指泰和律，实际上是稍加修改的唐律，在忽必烈的统治下行用了十多年，“百司断理狱讼，循用金律”。[v]
世祖至元八年（公元1271年），忽必烈改国号为大元，建立元朝，同年下诏禁行金律，参照唐宋律着手编纂法典。至元二十八年，《至元新格》编成，到英宗至治三年，元朝两部重要法典-《大元通制》、《元典章》制成。《大元通制》的内容全部收入《元史·刑法志》，法典由制诏、条格、断例、别类四部分组成，总结了世祖以来60多年的法制事例，是皇帝诏令和案例的汇编，包括刑事、民事、行政、军事等方面内容。其篇目分为名例、卫禁、职制、军律、户婚、食货、大恶、奸非、盗贼、诈伪、诉讼、斗殴、杀伤、捕亡、禁令、杂犯、恤刑、平反、狱官、赋役、仓库等二十七目。其编排体例虽与唐律有异，但其中很多篇目与唐律相同，受唐律的影响是毫无异议的。另外，在法典编纂时还吸收了唐宋以来编纂刑统与编敕成例的经验，将皇帝的诏令和案例分门别类地加以汇编，是对中原地区法律形式和立法传统的继承和发展。在内容上，《名例律》所规定的“十恶”、“五服”、“八议”等制度与唐宋法律亦别无二致。
至今仍流传于世的《大元圣政国朝典章》（简称《元典章》），为我们研究元朝的法律制度提供了十分珍贵的资料。该法典将元初至英宗至治二年四十余年间“所定格例，编集成书，颁行天下，以使官吏所有持循，政令不致废弛”。[vi]《元典章》虽由江西宣抚使编集，但已“呈乞”中书省，经中央政府核准文下达各地“照验施行”。它是一部关于元朝政治、经济、军事、法律圣旨条画的汇编，从其编纂体例和内容上看，已经全盘继承了历代中原王朝的传统法律体系，实为中华法系承前启后的一页。
首先，从内容上看，贯穿着中国传统的刑法原则、司法原则以及儒家纲常伦理。如《元典章·刑部》子目，有刑判、刑狱、诸恶、诸杀、殴詈、诸奸、诸赃等。其中“诸恶”包括不孝、不睦、谋反、谋逆、不义、内乱、不道、大不敬等项，与唐宗律的“十恶”内容基本相同。“不孝”项下有“王继祖停尸成亲例”、“捏克伯虚称母死例”、裴从义冒哀公参例“：”不睦“项则有伤兄、杀兄、打死亲侄及踢死堂侄等案例：”恶逆“则有”居丧而嫁娶者徒“、”焚夫尸改嫁“、”打杀妻父“、”殴伤妻母“：”内乱“有”翁戏男妇断离“、”妻告夫奸男妇断离“、”欲奸亲女未成“、”奸义女已成“及奸弟妻等乱伦诸例：”不义“则有张荣合马挟仇杀本使”等案例。《元典章》的这些内容是以礼法结合为特点的中华法系所独有的内容，与唐宋法律无不一脉相承。
其次，从法典的编纂体例上看，其纲目在诏令、圣政、朝纲、台纲之后，即依吏、户、礼、兵、刑、工六部之次序排列，共十类，下列三百七十三目，每目有若干条格，所辑存的案文均是以胥吏体书写的“案牍之文”，即所谓判例及解释例，其中历届掌权者所颁降的“条画”多达数千种。这是在总结唐宋以来法典编纂、编敕、编例的立法技术，特别是以六部分立、明职设事的行政立法经验的基础上形成的体例。但元朝统治者出于统治的需要和重视习惯法的传统，不像唐朝那样纂修体例完整的法典，也不像宋朝那样过分讲究编敕，而是结合本民族法制特色，重视判例的作用，使之在法典中占据重要位置。元成宗在谈到制定律令时说：“古今异宜，不必相沿，但取宜于今者”；[vii]在这样的原则指导下，加上原有的传统，使判例不断增多。从《元典章》的许多具体案例看，多是因一人一事而立一法，以后审案以此类推，这样做虽然有很多消极后果，但判例地位的提高，却为明清“律例并存”的法律形式提供了某些经验。
元朝虽然是蒙古族居于统治地位，但作为中国封建社会的一个王朝，它的法律制度继承了中华法系“礼法结合”这个基本特点。正如《大元通制序》所说：“鞭笞斧钺、礼乐教化相为表里”，这是中华法系所独有的。作为中国法制史上的一个阶段，元朝的法典是适用于全国领域内的中央典章，它无疑属于中华法系的一部分，不属于地方法制之类。那种把元朝法律保留某些民族特色、重视习惯法和判例说成是属于“蒙古法系”的观点，是不能成立的。
自元至正二十八年（1368年），明军攻克大都，元顺帝仓皇逃回上都。其继续称帝后，北元政权便与明朝及清初中央政府并存，蒙古地区也长期处于分裂割据的局面。分裂的蒙古各部为解决内外各种矛盾，镇压牧民的反抗、维护僧俗封建主的统治，一些大封建主单独或联合制定了一些法规。其中最著名的有1578年至1581年的《阿勒坦汗法典》、1640年《蒙古卫拉特法典》及清朝初期的《喀尔喀法典》（1709年—1770年）等。作为蒙古地方立法，这些法规有以下特点：
首先，它们是由蒙古一个部落或几个部落联合制定的法规，内容多是关于各部间会盟、结盟、调整各部关系、社会秩序和风俗习惯的规定；保护封建主和喇嘛教利益，共同防御外来威胁的规定。不是由国家制定，而且也未经中央政府认可，是在蒙古风俗习惯基础上制定的地方性法规，从形式到内容都很不完备，很不系统。
其次，制定法规的地方割据封建主不可能完全独立，蒙古各部也不可能自我封闭。出于经济交流和其他方面的需要，他们希望和中央政府保持和平修好的关系，名义上要接受中央的管辖。比如《阿勒坦汗法典》的制定者，被称为蒙古“中兴名主”的土默特首领俺答汗，在他统治时期就长期与明王朝保持通贡和互市关系，明朝封他为顺义王。蒙汉交往的日益增多，汉族文化，包括法律文化传入蒙古；互市和汉人进入蒙古垦荒耕作，蒙汉人之间的关系也需要法律来调整。从《阿勒坦汗法典》看，明显地受到内地法律的影响，反映了蒙汉经济文化交流的特点。这个法典分前言和刑法两大部分，内容由人命案子、伤残案子、盗窃案子、叛逃案子等十二章组成，共115条，吸收了部分汉族刑律体例和内容，如法典中使用的“案子”一词，就是借用汉吏牍语“案子”，即依照法典处理各种案件之意。
据《万历武功录·俺答列传·下》载：俺答汗曾直接使用过大明律。如“听我降人（指明投降者）议以大明律绳其下”，确认了明律在蒙古地区对汉人的法律效力。与明朝建立通贡互市关系后，他曾制定《规矩条约》十三条，特别规定了法律适用上的属人主义原则：蒙古人违法，依蒙古律制裁，而汉人违法，则依照明律制裁，这一原则被清初中央政府对蒙古立法所援用，作为蒙古与内地人适用法律的原则，载入《大清会典》。
总之，作为蒙古地方立法也不可能是铁板一块，它始终与汉族地区“正统”法律体系相互影响，绝不是截然独立于中华法系之外的什么法系。直到清初，卫拉特和喀尔喀封建领主们会盟制定的《蒙古卫拉特法典》，仍然受内地法律影响。
三、其他少数民族能否形成“蒙古法系”
岛田先生认为：所谓蒙古法系，也不是蒙古民族所独创，而是干燥亚洲许多游牧民族的共同产物，我觉得这种观点越发站不住脚了。
我国古代，生活在北方、东北方的游牧民族，除蒙古外，还有鲜卑、契丹、女真等民族。和蒙古族一样，他们在建立王朝以前不太长的历史时期，还处在原始氏族社会，调整部落间、部落内部的社会规范是自发的、世代相传的习惯。比如鲜卑族，在魏晋时期还以原始的畜牧狩猎为生，没有文字，行为“以言语约束，刻契记事，无囹圄考讯之法，诸犯罪者，皆临时决遣”。[viii]公共事务，包括诉讼事务，由大酋长和部落联盟的头人共同管理，依习惯公议决定了就执行。契丹族对违反部族习惯的人施以“投崖籍没”[ix]的惩罚办法。女真族在11世纪，仍“无书契、无约束、不可检制”，族内行用着“杀人偿马牛三十”[x]等习俗，这些习惯都由部族成员自觉遵守。
在各少数民族建立政权的前夕和初期，由于私有制的发展，开始了阶级分化，产生了部落联盟。鲜卑、契丹、女真等民族的部落联盟首领为巩固自己的权力，都曾经制定成文法，但多以部落的习惯为基础。鲜卑族在公元338年以后，才创制简单的法律，规定叛逆、杀人、奸盗等罪的刑罚；契丹族在耶律阿保机为部落联盟首领时，出现了“籍没之法”；[xi] 11世纪初期，女真完颜部首领石鲁“欲稍立条教，诸父、部人皆不悦，欲坑杀之”。石鲁不顾他们的反对，将女真完颜部的习惯法律化，并用武力征服了“不肯用条教”的女真其他部落，使女真部“稍以条教为治，部落寝强”。[xii]但由于受落后的经济和社会生活的制约，这些民族习惯法是相当落后的，据《金史·刑法志》记载，金初仍以女真族的习惯法作为统治工具，以简陋的治罪“条教”处罚犯罪，如“轻罪笞以柳，杀人及盗者，击其脑杀之，没其家，以十之四入宫，其六偿主，并以家人为奴婢。其家属欲以马牛杂物者从之。或重罪亦听自赎，然恐无辨于齐民，则劓以为别”。这些简单、落后的习惯法和成吉思汗的“扎撒”一样，不可能成为“蒙古法系”。
在中国历史上，鲜卑、契丹、女真族曾先后建立过北魏、辽、金王朝，这些少数民族统治者来自落后的北方“化外”之地，更渴望吸收汉族的统治经验和先进文化。为稳固其统治，他们推行封建化政策，其中包括学习内地法律文化和汉族地主阶级实行封建“法治”的经验，努力改变法制落后的状态，十分重视封建立法。北魏统治者在汉族人士的帮助下，承用汉律，参酌魏晋和南朝的法律先后八次编纂法典。陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》一书中说：北魏刑律综合汇集中原士族仅传的汉学及河西儒者所保持或发展的汉、魏、晋文化，并吸取西晋以来律学的成就，此诚可谓集当日之大成者。又说：北魏前后定律能综合比较、取精用宏，所以能成此伟业，实有其广收博取之功，并非偶然所致。唐宋以来相沿之律皆属北系，而寻流溯源，又当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。北魏律在中国封建立法史上占有重要地位，无论体系结构和基本内容，都为隋唐律奠定了基础。
辽、金政权建立后也都迅速使法律“汉化”。辽国统治者改变了“以国制治契丹，以汉制待汉人”的分治制，更定法令，规定契丹人汉人犯罪“一等科之”，契丹人“犯十恶亦断以律”。并以唐律为蓝本制定了《康熙新定条制》、《咸雍重修条制》，法律制度有了长足的进步，这是契丹民族加速封建化过程和中原文化影响的必然结果。金国建立后，也本着“兼采隋唐之制，参辽宋之法”的立法原则，编制了《皇统制》。金章宗明昌五年（1194年）又下治诸臣：“用今制条参酌时宜，准律文修订，历采前代刑书宜于今者，以补遗阙，取《刑统》疏文以释之，著为常法”，[xiii]进一步修订法律。泰和元年（1201年）《泰和律令赦条格式》编成，其中包括全盘唐律化了的《泰和律义》三十卷，它对元朝的法律有重大影响。
中国最后一个封建王朝的统治者，女真族的后代满族，在太祖、太宗时代，法律也相当简单。清世祖顺治在《大清律》序文中说：“朕维太祖太宗创业东方，民淳法简，大辟之外，惟有鞭笞”，在犯罪的处罚上往往依照传统的习惯，如“小人（百姓）盗取大物，割耳鼻，盗取次等物品者，射十头箭”。[xiv]对不够死罪的“盗窃”、“贪图财物”、“女人不贞”等犯罪者，除割耳鼻外，“以鸣镝（骨镞箭）脱其衣而射其背，随其轻重而多少”，[xv]以示耻辱。
随着对明作战的深入，后金统治辽沈地区后，他们采取了“参汉酌金”的立法原则，根据后金的统治实际，参酌内地法律，制定适应统治汉族地区的法令，并开始直接适用一些明律条文。定鼎中原后，原来简单的法律已经不适应清朝统治全国的新形势。清朝统治者一开始就表现出成熟的政治经验，他们清醒地认识到，一个仅有二十万人口的落后民族，要想统治全国人民，主要是统治拥有数以亿计人众、历史悠久、文化先进的汉民族，只有和历史上其他少数民族统治者一样，无论从政权体制还是法制建设上都要适应汉族地区的实际，承袭明朝制度。顺治元年，（1644年），清帝谕令刑部衙门“自后问刑、准依明律”，同时又谕令刑部，“详译明律，参以国制”制定清律。顺治三年《大清律集解附例》正式颁行，这部法典基本上是明律的翻版，是对中华法系的全盘继承。
清统治者本着国家法制统一的原则，把在其统治下的各少数民族法制，包括蒙古族法制纳入清朝法律体系之中。清律规定：“凡化外人犯罪者，并依律断拟”，还特别注明：“化外人既来归附，即是王民，有罪并依律断，所以示无外也”，[xvi]以保证国家法律适用的统一。清朝中期，蒙古及北方其他少数民族都已在清政府的控制之下，我国多民族统一国家发展到鼎盛时期。清廷根据统治蒙古及其他少数民族实际情况，制定了《蒙古律例》、《西宁番子治罪成例》、《理藩院则例》等法规作为对蒙古等边疆少数民族地区的特别立法。这些法规与明末清初由蒙古某些部落贵族自发制定的《卫拉特法典》、《喀尔喀法典》的性质截然不同，它不属于蒙古地方立法，而是由清朝中央政府制定，由国家强制力保证实施，反映满蒙统治者的意志和利益的国家法律。所以，清政府对蒙古立法不可能属于其他法系，只能是清代法律体系的一部分，是中华法系中带有民族特色的一种法律制度。
总之，从鲜卑建立元魏到满清，没有一个少数民族不是入主中原后，努力吸收和继承内地法律文化和法律制度，作为中国历史上的封建王朝，它们的法律制度都没有超越中华法系的范围。
四、中华法系是以汉民族为主体的各民族法律制度融合的产物
诚然，在中国古代多民族国家建立和巩固过程中，不仅汉族，其他一些少数民族也曾或早或迟地建立过自己的政权，并根据自己所处的不同历史进程创建过适用于本地区的法律制度（包括习惯法）。但在这些法律制度中，历代中原王朝的传统法律体系是最先进的，并一直被尊为“正统”，各少数民族的法律制度不可能孤立地存在和发展，在其发展过程中一直与汉族为主的中原王朝“正统”法律体系相联系，根据客观需要，吸取中原地区封建法制建设的经验，采用一些法律原则。当他们入主中原后，很快就继承了中原地区的法律文化和法律制度，承袭了中华法系的传统。他们都懂得落后的民族要想统治具有数千年文化传统的汉民族，只有去适应汉族先进的生产力和经济关以及文化传统、风俗习惯、伦理道德，特别是政权体制和法制制度。正像马克思在论述日耳曼对罗马的入侵时所指出的：“定居下来的征服者所采纳的社会制度形式，应当适应于他们面临的生产力发展水平。”[xvii]各少数民族统治者在采用先进的法律实行统治的同时，还根据本民族的特点，保留了一些本民族传统的东西，对“正统”法律制度进行增补和创新，使其更有利于民族统治，更具有民族特色。正是由于各民族法律意识和法律原则的长期融合才带来了中华法系的繁荣。所以，中国少数民族封建王朝的法律制度是中华法系发展史上的重要组成部分，我认为：中华法系的形成和发展是以汉民族为主的各民族法律制度融合和交汇的产物，在这个融合过程中，以汉族为主的中原王朝传统法律体系占主导地位，其他少数民族对它的学习吸取与发展是中华法系形成和发展的重要环节。
岛田先生把蒙古及北方其他少数民族的法律制度与中华法系截然分开，把它们重视习惯法等民族特色过分夸大，说成是独立于中华法系之外的“蒙古法系”，这根本不符合中华法系发展实际。其实，在中国各少数民族法律发展过程中，不仅北方游牧民族重视习惯法，一些南方少数民族也曾有过本民族的习惯法，如明清时期傣族地区的“封建社会刑民法规”、苗族的习惯判例-《苗例》等，按岛田先生的理论，它们是否也可以构成什么其他法系呢？
注释：
[i] 《清朝对蒙古立法与蒙古习惯法》前言，日本《法律论丛》第42至52卷。
[ii] 同注①。
[iii] 志费尼：《世界征服史》汉译本，上册，第28页。
[iv]《元史·世祖本纪》。
[v]《元史·刑法志》。
[vi]《元典章》首卷纲目。
古代法律条文范文第2篇
【论文摘要】中国古代有无民法，学界颇有争议。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。归纳起来，学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。本文对这两种思路分别进行了探讨。
前言
中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:
一、第一种思路的探讨
从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:
(一)肯定说
20世纪80年代前:
1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]
2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。胡长清先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。
3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。
4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据马克思主义的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说
最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]
按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。
对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:
(一)从法律规范的性质看
1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。
2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。
(二)从法律关系的性质看
1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。
2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。
(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段
“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!
“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]
从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。
固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。
二、第二种思路的探讨
第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。
(一)肯定说
1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。
他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]
类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。
(二)否定说
如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。
对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]
对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。
如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。
三、第二种思路的启示
第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。
从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。
或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。
参考文献:
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[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.
[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.
[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.
[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.
[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.
[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.
[11]梁治平，《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学， 1996， P2-3.
古代法律条文范文第3篇
论文摘要:《蒙古一卫拉特法典》是古代蒙古族三大法律文献之一,被俄国着名东方学家雅金夫·比丘林称为“十七世纪蒙古社会的一面镜子”。该法典最具代表性立法伦理思想包括:“天人和谐”的生态伦理思想,“尚善行善”的黄教伦理思想,尊重妇女的社会伦理思想。
法与伦理江是人类建立和维系社会秩序最基本的两大规范。在人类历史的早期,法律与伦理道德浑然一体,在成文法发达之后渐渐地分化为两个体系。但有一点是肯定的,即法律无论怎样发展变化,都难以摆脱伦理道德观的影响。《蒙古一卫拉特法典》(简称《法典》作为古代蒙古族法律的典范,研究其所蕴含的立法伦理思想,有助于从深层把握蒙古族传统法律的价值内涵,有助于深人理解伦理思想之于法律的意义。
一、《法典》的诞生及其实施情况
北元以来,蒙古社会纷争不断,战乱频仍,到16世纪末17世纪初,随着沙俄东进和满清兼并的加剧,蒙古社会危在旦夕。为调整社会秩序,巩固封建统治,摆脱民族危机,1640年9月喀尔喀、卫拉特蒙古各部首领在塔尔巴哈台(新疆塔城)会盟,组成了广泛的同盟,并制定了新“察津·必扯克”(蒙古语“法典”或“法规”之意),即《蒙古一卫拉特法典》。《法典》的颁布和实施,巩固了封建统治,稳定了社会秩序,近半个世纪蒙古社会未发生大的冲突,尤其是对准噶尔汗国的迅速崛起起到了法律保障作用。但随着1666年,准噶尔和喀尔喀因争夺吉尔吉斯牧区的克什提姆和实物税发生战争,以及1687年秋,土谢图汗察挥多尔济领兵进人札萨克图汗部,并进犯卫拉特部,进而进发噶尔丹东征,至此,((法典》的军事法、部族联盟等政治军事法基本失效。1688年喀尔喀附清河18世纪中期清朝统一准噶尔,蒙古法被纳人清朝的国家法律体系,但《法典》的部分习惯法和立法精神仍发挥着作用。清政府颁布的《蒙古律例》和《理藩院则例》均大量继承了以《法典》为代表的蒙古民族的习惯法与法律思想[2],甚至到20世纪20年代末,新疆的南路土尔息特的司法还受《法典》影响,1929-1930年在新疆考察的丹麦探险家亨宁·哈士纶在其《蒙古的人和神》一书中有如下记述:土尔息特司法部门的法庭是基于古代的传统,其主要方面是和他们祖先的正义观念一致的,其法律条文在1640年编纂成典。
二、《法典》立法伦理思想的体现
美国着名法学家朗·富勒曾指出,真正的法律制度必须符合一定的道德标准,完善的法是内在道德和外在道德的统一,是程序自然法和实体自然法的统一。呵法典》作为蒙古封建领主阶级的统治工具,在服务阶级统治的同时,做到了将法律与伦理相结合,这正是其生命力的源泉。《法典》内容广泛,涉及政治、经济、风俗习惯等范畴,蕴含着丰富的伦理思想,笔者主要就比较有进步性、代表性的三方面伦理思想进行分析,以期为今后《法典》立法伦理思想全面、深人之研究抛砖引玉。
(一)“天人和谐”的生态伦理思想
长期游牧实践中,尊重自然、敬畏生命、和谐共存的生态观已成为蒙古族精神生活的重要组成部分。认为天是“慈悲仁爱的父亲”,恩赐了人的生命;地是“喜乐好施的母亲”,抚育了人的形体;牲畜是“天地之命所生之”。“天人和谐”的生态伦理思想主要体现在《法典》第24,25,57,58,72,80,82,112,116条中。
1.“草原中心主义”观念。草原是畜牧业生产的基础,是游牧经济赖以存在和发展的前提,这是蒙古族“草原中心主义”观念形成的根渊。“草原是牧民心中的母亲”,所以,《法典》严惩危害草原安全和破坏草原生态平衡的行为。
第一,防止草原火灾。蒙古高原草木繁盛,气候干燥多风,是火灾易发区,为防止火灾,维护草原生态安全,所以从习惯法到成文法都有防火规定。《法典》规定:“在牧民迁出的游牧地方扑灭(残)火者,予以羊一头的褒奖(遗火者给灭火者羊一头)”(第57条);“由于仇恨而纵火者处极重之刑”(第58条)。蒙古高原纵横千里,草木繁盛,气候干燥多风,一旦失火,对草原生态和蒙古社会公共利益所造成的破坏难以估量。所以,以上两条关于生活遗火和故意放火的法律规定,正是蒙古人草原生态观在法律层面的呈现。
第二,维护生物链平衡。草原生物链极其脆弱,需要人为干预。《法典》规定:“将海番鸭、麻雀及犬用于祭祀者科马一匹;宰杀各种蛇(除阿拉克乌拉的以外)用于祭祀者科箭两支,无箭者科刀子一柄”(第112条);“在王公禁猎区灭绝野山羊者,罚一九及驼一只之财产刑;不知(是禁区)而犯之者则不坐罪”(第25条)。蒙古草原动物种类少。其中啮齿目动物特别多,且在不同季节和年份,因雨量等原因,种群和群落的结构也不稳定。为维护草原生态平衡,禁止对海番鸭、麻雀、蛇等动物宰杀,有利于控制草原上的虫害和鼠害,尤其是草原鼠是破坏草原生态平衡的一大公害,老鼠除了大量挖食草根外,还倒出大量的浮土,致使草原沙化。
2.敬畏生命,爱惜牲畜的观念。畜牧业关系着蒙古民族的生存与发展。在游牧生产生活实践中,牲畜连接着人与自然,牧人已把友情寄托于羊、马、牛等“牲畜”,产生了爱惜、保护牲畜的伦理思想。《法典》规定:“从泥泞中救出骆驼者,得三岁母马一匹;救出马者得羊一头;救出母牛者得箭五支;救出羊者得箭两支”(第82条),《法典》第57条和第80条也是类似的规定。“除无仔驼留下的母驼、脱疆络的母马、最近产犊的母牛外,挤(别人牲畜)之奶者,科三岁母马的财产刑(第116荣)”。挤无仔驼留下的母驼、脱疆络的母马、最近产犊的母牛之奶,既可给行人提供食品,也可解除牲畜的生理痛苦,完全是人性化的管理。
蒙古族是“马背民族”,马被认为是天上掉下来的神鹭,没有马,牧人就失去了神明。蒙古人在经营草原的游牧生产、生活离不开马,在战争中,蒙古铁骑更使其赢得了震惊世界的荣耀。因此,蒙古人不把马当成一般家畜,而是认作朋友、伙伴。例如,在史诗《江格尔》中,骏马是仅次于主人公的第二位英雄形象。在《法典》中也体现了蒙古人爱马、尊马的习俗,规定“拒绝替换疲劳之马者,科以三岁母马一匹之财产刑”(第24条);“当着高贵者的面,殴打其马头者,科马一匹”(第72条)。
由上可知,《法典》是一部以蒙古族传统游牧经济为基础,在“天人和谐”生态伦理价值观指导下制定的“生态法典”、“绿色法典”。
(二)“尚善行善”的黄教伦理思想
北元时期,蒙古社会长期混乱,原始的萨满教已成为社会发展的阻碍。16世纪70年代至17世纪初,黄教③先后传人蒙古各地区。黄教主张善行,倡说因果报应,反对战争和严禁杀生等教义,适合于蒙古人的社会心理和文化背景,顺应了蒙古社会的发展,满足了封建领主以宗教神权巩固政权,维护社会秩序的需要,被东、西蒙古普遍接受,出现了“惟喇嘛之言是听”(清世祖实录)的现象。黄教在蒙古社会的广泛传播和信仰,对蒙古族的政治、法律、文化、社会生活等产生了深刻影响。作为17世纪蒙古社会的大法,《法典》亦深受黄教行善抑恶、严禁杀生这一伦理价值观的影响。最显着的影响是,《法典》基本废除了蒙古古代习惯法中常用的死刑和肢体刑,代之以具有浓郁游牧特色的罚畜刑。
在刑法上,第一,原则上不使用死刑,死刑只有适用于危害国家安全或威胁封建主性命的三种情况。甚至杀人罪,也用财产刑代替。例如,《法典》规定“儿子杀父或母,其财产籍没;父亲杀儿子,除本人家庭外,其他一切财产和人均籍没”(第31条);“杀男奴隶者罚五九,杀女奴隶者罚三九之财产刑。丈夫杀其遗弃之妻子罚五九”(第犯条)。第二,对于偷盗事、打架斗殴事、危害公共安全事等一般刑事案件,根据案情和当事人、证人、举报者身份,处以不等的罚畜和赏畜,以此承担相应的法律责任。《法典》规定:“小偷把(所杀的牲畜)拿来偷放到(他人的)兀鲁思里面,则兀鲁思的领主对(小偷)科以罚一九的牲畜”(第94条);“偷盗大锅或三脚铁架者,系上等的罚九,系中等的罚五(牲畜),系下等的罚三岁母马一匹,(第121条)。类似的规定还有很多。总之,罚畜刑适用于杀人、放火、伤害、奸淫、偷盗、辱骂等一切刑事犯罪。 在刑法之外的其他部门法中,更无肢体刑,完全采用罚畜刑。如行政法中,对“奉命出差的使者拒不出差时,科罚一九”;物权法中,“在王公禁猎区灭绝野山羊者,罚一九及驼一只之财产刑;不知(是禁区)而犯之者则不坐罪”,等等。
蒙古法的罚畜刑最早出现在成吉思汗的《大札撤》中,但直到《法典》诞生以前,罚畜并不是一个主要处罚手段。《法典》一改古代残酷的肢体刑和死刑,几乎在每种处罚中都使用罚畜刑,黄教“尚善”伦理思想对这一法律变革的影响是毋庸置疑的。但必须说明的是,罚畜刑的广泛使用,还有政治的、经济的、历史的等其他原因。
(三)尊重妇女的社会伦理思想
古代法律条文范文第4篇
法律是由国家制定的，各国的法律起源发展道路因各国的经济基础，文化各不相同。中国传统社会是儒家文化为主流文化的社会，统治阶级在制定法律的过程中，自然而然以儒家思想为考量，这就使中国封建社会的法律都体现出“礼教入法”的特点。
关键词：传统法律文化；法的含义
中国传统法律文化的特征之一，就是法律的伦理化。从先秦开始，儒、墨、道、法等各家学说，都尽可能地支配着、影响着中国古代法律的发展与法律传统的形成。但在这个过程中又存在一种基本倾向，那就是儒家思想的主导地位。 一方面由于儒家思想所提倡的等级制度、施政原则符合中国古代时展的需求，另一方面深厚的宗法社会的道德理想主义以及各家学派的大融合的文化土壤成就了儒家思想对中国法律文化形成所起到的主导地位。
儒学对中国传统法律的影响主要表现之一就是法律的伦理化。先秦时儒家的法律思想基本继承和发展了西周以来“礼制”和周公的“明德慎P”思想，提出了一系列维护礼治，重视人治的法律观点。最为重要的是提出了“仁”的观点，基于此，呼吁“为政在人”“德主刑辅”的观点。随着时代的发展，儒学发生了很大变化，但其“德主刑辅”的法律指导思想一直保留着，从汉朝“大德小刑”到唐朝“德刑并用，以德为主”再到明清“明刑弼教”，中国的法律精神自然和谐，以人为本是没有变化的，这也是其区别于西方法律思想的鲜明特征。
一、儒家化和法律起源
儒学之所以能影响中国的法律进程，首先要从法律的起源说起。中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。无论是在这个过程的开始之初还是进行之中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈加伦理化的秘密所在。
其次，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。既然中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心，而这个核心又是传统伦理的原始母体和社会载体，那么，中国传统法律以伦理为核心，具有伦理性，就是顺理成章的。
二、从古体“”字看法律的词源
英国法律史学家，亨利。梅英说“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形成，这将对我们有无限的价值。”因为，在这些早期的对于法的表示中，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。中国古代表达法的用语，依据其实际内容和功用，在不同历史时期是不同的。中国历史上对法的表述，有过刑、法、律这三个种称谓。春秋以前多称刑，如夏朝《禹刑》、商朝《汤刑》、西周《九刑》、还有《刑书》、《刑鼎》等。刑兼有“法”和“罚”两层含义。《尔雅?释诂》：“刑，常也，法也。”《说文解字》：“刑，国之刑罚也。”这时期的法，以惩罚手段为内容，作为常法，起威吓作用。
法这个概念，在三代（指夏商周）以后被广泛运用。如晋有《被庐之法》，楚有《茅门之法》，法字古时写作“”。我国历史上第一部字书《说文解字》对之作了内容更为丰富的解释。“，刑也，平之如水，从水；D，所以触不直者去之，从去。”单从这个字的结构，就能感受到法在古时的功能，大致我们可以概括为：去除邪恶，以达到社会的公平。古体“”字由三个组成部分。左边是三点水，水在静态时是平面的，我们也有一碗水端平的用语，代表公平。古体“”字右上的组成部分是D，D是一种兽，一般认为是独角兽。传说中，这种神兽能辨是非，明善恶。相传，舜帝时期的司法判官皋陶，在断案时，遇有疑难，就请出神兽，请神兽作判断。“皋陶治狱，其罪疑者，令之触之，有罪则触，无罪则不触。”（《论衡?是应》）。而古体“”字的右下部分是个去字，表示，对于违犯条规的人、事，则去除之。从这样的记载来看，法是古代神明裁判留下的痕迹，其中包含了正直、公平这样一种判断价值。
三、以中国传统法律文化理解法律的一般特征
第一、法律是由国家创制并保证实施的行为规范。法律区别于道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范等其他社会规范的首要之处在于，它是由国家创制并由国家强制力保证实施的社会规范。
从法的一般原理来说，法的形成固然是经济运行和社会变迁（冲突与控制）的结果。但历史发展的形式并不是单一的，终极意义上的原因不能替代事物形成的直接途径和具体方式。事实上不同的民族和国家具有不同的历史和文化。关于法律的起源，中国走过的是一条与世界上其他早期民族同样的道路，但由于各民族生活习性、生存环境、生产方式等的不同，法产生的内容、形式及其涵容的文化成分又很不相同，因而呈现出不同的特点。
一般地说，法律是生产力发展到一定水平的产物。在经历了一长段没有国家、没有刑罚的社会以后，随着生产力由低下状态的逐渐提高，出现了贫富分化，有了私有财产，私有观念开始萌发，犯罪也就出现了。这就是说，当财物占有的不平等取代原始平等后，就会有犯罪。人类从无序状态进入有序状态，原始氏族演化为国家组织，这时，法律也就由氏族习惯逐步演变为法律。
中华民族的祖先生活在自然条件优越的黄河、长江流域，较早步入农业经济，但生活环境相对封闭。农业社会的结构形态因生产活动的主观需要和环境条件的客观因素是血缘纽带不仅没有割断，反而愈加牢固。因而，法的产生及上古社会的法律制度有不同与西方法律文化的独特处，中国上古时期的法律是在战争中出现并逐步强化的。
史前时期中国古代法的最初形式主要表现为几种刑罚。一是死刑，如刺（刺杀）后来演变为奴隶制五刑中的大辟。二是肉刑（宫刑、劓刑），三是流放之刑。而这几种刑罚大都是在部族征战或与部族征战相关的环境中出现和使用的。
第二、法律不但由国家制定或认可，而且由国家保证实施。法律具有国家强制性。这种强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为对合法行为的肯定和保护。
中国传统法律在有关家庭与家族领域内所贯彻的儒家伦理或者说礼教，集中体现为一个“孝”字。“孝”作为儒家伦理中一个最重要的基本范畴，具有极其丰富的内涵。家庭与家族领域内上下辈之间的各种关系都可以用一个“孝”字来概括。子女因为孝而美名远扬、传颂与世；子女因为不孝而声名狼籍、不齿于人。这类事例在中国的古典文献，以及文学作品中都有大量记载。法律凭借其特有的强制力对此加以褒贬，它赋予父母对子女的教令权，违犯教令的子女要受到刑罚制裁。《唐律疏议》规定：“诸子女违反教令及供养有阙者，徒二年。”
儒家文化特别重视家庭成员之间的长幼尊卑，统治阶级通常通过法律加以稳固。在中国，早就有卑幼侵犯尊长要加重刑罚的规定。随着两汉以后法律的儒家化，《晋律》进一步规定，在刑罚适用上要实行“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，即亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。所谓服制，是中国古代以丧服作标志，来规定亲属的范围、等级、亦即亲属关系亲疏远近的制度。一般说，亲属关系愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。反之，服制愈远，以尊犯卑相对变重，以卑犯尊相对减轻。在民事法律关系上，也可依服制决定赡养和继承等方面的权利和义务。
第三、法律是统治阶级意志的体现。在阶级社会中，法律是统治阶级意志的体现。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以在传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一条律文中，察觉到伦理精神和原则的均匀渗透。
中国传统社会的立法，一直偏重刑法。尽管2000年的封建社会的刑法有严酷的一面，但在遵从儒术的指导思想下，也有不少含有人文关怀的规定。
如汉朝的恤刑制度及亲亲得向首匿的规定。恤刑是指对老人、小孩、妇女、残疾人等在生理上孱弱者在定罪量刑时给予特别宽宥的做法。先秦儒家继承了周初统治者“耄与悼，虽有罪不加刑焉”（八十岁以上及七岁以下之人免于刑事处罚）的思想，主张在适用刑罚时要矜老恤幼，以体现仁恕之道。受此影响，汉代在处刑上，对老、幼都有宽免规定。如规定：年未满八岁，八十岁以上，非手杀人，他皆不做。汉代还为女徒犯规定了专门的赎罪办法，《汉书.平帝纪》：“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。”指女犯定罪判决后可以释放回家，但每月必须出钱三百由官府雇人到山上砍伐木材，以代替女犯应服的劳役。而亲亲得向首匿，是汉代刑罚适用原则之一。具体指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反，大逆以外的罪行，有罪应相互包庇隐瞒，不得向官府告发；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。汉宣帝地节四年（前66年）下诏明确规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书》卷八《宣帝纪》）据此，卑幼隐匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死罪上请廷尉决定是否追究罪责，死罪以下也不追究刑事责任。这一刑法适用制度自汉宣帝以后成为中国古代重要刑事法律原则之一，并一直为后世历代所沿用。到唐代，这一制度演变为“同居相为隐”，即同财共居之人及一定范围的亲属之间，互相容隐犯罪者，可以减免刑事责任。
以上这些原则是封建社会儒家文化和道德建设被法律化的一种体现，主要是为了家庭稳定，社会和睦。从现代法律建设上说，它表现出了充分尊重证人的权利和尊严。
第四、法律是由社会物质生活条件决定的。法律不是{空出现的，而是产生于特定物质生活条件基础之上的。社会物质生活条件是指与人类生存相关的物质资料的生产方式、地理环境和人口等。其中，物质资料的生产方式即是决定社会面貌、性质和发展的根本因素，也是决定法律本质、内容和发展方向的根本因素。生产方式包括生产力与生产关系两个方面，对法律产生决定性的影响。在阶级社会中，有什么样的生产关系，就有什么样性质和内容的法律。同样，生产力的发展水平也制约着法律的发展程度。不能设想，在生产力水平较低的奴隶社会，会制定出保护科技文明创造的知识产权法；在大工业时代之前的社会，会制定出保护自然环境的环境法。
夏朝《九刑》中规定了墨、劓、宫、刖、杀、流、赎、鞭、扑九种刑罚。这些刑罚以现代的眼光看，一定残忍无比，但放在当时的社会，也就自然而然了。
[参考文献]
[1]《中西法律文化比较研究》 张中秋 中国政法大学出版社 2006.
古代法律条文范文第5篇
关键词：固有民法；实质意义的民法；间接法律渊源；法律规范系统
一 独树一帜卓而不群的中华法系
（一）中华法系的概念
在法学界一般都是将以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律，称之为中华法系。[1]（P43）当前我国正在进行民法典的编撰工作，为了更好地制定出一部适合中国需要且又与世界接轨的民法典，当然就需要研究中国古代民事法律调整问题，同时特别需要从西方传统民法理论的视角来探讨中华法系特有的法制文明的具体内涵及其历史传统。
（二）中华法系法律调整特点的一般理解
就中华法系的调整特点而言，对以下一些历史事实，在我国法学界目前一般是没有太大争议的。
1 “引礼入法，礼法结合”[2]（P1），“家族本位，伦理入法”[3]
“礼”本来是氏族社会末期宗教仪式的产物，但后来从单纯的宗教仪式转变为国家组织的政治活动，由维系血族团体的纽带变成强化国家组织的工具。“礼”在本质上是宗法道德伦理观念，作为一种调整人与人之间的社会关系的行为规范，贯穿于整个中国古代社会，是当时不成文法律体系的一个重要组成部分[3]（P45）。礼作为人际社会关系中的不可或缺的调节规范，显然“是全社会的规范”[4]（P71）。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为明显。
“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里者也。”[5]在中国古代历来“明礼以导民，定律以绳顽”，[6]礼与刑二者相辅相成，互为表里，共同构成了封建社会完整的法律体系。以唐律为蓝本的宋刑统、大明律、大清律都贯穿了这种“德主刑辅”的思想，具体体现着“礼法结合”。
“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[7]，就是主张对人民用德礼治之，明确提出要将礼的规范推及于社会成员全体。将道德理解为社会人际关系行为准则和支配人生践履的价值理念，故才有了所谓“引礼入法，礼法结合”，“家族本位，伦理入法”。这便是中国古代政治传统的核心所在。社会秩序可以建立于道德的基础之上，才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）
2 “援法生例，以例辅法”[9]（P8）“家法族规，乡规民约”
-正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用
中国古代成文法典一直沿革明晰，体系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐证，在“重刑轻民”的正律之外，中国古代同样还有着许多其它种类的规范人们民事社会生活的法律规范。可以说，中国古代的法律渊源极为繁多，笼统言之，除编排为法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且这些不同的法律形式往往杂糅并用，效力高下则因时而异。
目前相当多的研究中国古代民法的学者已逐渐认识到：那些非经国家机关正式制定，而在司法实践中同样起着规范与调节作用的习惯、判例，以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的社会规范，也应该为中国法制史的研究所关注。[3]（P3）现存的大量法律文献已充分证明，中国古代在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的。不但国家正式法典在司法审判活动中要得到严格的遵守，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当时官员判案的重要依据。
古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置其律，例有新者则置其故者。”[4]（P5-6）而近来对清代法制史的研究业已表明，“其法律渊源尽管是多元的，但在适用的时候，多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系，以维护统一的社会关系”[10]（P115）。甚至有的学者如武树臣更认为：中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。[11]（P125）
3 “牧民先治吏”
-行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”①
中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长，他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故，如何选拔、任用、管理和控制官吏，便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么，在历代典章制度里，官制总是占有突出地位的根由。[8]（P69）国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为，律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。[12]（P128）为了督励官吏忠于职守，确认国家机关的权责，保证整个国家机器的运转，我国古代颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。
4 “诸法合体、重刑轻民”-中国古代法律调整的重要特征
（1）视法为刑，视法为禁-“王者之政莫急于盗贼”
视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”是中国的传统。[8]（P57）李悝认为，“王者之政莫急于盗贼”。[13]当然法也有惩罚劝善，使众人明辨是非的作用，即谓“明礼以导民，定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法即被特别予以强调。“刑”的功能，重在制裁。故才有所谓“失礼之禁，著在刑书”[14]，即要求把失礼的禁条纳入刑书，以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。“法者，刑也。”[15]
我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容，而且以此为其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，而将民间的财产则视为“细故”，所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代，有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓民事诉讼的“户婚田土”案件的规定，则往往只具原则。[8]（P286）此即所谓“重刑轻民”。
（2）中国古代法其实是一种混合编纂结构形式
所谓“民刑不分”，就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼，如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。[16]（P49）成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中，每次改朝换代，各主要政权在其立国之初，都无一例外地制定一部大而全的基本法典，作为自己国家法制的基础，“祖宗成宪”，垂范后世。可以说，自《法经》编制开创的这一体例，长期影响着我国封建法典的编纂体例。“从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说的‘民刑不分’，‘诸法合体’”。
张晋藩在谈到这一问题时则认为：其为今日私法典规定之事项亦惟包含与此等公法典之内，绝无有以为特种之法典而编纂之者；且此等公法典中私法的规定亦云仅矣，故如亲族法之婚姻，离婚，养子，相续，物权法之所有权，质权，以及债权法之买卖，贷借，受寄财物等事，亦惟规定大纲而已。他认为中国古代法其实是“混合编纂的结构形式”而已。[17]（P197）
近代以来的中外研究者们都看到了中国古代法典皆主要为刑法典这一事实。就基本法典的编纂形式而言，在承认“民刑不分，诸法合体”是中国古代法典的重要的特征的问题上，事实上大家并无太大的争议。而问题的关键是，一谈到中国古代法中有无“私法”或说“民法”的问题，又多是否定的。
二 中国古代到底“民刑分不分”
（一）中国古代民法同样只是以法律形式所表现的社会经济生活条件-有商品交换就必然有商品交换的行为规则
社会经济生活的现实需要无疑才是民法发展演变的原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。“由千百个彼此雷同，极端分散而又少有商品交换关系的村落和城镇组成的社会，需要产生高高在上，君临一切的集权政体和统治思想”，这便是所谓的东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民的生杀予夺大权，不管是位及宰相的贵臣，还是一无所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。[4]（P99）所以，中国古代社会中所有的人的法律地位，在此种意义上似乎又都是平等的。
所有的古人遇到的首要问题同样都是先要生存，以至于在其当世都必须是现实的。在世界其他文明中人们所能看到的许多东西，在中国古代社会里同样也是存在的。既然如此，就民法而言为什么就会例外呢？所以，有些基本的经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明，那么处理这些关系的某些最一般的准则如“欠债还钱”一类原则也应是共同的。作为商品交换的基本规则不可能有什么根本性的区别。
正是有鉴于此，张晋藩在论及中国古代有无民法的问题时，引述马克思“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件”，以及“民法不过是所有制发展的一定阶级即生产发展的一定阶段的表现。是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分经典性的法律表现”的论点后指出，社会关系的多样性决定了法律规范内容的多样性和法律调整方式的多样性。[17]他认为，“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已。”[18]（《序》）
故结论只能是，既然中国古代同样有商品交换，虽然由于文化的差异，民法的表现形式肯定会有不同，但要解决同样的问题，为什么就不会产生出一样或基本类似的规则来呢？
（二）由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法
-中国古代固有民法的不同发展阶段
中国尽管直到20世纪初清朝变法修律之前，基本上仍维持着固有的诸法合体的法典编纂形式，但不能由此得出中国古代没有民法性质的立法的结论。张晋藩始终坚持，中国古代的法律文献中虽无民法一词，但有关债、田土、户婚等等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。[19]
从法律编纂的内容上看，《唐律疏议》500条30卷，其中户婚、厩库共4卷，总计才74条，占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》时在460条律文中，户律共7卷95条，就占到全部篇幅的将近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其户律仅有82条，而到了晚清修律前，户律的例文已达300例，150年间增长了将近4倍，其中相当部分无疑属于民事制定法的性质。[20]所以黄宗智在谈到《大清律例》关于一些比较普遍的民事争执的规定时，说其“并不比中华民国简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法，没有民事内容。它与民事有关的规定，总共有八十多条律，三百多条例。其中关于继承的规定，就有一千一百多字，相当详细。中华民国成立以后，并没有立刻采用沈家本根据1900年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧律例的民事部分（即经过修改，自称《大清现行刑律》的‘民事有效部分’）。一直到一九三零年颁布了《中华民国民法》才停止”。[21]（P7）
（三）中国古代有无民法问题的由来
1 “民法”一词的由来及固有民法的内涵
-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的
在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别，却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词，见于《尚书》孔传，但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。②作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词，是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式，来指称那些生成于中国传统社会中的，用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者，国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等，以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。[22]（P4）
2 否认中国古代曾有民法的学说-外国学者的观点对中国法学界的影响
中国古代“诸法合体、民刑不分”，故而没有民法的观点，不仅仅是各种法制史教材上有过的结论，而且也是长期以来整个法学界占统治地位的通说。
美国学术界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法。他们认为：既然中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法。为此，美国学术界一般都认为，中国古代并无“真正的”民法可言。[21]（P13）
而日本有的法学家更曾以《古代法》作者梅因的观点“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”为至理名言，攻击说中国古代只有刑法而没有民法，所以中国是半开化、文化低落的国家。[23]梅因的观点也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法，没有民法”的论据。外国学者的这些观点，被中国学者因袭传承，成为中国法学界占统治地位的通说。特别是由于今天所谓的“民法”，在一般情况下是指近代法律体系中的一个以系统完整的民法典为其表现形式的，以权利为本位的基本法律部门，故目前很多学者仍坚持认为：在中国传统的国家制定法系统内，是很难找到其完整的对应部分的。
几十年来，几乎各种法学著述均是受这种观点的影响，依“诸法合体、民刑不分”的这一模式来阐发或论述中国法律的发展历史的。而且正因如此，关于中国古代有没有民法，时至今日依然被认为是“法学界