迷雾中的股权代持（第一季）

　　我国法律仅通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》明确规定受法律保护的股权代持有效，对股份代持和合伙份额代持是否有效没有明确的规定。根据《公司法》对股份有限公司的规定，本可推导出“股份代持无效”的倾向性结论，但司法实践中并非如此。《合伙企业法》对合伙份额代持的效力没有明确规定，但就此亦未作出禁止性规定，从《合伙企业法》本身难以求得有效或者无效的结论。

　　对代持的效力没有明确规定，适用《民法典》的规定进行认定，《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条和第一百五十四条对民事行为无效做了概括性规定，核心是第一百五十三条。

　　《民法典》第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　1、《合伙企业法》对合伙份额代持的效力没有明确规定，但就此亦未作出禁止性规定，所以司法实践中常适用《民法典》的规定进行认定，在查明没有《民法典》规定的无效事由的基础上，认定合伙份额代持有效。

　　2、拟上市公司股权代持无效。

　　最高人民法院在（2017）最高法民申2454号《民事裁定书》中认定“（代持协议）违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在”，所以诉争协议应认定为无效。

　　3、上市公司股份代持有效应得到支持。

　　最高人民法院在（2017）最高法民申5055号和（2019）最高法民申2978号两案中分别认定：《公司法》第一百三十八条和《证券法》（2014修正）第三十九条也对股份有限公司股份、债券的转让和交易作出了限制性规定，但其是对股份有限公司股份、债券转让和交易在履行时具体场所的限定，而非对股权转让与股份代持关系效力的规定。只要股权变更登记等股权转让相关手续是在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所，并按法律法规规定的方式完成，当事人之间形成的股份代持关系便不违反上述法律规定。上市公司隐名持股本身并不为法律、行政法规所明文禁止，隐名股东持有股份的权利，不能被剥夺。

　　最高人民法院极其严格的区分了“股权转让效力的规定”“股份代持关系效力的规定”“股权变更登记等股权转让相关手续”三个完全不同的定义和法律因果关系。并认定《公司法》第一百三十八条和《证券法》（2014修正）第三十九条是对“股权变更登记等股权转让相关手续”的规定，不是对“股权转让效力的规定”和“股份代持关系效力的规定”。

　　代持比例的多少、是否涉及上市公司董高监和实际控制人、代持行为是否已经披露等对上市公司和公众利益有重大影响的因素，对上市公司股权代持是否有效有重大的影响。

　　《公司法》（2018修正）第一百三十八条  股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

　　《证券法》（2014修订）第三十九条  依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

　　4、非上市股份有限公司股权代持有效也应得到支持。

　　《公司法》对股份代持的效力没有明确规定，但就此亦未作出禁止性规定，适用《民法典》的规定进行认定，在查明没有《民法典》规定的无效事由的基础上，认定股份代持有效。

　　5、外商投资企业股权代持有效也应得到支持。

　　根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条的规定，合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。