法益侵害说的理解与适用

　　犯罪是符合构成要件且违法的行为。违法,最为直观的说法,就是指行为违反

　　法律。这是从形式上看待违法性。实质的违法性论认为,形式的违法性并没有说明

　　违法性的实质。实质的违法性论中有的人主张,违法性是指对法益的侵害与威胁;

　　有的人主张违法性表现为对社会伦理规范或行为规范的违反。这就是法益侵害说和

　　规范违反说的对立。

　　法益侵害说和规范违反说的争论,明显具有超越违法性领域的意义,对整个刑

　　法理论的定位、对刑法客观主义的具休表现形态都有根本影响,所以,任何系统的

　　刑法理论都必须在这个问题上有明确的表态,才能展开对具体问题的争议。很多学

　　者甚至将类似对立作为刑法中具有全局性的问题来看待,在犯罪论中“犯罪的基础

　　观念”这样的名目下讨论。下面拟对法益侵害的含义、合理性,以及规范违反说

　　对于法益侵害说的批评等问题加以分析。

　　一、法益侵害说的合理性

　　(一)法益侵害说的含义

　　法益侵害说,是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时,

　　才给予否定性评价,以凸现被损害的法益自身的重要性。

　　李斯特曾经说过,法律的存在是为了保护主要利益。违法则被定义为:

　　由所犯罪行证实的缺陷状态,这是为共同体生活所必需的社会心智的缺陷状

　　态····我的目的在于指出违法的实质内容,这种实质内容并非由法律创造,而是由

　　它将自身呈现于法律之前,因而仅仅在超越法律之外才是可界定的。然而,在法律

　　之外,存在的只有社会本身,社会又是在国家之内组织起来的。因而,违法原则正

　　是在这里来寻找。

　　所以,社会成为惩罚权唯一有意义的基础,社会不仅是惩罚权的来源,同时也

　　是所有权利、法律及犯罪性的直接根源,法律不过是社会将主要利益进行法典化的

　　方式,犯罪实质上成为损害法益的行为。

　　法益侵害说显然认为,社会存在决定了人们的认识,现实世界和观念之间存在

　　同一性,在社会生活背后,存在着需要法律加以保护的利益,即法益。法益侵害说

　　将刑法机能定位于对个别的利益侵害的实际防止,把犯罪本质视为对法益(生活利

　　益)的侵害或者危险,因此,违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的

　　实质侵害和威胁。

　　法益侵害原理成为当前刑法思想的主流,是自然法运动所带来的实质化思潮的

　　贡献。实质化思潮认为,在一个存在实定法的社会中,可以找到一个检验规范实质

　　合法性的自然法秩序,那就是先于法律的社会现实中所隐含的秩序。在个人主义的

　　大旗高扬的时候,个人法益(人身、财产权利)成为这个法秩序运作的首要要素。

　　由此可以看出法益侵害说的大致思路一所有的秩序和意义都存在于客观现实中。

　　人类和他的生存空间以及所有自然界和精神界的存在现实,只要是对共同生活关系

　　重要的,都构成一个符合的存在,它本身就是秩序的体现,不是经由非现实的观念

　　塑造才能成形。刑法理论,就是对这种有秩序的世界加以描述,而不是要创造一个

　　新的世界。刑法学的概念体系就不是和被评价的生活秩序毫不相干的体系。

　　法益侵害说的赞成者由此进一步得出结论:既然法秩序是对物质的规范,对具

　　体生活形态的表达,法秩序本身就是生活秩序,那么,刑法要保障这种生活秩序,

　　就必须将对法益侵害的防止置于绝对优先考虑的地位,通过对生活利益的确保来追

　　求秩序的形成。

　　法益侵害说的基本主张是:(1)刑法的基本使命是保护生活利益,所以必须首

　　先确认某种利益是否受刑法所保护并为犯罪所实际侵害。违法性判断的要素包括:

　　行为已经惹起的“结果”,行为和结果之间是否存在“因果关系”,从而有社会生活

　　上的利益受到侵害的事实(法益侵害)或者行为是否有引起结果产生的“可能性”

　　(危险性)。在这个意义上,刑法的基本功能就是保障功能,即将社会成员生活关系

　　中的特定利益规范为法益,并加以保护。破坏法律所规制的这种社会生活状态,行

　　为就具有违法性。(2)为判断法益侵害的有无,必须基于一般人的基准对行为的客

　　观要素进行判断,至于行为者主观方面的要素在此阶段无须考虑。所以,法益侵害

　　说主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面(结果的法益侵害性)对行为

　　违法性(反价值性)进行判断。例如,结果无价值论认为故意行为和过失行为的违

　　法性是一样的,在杀人既遂和过失致人死亡的场合,其结果都是“有人死亡”这一

　　事实,在违法性评价阶段看,它们的违法本质、程度并无区别。再譬如,掏枪对

　　准对面的人开枪射击,客观地说,行为的危险性只与行为人和被害人的距离远近有

　　直接关系,而和行为人的故意、过失无关,距离越近,违法性越大,而不是有故意

　　危险性就大。因此,法益侵害说论者一般赞成结果无价值论,在判断行为的违法性

　　时,注重考察行为是否造成了侵害或者威胁法益的结果,即结果恶才具有违法性。

　　对于没有侵害或者威胁法益的行为,不管其行为样态如何,即使行为人的内心再

　　恶,行为本身对社会伦理秩序的违反再严重,也不具有违法性。

　　(二)法益侵害说的合理性

　　法益侵害说在一定意义上讲是有道理的,利用其处理案件,能够得出较为合理

　　1.法益标准具有模糊性。意大利刑法学家安东里惹(Antolisei)曾巧妙地借用

　　宾丁曾经说过的“故意不履行合同(这种民事侵权行为),危害的程度肯定大于偷

　　一个苹果或带一条无牙的狗在街上散步(等犯罪行为)”来说明不可能将法益侵害

　　作为划分一般违法行为和犯罪行为的标准。这就说明:法益侵害说并不是随时都

　　奏效的。

　　此外,按照法益侵害说,对法益的威胁也是有必要加以惩罚的,这就是所谓的

　　危险犯的问题。刑法中的危险犯,包括具体危险犯和抽象危险犯两种情况。在现代

　　社会,群体法益极其重要,抽象危险犯概念就是保护群体法益的工具。但是,抽象

　　危险犯概念可能是难以把握的,它的存在与法益侵害说多少有些矛盾一究竟是保

　　护法益,还是保护社会的规范关系,难以说清。

　　法益侵害说往往基于个人主义、自由主义的国家观,协调个人与国家、社会、

　　他人的利益冲突。要达到这个目标,法益侵害说视野中的法益就应当是具体的、与

　　个人有紧密关联的利益。但是,把对社会利益的抽象危险也视为法益侵害,会使法

　　益概念抽象化、精神化,也与个人法益保护原则、谦抑的法益保护原则有冲突。这

　　样的法益侵害说,只不过是社会伦理规范违反说换了一个说法而已。

　　2.随着社会生活的复杂化、多样化,如果刑法不发挥其积极作用,只在等到

　　有法益侵害或者危险发生后才去实施消极救济,日常生活就无法进行。在有的情况

　　下,用法益侵害说惩罚犯罪,总是显得为时已晚。例如,对于环境犯罪,如果也按

　　照法益侵害说进行处理,就会不顾及人类的生活及其质量。所以,有学者指出,在

　　惩罚环境犯罪的实践方面:

　　传统刑法是落伍的。说刑法落伍是因为刑法的反应太迟钝了,因为损害已经既

　　成事实了。其实,即便犯罪是一种工具犯或者危险犯,实际上人们的追诉总是要等

　　到损害结果发生以后才开始····刑罚与已经发生的损害相比犹如抛石打天。③

　　藤木英雄也认为,违法性判断不应当从结果发生以后才开始,更应当从事前的

　　事实人手。所以,违法性的实质不完全是结果无价值,还应包括行为无价值,危害

　　行为的样态和其具体的选择手段、方法等都应加以评价,换言之,与社会相当性的

　　程度相逸脱并侵害法益乃是违法性实质之所在。藤木英雄明确指出:

　　刑法应当从旧派、客观主义的立场出发,然而,我们认为为了使刑法完成保障

　　社会共同生活的任务,不但要注意看得见的实际的危害,也不能忽视对一般国民某

　　种行动所形成的威胁感。

　　3.有的行为具有法益侵害性,但是如果确认其违法性,社会生活总体上就会

　　停滞,有法益侵害性但具有社会相当性的行为是广泛存在的。

　　在现代社会中,高速交通运输业的发达、大规模建筑工程的施工,带来很多危

　　险(例如爆破技术的使用,造成施工人员的人身不安全,扰乱周围居民的生活;大

　　量混凝土的使用严重破坏环境,远远超过刑法中规定的“破坏环境资源保护罪”的

　　社会损害性程度),这些工程事实上也可以不进行(例如没有高速公路,个人并不

　　是无法出行,个人的日常生活也并不是根本无法进行)。严格按照法益侵害说,这

　　种对法益有侵害和危险的行为,是违法行为,应当加以禁止。但是,实际的情形是

　　这种现象在今天打着“推进社会整体进步”、“促进经济发展”的旗号有增无减。当

　　然,这不是某一个国家内才具有的现象,而是世界范围内共同面临的“发展”与

　　“和平(保护)”之间的两难。

　　4.随着无形的利益(精神的、人格的利益)不断出现、有形利益的形态会发

　　生变化,虽然它们都应当得到刑法的保护,但是,当一种“利益”(中性词)是不

　　是刑法上应该保护的法益、是此种法益还是彼种法益难以判断的时候,侵害或者威

　　胁这种利益的行为达到何种程度才应当得到刑法的否定性评价,难以判定,刑法的

　　社会功能就有提襟见肘之虞。这是法益概念本身的事实性、客观性、确定性的不足

　　之处,也是法益概念的涵括力有限之所在。所以,违法性评价必须从结果无价值中

　　把具有社会相当性的行为剔除出来,这样,就必须借助于结果无价值论以外的

　　标准。

　　5.法益侵害说所主张的违法性阻却根据的“法益衡量说”运用到实践中能否

　　奏效,是一个问题。行为符合构成要件,一般可以推定违法,如有违法阻却事由,

　　则不具有违法性,而是否有违法性阻却事由,需要特别判断。凡是需要特别判断的

　　情势,大多是社会生活中的非常态事件,其中法益冲突的情况又占大多数。但是,

　　在法益有冲突的情况下,简单地说某个法益比其他的法益优越、重要,对法益进行

　　排序,极其困难。即便这种排序能够进行,仅仅根据这种排序来判断行为是否具有

　　违法性,在面对极端案件的时候,也显得不是特别慎重。换言之,法益的价值、

　　实害的程度、法益侵害发生的危险性等概念的说服力和涵括力都是有限的,对此,

　　我们应当有充分的认识。

　　6.坚持纯粹的法益侵害说,并不能很好地解释刑法典中的现实规定。一方面,

　　故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡等,从法益侵害的角度看都相同,但

　　是刑法对它们的处罚差别很大,此时考虑的就不是法益侵害,而是行为人的规范违

　　反性。所以,有学者指出,虽然这些犯罪的结果的违法性(结果无价值)都相同,

　　但各个行为本身的违法性(行为无价值)却不一样,其结果是在违法的阶段它们都

　　各不相同。另一方面,刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关,但是主要

　　地、特别地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如,在日本刑法中,对于遗弃因老

　　幼、疾病需要扶助者,区别为单纯遗弃罪(第217条)和保护责任者遗弃罪(第

　　218条1项前款),对前者规定为1年以下惩役,对后者规定为3个月以上5年以下

　　惩役。这也不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点能够说明

　　的。是由对被害人不负有保护责任的人实施的单纯遗弃行为呢?还是由保护责任者

　　违背其保护义务进行的遗弃行为呢?正是考虑了身份者的义务违反这种行为无价值

　　之后对犯罪进行区别。另外,暴行罪的法定刑是2年以下惩役、500日元以下罚金

　　(第208条),而特别公务员对刑事被告人和其他人实施的暴行罪(第195条)的法

　　定刑是7年以下惩役或禁锢;逮捕监禁罪(第220条1项)的法定刑是3个月以上

　　5年以下惩役,而特别公务员滥用其职权所进行的逮捕监禁罪(第194条)的法定

　　刑是6个月以上10年以下惩役或禁锢,这些虽然都考虑了被侵害的法益是单纯的

　　个人法益,还是国家法益的不同。但是,除此之外,还考虑了是特别公务员的犯罪

　　行为这种行为无价值。

　　(二)规范违反说的基本立场

　　把犯罪说成是对法益的侵害,实际上只看到了表面现象。对此,需要仔细加以

　　分析。

　　法益侵害说认为,法益说到底是一种利益。不过,法益侵害说也不会把社会

　　中需要保护的各种利益都毫无限制地说成是法益。例如,健康权、财产权是一种利

　　益,但是,随着年龄的增加,个人的生理机能也会逐步丧失,从而受到伤害;随着

　　风雨的腐蚀,财物会损耗,价值会失去,法益侵害说不能把时光流逝、风吹雨打这

　　样的自然现象说成是法益侵害行为,而只能将暴力打击定义为伤害,将窃取或者故

　　意毁损等行为说成是财产犯罪。此时,才会有所谓的法益问题,即特定利益只有遭

　　受人的行为的侵害,才是法益。刑法“不是笼统地保护被宣布为法益的利益,而是

　　保护各种利益免受特定的攻击,并且只有关系到这种保护时,这些利益才会在法律

　　的焦点上显现出来,成为法益······法律不是一堵放置在利益周围的保护墙,相反,

　　法律是人的关系的结构”。如果有必要承认“法益”这个概念,也要看到,刑法

　　作为对法益的保护仅仅意味着:一个人只有体现在其利益中,在面临他人的攻击时

　　才是受保护的。

　　需要进一步分析的是:刑法并不一般化地保护抽象的利益。利益永远是相对的

　　利益,仅仅处于与另一个人的确定行为的联系之中。一个处于特定利益“漩涡”中

　　的人,只有面临他人的现实攻击时才是法律上受保护的,此时法律对他的保护,不

　　是为了保护法益,刑法保护的是“对利益的侵害不应该发生”这样一种期待。

　　这不是法益侵害说更换了一种表述方式,而是意味着以规范违反说去彻底替换

　　法益侵害说。对此,雅科布斯指出:

　　这是一种利益,如财产,而这是不允许被侵害的。这个利益的所有人可以允许

　　其被损毁;如果这个利益处在危险之中,并不是每个人都必须帮助那个所有人去

　　抢救它的;这也不是说,只能毁掉或者剥夺这个利益。从刑法上看,这个利益仅

　　仅表现为所有权人要求尊重他的权利,换句话说,在刑法意义上,这个利益不是

　　作为外在的对象或者类似的东西表现的,而是作为规范,作为有保证的期待来表

　　现的。

　　我们可以看到,在雅科布斯那里,利益已经超脱地体现为规范,并且不会把与

　　利益有关的其他人仅仅看做是特定利益的非所有权人,而是根据社会的规范联系,

　　将其描述成一个有责任或者没有责任避免利益侵害的人。社会的秩序不能单独地对

　　利益进行定义,人的角色同时在最早就参加进来了。这样,自然就引出了规范违反

　　说的命题。

　　旧规范违反说认为,刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序,犯罪的本质就是

　　对这样的伦理规范的违反。现代规范违反说认为,犯罪的本质是对行为规范的违

　　反。由于人们的生活直接或者间接地是由规范所塑造的③,所以,对犯罪本质的解

　　释,也必须从规范违反说人手:犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一

　　性以及公众规范认同感的公然侵犯,而不仅仅是对法益本身的侵害。④按照美国学

　　者弗朗西斯·福山的说法,犯罪就是违反社会规范,也就是说,“成文的刑法最大

　　限度地规定了一套一个社会中人们同意遵守的社会规章。违反此种法律不仅是对犯

　　罪的个体受害者的犯法行为,而且是对更大的社区及其规范体制的犯法行为”⑤。

　　由于犯罪的本质是规范违反而不是法益侵害,刑法的目的就不应当是保护法益,而

　　是保障规范的有效性。

　　在旧规范违反说之下,行为违法性的判断基准是:行为本体(自身)是否反价

　　值,即是否违反国家社会的伦理规范体系,是否不具有一般的社会相当性。所谓的

　　社会相当性,按照藤木英雄的说法,就是从一般承认的、健全的社会通念出发,不

　　具有不法性,也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说,行为是日常的、一般

　　的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性,一般承认的

　　事态。在很多时候,行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持

　　一致。现代行为规范说认为,违法性判断的基准是行为与标准行为样态的偏离

　　程度。

　　在规范违反说的理论构造中,行为违法性判断的要素是:行为自身主观的样态

　　(内心的状态,例如认识、意图、动机、目的等)、客观的样态(行为形态,例如行

　　为的手段、方法等)。在行为无价值论看来,客观行为(作为或者不作为)的存在

　　是重要的,但是,在强调社会伦理规范重要性的场合,行为人主观上的内心演化过

　　程,是否有“恶”的动机、目的等更应当受到高度重视,不能割裂侵害事实与行为

　　者之间的关系。所以,在行为无价值论中,行为人的“人格”因素在违法性论中受

　　到特别重视。例如,一般而言,行为人得到被害人同意,对其实施轻伤害行为的,

　　视为被害人承诺的行为,阻却违法性,行为人不构成犯罪。但是,以骗取保险金为

　　目的,行为人和被害人相勾结,行为人利用交通事故对被害人实施轻伤害的,则其

　　行为构成伤害罪,因为行为人的动机恶劣。再譬如,故意杀人既遂和过失致人死亡

　　之间,从行为无价值论的立场看,在行为人为什么会实施反规范的杀人行为这一点

　　上,两罪并不相同;行为人掏枪对准被害人射击的场合,不是距离越近危险性越

　　大,而是行为人对结果的追求越强烈危险性越大,即基于故意的射击要比没有故意

　　的射击受到更多的违法性评价。由此可见,行为无价值论认为是否对行为给予刑法

　　评价,与行为人的主观因素,如对法的态度以及行为人的个性等,有着直接的

　　联系。

　　至于有何种结果发生、行为和结果之间的联系等在法益侵害说中处于绝对优先

　　考虑地位的要素,在行为无价值论看来,倒不是最为重要的内容。行为无价值论一

　　般并不无视结果要素(法益侵害)的存在,认为行为人违反规范的行为同时会对伦

　　理规范或行为规范有损害,并最终会导致法益侵害。但是,不认为结果有绝对重要

　　的意义,在有的特殊情况下,“结果”甚至可以与违法性评价分离,即行为没有法

　　益侵害的事实或者危险,但是根据行为的主观样态和客观样态也可以进行违法性判

　　断,从而确定犯罪。

　　(三)规范违反说的合理性

　　在规范违反说看来,违法性的实质是违反法秩序或者法规范。而法规范的实质

　　是社会伦理规范,从根本上说,法是国民生活的道义、伦理。所以,违反刑法的实

　　质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

　　规范违反说将社会伦理规范和违法性画等号,使之容易承受各种批评。例如,

　　平野龙一就认为,刑罚是一种重大痛苦,其自身并非理想的而是不得已的社会统治

　　手段,将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法的过分要求,

　　而且是在法的名义上强追他人接受自己的价值观。①张明楷教授则指出,法益侵害

　　说可以确保社会正义,而规范违反说由于将社会伦理规范作为刑法的基底,难以实

　　现正义。

　　这些批评不能说完全没有道理。因为在社会现实中,确实“有相当数量的、无

　　须具体指明的行为仅仅因为被认为是非常不道德,就被当做犯罪处理了”。

　　但是,我们也完全可以提出相反的见解,认为:规范违反说正是因为考虑了社

　　会伦理才有助于社会正义的实现;规范违反说不仅不会造成价值观的一元化,还有

　　助于法律信仰的生成。“刑罚是不可接受的,除非它与道德上的过错相联系,否则

　　即是不正义的”,这是相当古老同时也得到很多人认同的理念。

　　法律所追求的正义,实际上就是特定时期公众认同的价值和伦理规范体系,在

　　刑法的具体运作过程中,公众的价值观和伦理规范认同感也应当与法律判断的结果

　　大致相当。道德为法律的实施规定了界限。即使是实定法,也不能漠视道德,公正

　　必须以符合道德为基础。

　　因此,“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德,而不只是防止对第三方

　　造成明显的伤害”。而“不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对

　　法律的不信任和敌对的东西”。而法益侵害说,恰恰存在这样的危险。

　　刑法的存在以社会伦理为根基。自然犯、刑事犯在刑法中占犯罪总数的绝大多

　　数,毋庸置疑,它们都以社会伦理规范为基础,并与社会伦理规范直接联系,惩

　　罚这些犯罪是为了通过法律的形式强制人们遵守作为其基础的社会伦理规范。

　　法定犯、行政犯虽然与社会伦理联系并不直接,但是不等于毫无关联。法定

　　犯、行政法是出于维护行政秩序的需要,通过科处刑罚强制人们实施一定的行为,

　　才成为犯罪的。在相应的刑罚规则出台以前,社会上原则上并不存在要求人们履行

　　相应义务的伦理规范。但是,在刑法作出规定以后,遵守法律就成为社会伦理对人

　　们提出的起码要求,法定犯、行政犯在这个意义上与社会伦理规范产生了联系。日

　　本学者把这称为“刑法的新伦理形成机能”。换言之,少数与社会伦理规范无关

　　的行为,在刑法作出明确规定以后,就与社会伦理规范有了较为紧密的联系。久而

　　久之,还会出现法定犯、行政犯的自然犯化现象。

　　当然,需要注意:刑法以社会伦理为基础,并不意味着所有受到社会伦理谴责

　　的行为都可以规定为犯罪。例如,通奸、卖淫、吸毒、同性恋等行为,从社会伦理

　　观念看,可能值得谴责,但不值得刑法加以处罚。也就是说,被规定为犯罪的,应

　　该是违反社会伦理规范的行为中确有必要通过刑罚制裁来强制国民遵守的,上升为

　　刑法规范的社会伦理规范的那一部分。即使是违反社会伦理规范、需要通过法律进

　　行制裁的行为,在通过行政法、民法的处理就已经足够的场合,没有必要在刑法中

　　规定为犯罪。

　　这就说明,从范围上看,刑法所确认的社会伦理规范,远比社会中业已存在的

　　伦理规范数目要少。从一般承认的社会伦理规范上升到刑法确认的社会伦理规范,

　　中间要经过很多过滤机制的筛选,有一个相当复杂的过程,殊为不易。

　　作为内生于社会的制度,社会伦理规范凝结了有关特定社会的环境特征、人的

　　自然秉性和人与人冲突及其解决的信息,是反复博弈后形成的人们在日常生活中必

　　须遵循的“定式”。在市民社会中,法与伦理的关系正是市民社会秩序的根本性结

　　构问题,伦理与法共同构成社会的统一秩序,伦理也是立足于历史的、社会的、经

　　验的现实基础之上的。我国学者还指出,“从法的信仰的角度而论,法律获得社会

　　伦理文化精神的认同,是法律被信仰的不可或缺的社会文化条件,如果法律不具有

　　伦理上的合理性就不可能被信仰”。

　　由规范违反说中的社会伦理规范违反观念,可以引申出行为无价值论。规范违

　　反说论者一般赞成行为无价值论,因为违法性的实质是违反法秩序的精神、目的,

　　违反作为法秩序基础的社会伦理规范,因此在违法性判断上必然重视行为本身的样

　　态(反伦理性)以及实施行为时的心情,即行为是否违法取决于行为人内心的恶性

　　与行为本身的反伦理性。

　　对此,威尔泽尔就认为,行为无价值可以脱离结果而独立存在,法益是否受到

　　侵害,只是违法性判断的一个资料。他主张:

　　并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法,行为只有作为一定

　　的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标,采取何种客观行动,行为人

　　以什么心情实施行为,在这种场合行为人负有什么义务,所有这些,与可能发生的

　　法益侵害一起,决定行为的违法。

　　在我们看来,以行为无价值论解释犯罪现象,在很多时候,应该比结果无价值

　　论更为得心应手。

　　众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由破坏或者危害了为法律所保护的法益所决

　　定的,而且也是由行为实施的方式和方法决定的,相关犯罪种类的固有的应受处罚

　　性恰恰存在于其中。例如,刑法对财产的保护不是针对每一种想象的损害,而只是

　　针对特定的非常危险的犯罪种类来规定的。以欺诈方式造成的财产损害是诈骗,以

　　强制方式造成的财产损害是敲诈勒索,以违反诚信的方式造成的财产损害是背信,

　　刑法并没有规定一般性的侵害财产权法益就是犯罪。危害道路交通的行为除要求造

　　成财产、人身损害外,还要求严重违反交通管理法规,并以疏忽的方式实施,如果

　　只考虑法益侵害,这一表明实施犯罪行为特征的方式和方法也许是不好理解的。

　　我国《刑法》第133条规定,交通肇事后逃逸的,法定刑升格。其实,法益侵害的

　　事实在行为人交通肇事之时已经形成,即使逃逸,也不会造成新的法益侵害,刑

　　法加重其刑主要考虑行为人的邪恶动机。在醉酒后擅自进人他人房间的行为,其属

　　于非法侵入住宅,还是有盗窃、强奸或者杀人的意思,甚或是单纯走错了房间,都

　　是行为无价值论特别强调的,仅仅根据法益侵害说或许不好解释。

　　三、法益侵害说和规范违反说的对立

　　刑法“学派之争”在欧洲20世纪20年代就逐渐趋于平息,过去在刑法客观主

　　义和主观主义之间的对立,今天转化为法益侵害说(结果无价值论)和规范违反说

　　(行为无价值论)之间的论战。

　　过去的学派之争与现在的行为无价值论和结果无价值论的对立之间,并不是单

　　纯的一一对应关系。如果一定要用公式来表示的话,可以说,结果无价值论和前期

　　古典学派之间的关系深厚,相反地,行为无价值论中具有后期古典学派和近代学派

　　双方的影子。作为客观主义(古典学派)和主观主义(近代学派)的对立,现在的

　　学说对立中,呈现出很强的客观主义(结果无价值论)和折中主义(行为无价值

　　论)的对立,或者客观主义内部的对立(结果无价值论对客观主义的行为无价值

　　论)。

　　法益侵害说和规范违反说的总体区别就是:规范违反说认为行为是同时违反法

　　规范和社会伦理规范,并最终侵害法益的行为,但是行为的“规范违反性”是违法

　　性评价的重点。法益侵害说则主张行为是违反法规范并最终侵害法益的行为,但是

　　行为的“法益侵害性”乃是违法性判断的核心。

　　这充分说明法益侵害说和规范违反说对于“行为是违反规范并侵害法益”这一

　　命题都是不反对的,对于行为最终会指向法益也都不否定,只是规范违反说看重

　　这一命题的前半部分,并将“规范”扩大解释为法规范和社会伦理规范;而法益侵

　　害说更青睐这一命题的后半部分,并将规范限定为法规范。这样的对立表明二者的

　　分歧并不是很大,对此,大塚仁教授指出,刑法学对前述两种立场的异质性似乎强

　　调得有些过分了,这两种立场只不过是从不同的角度认识违法性的实质,绝非不相

　　容的。当然,法益侵害说和规范违反说的立足点毕竟不同,使它们在解释一些具

　　体问题时呈现截然两立的态势。

　　(一)关于主观的违法要素

　　主观的违法性论大致是规范违反说和法益侵害说都反对的。但是,规范违反说

　　认为,即便是否定主观的违法性论,违法性评价中的“主观的违法性要素”概念本

　　身也是无法否定的。规范违反说不仅要考察行为的法益侵害性,而且要分析推动行

　　为人侵害法益的行为样态和主观的意图。行为者的主观要素对于违法性的存在与

　　否、强弱都有着重大影响。这种观点在司法实践中比较有市场,为许多判决所

　　接受。

　　而从纯粹的法益侵害说出发,违法性判断是将刑法规范看做评价规范(而不是

　　行为规范),对生活秩序侵害性的客观判断,应将判断对象限定为表现于外的行为

　　的客观要素,不能反映客观方面的行为者的主观要素无须纳人违法判断的范畴,而

　　将它们视做责任判断的对象。

　　具体而言,对于目的犯中的目的、未遂犯中的故意、倾向犯中的倾向、正当防

　　卫中的防卫意思、表现犯的表现等,是否属于违法性判断的内容,行为无价值论和

　　结果无价值论各自有不同的态度。一般来说,规范违反说认为,这些特殊的主观违

　　法要素都必须在违法性阶段加以判断,属于违法性判断的内容;但是,法益侵害说

　　则持否定的态度。

　　1.目的犯的目的。规范违反说认为目的犯中,行为者一定的目的(例如伪造

　　货币犯罪中的“行使的目的”、淫秽物品犯罪中的“传播的目的”)存在,才能产生

　　违法性。这种目的通常超出了构成要件的客观性要素的范围,因此被称为“超过性

　　内心倾向”,与故意不同的是,认识的对象超出了作为犯罪事实的构成要件的客观

　　性要素的范围。伪造货币罪中行为人只认识客观的事实而无行使、流通目的,要判

　　断其行为对货币的公共信用有损害,还比较困难。出于教学、个人收藏的目的伪造

　　货币的,没有违法性。法益侵害说则认为,目的犯中的目的,不是违法类型,而是

　　责任非难的要素,其机能是使犯罪判断个别化。在伪造货币的场合,虽无行使的目

　　的,但是从伪造的数量、逼真度来看,有投人流通的“危险性”的,必须进行违法

　　性判断。至于“行使的目的”在是否产生行使的危险、是否可以对具体个人进行非

　　难的时候加以决定。

　　2.未遂犯中的故意。规范违反说认为,未遂犯中的故意原是既遂的故意,与

　　客观事实并不一致,所以,必须在违法性判断阶段作特别评价。例如,掏枪对准对

　　面的人和狗开枪但未击中的场合,如果不作故意的判断,就无法判断是毁坏财物的

　　危险性大还是杀人的危险性大,行为人构成何种罪的未遂犯、具有何种违法性就难

　　以得出结论。

　　法益侵害说认为,未遂犯没有引起法益侵害的结果发生,而只有法益侵害的危

　　险发生。在违法性判断阶段,只需要客观地评价行为的法益侵害的危险性程度就足

　　够了,无须判断其故意。例如,掏枪对准对面的人和狗开枪但未击中的场合,不必

　　判断是毁坏财物的危险性大还是杀人的危险性大,客观上人和狗都面临危险,而无

　　论是哪一种危险,都使法益面临威胁,所以都应受到违法性评价。

　　3.倾向犯中的倾向。规范违反说认为,倾向犯除具有故意外,还必须同时伴

　　有超过故意内容的内心倾向,行为的违法性才能认定。例如,强制猥亵妇女罪中,

　　行为人除具有强制猥亵的故意外,还必须有满足性欲的意图;反过来,医生出于治

　　疗的需要触摸妇女阴部的行为,因为不具有这种倾向而不具有违法性。法益侵害说

　　则主张,猥亵行为必须从一般人的立场出发来评价其猥亵性。如果行为人没有猥亵

　　的意图,只是出于报复的目的,但是客观地看对被害者的性羞耻心有现实侵害的,

　　猥亵行为的违法性仍然可以判断,仍然可以构成强制猥亵妇女罪。而对医生触摸患

　　者阴部的行为不进行违法性判断,是因为得到患者的承诺或者说有治疗疾病的优越

　　利益存在。

　　4.正当防卫中的防卫意思。规范违反说要求行为人必须有防卫意思,对侵害

　　人实施的急迫、不正行为有所认识,才能成立正当行为,从而否定偶然防卫的存

　　在。因为在偶然防卫的场合,行为人基于犯意而实施一定的行为,将这种情况认定

　　为正当防卫会伤害正常的法情感。法益侵害说则认为,正当防卫是法益冲突的典型

　　情况,此时,要从客观的立场看哪一方的行为是正当的、哪一方的行为是不正当

　　的,对正当一方的法益要给予优先保护。在偶然防卫的情况下,先实施侵害行为的

　　一方的法益是不值得保护的,偶然防卫者的反击行为从客观角度看,具有正当性,

　　根据法益衡量的利益优越原则,阻却违法。

　　5.表现犯中的表现。规范违反说认为,表现犯中的心理过程(表现)必须是

　　违法性判断的基础,例如,伪证罪中的虚伪陈述,是指“违反自己记忆的陈述”。

　　行为人故意作与自己记忆不同的陈述,即使该陈述与客观事实相符合,也对司法审

　　判的公正性有损害,行为人本身的态度值得给予不法评价。

　　法益侵害说则对此持否定态度,认为伪证罪中的虚伪陈述,是指“违反客观事

　　实的陈述”。行为人故意违反记忆作虚伪陈述,但是只要与客观事实相符,对审判

　　作用的危险就没有,结果无价值性缺乏,没有必要作为伪证罪处罚。

　　(二)违法阻却的根据

　　关于违法性的根据,最主要的有两种学说:一是社会相当性理论。行为无价值

　　论认为,违法的本质是对国家、社会的伦理规范的违反。一些特殊的行为(例如高

　　速交通、外科医师的手术等)具有法益侵害的危险性,但是从社会整体发展的角度

　　看,这些行为对社会是有益的,具有一般的社会相当性,而不违反伦理规范,从而

　　阻却违法性。二是法益衡量说。结果无价值论认为,有法益侵害及危险的就是违

　　法。但是,在两种情况下,违法性被阻却:其一,利益不存在原则。在有的情况

　　下,表面上看,行为对法益有侵害或者危险(例如一般的得到被害者承诺的行为),

　　但是实质地分析,该对象所体现的法益并不受保护,违法性被阻却。其二,利益优

　　越原则。在法益有冲突的场合,为保护相对优越的法益而损害其他法益的行为(例

　　如正当防卫行为),阻却违法性。

　　(三)过失的本质

　　对于过失的本质,有旧过失论、新过失论、新新过失论(危惧感说)的争议。

　　新新过失论对行为人要求过严,且有扩大过失犯成立范围的危险,所以,今天很少

　　有人赞成,人们的争议主要集中在新旧过失论问题上。

　　法益侵害说主张旧过失论,认为过失的本质是对预见义务的违反,即行为人对

　　于结果的发生能够预见,但是由于不注意而没有预见。过失是纯粹的责任要素,不

　　存在主观的违法性要素意义上的过失。

　　规范违反说则赞成新过失论,认为过失的本质是同时对预见义务和结果回避义

　　务的违反,即过失的本质不只是对预见义务的违反(责任过失),同时必须放到为

　　防止现实结果的发生必须采取处置措施(违法过失)这样的位置上去考虑,违反结

　　果回避义务的行为是基准行为,与这一基准脱逸的行为是过失犯的实行行为。在规

　　范违反说那里,过失不仅是责任要素,也是主观的违法性要素。

　　(四)未遂犯中的危险判断

　　刑法主观主义者所倡导的主观说今天已经很少有人赞成,所以,关于危险判断

　　主要是行为无价值论和结果无价值论的争议。规范违反说主张具体的危险说,即基

　　于“行为规范说”,法是向一般人发出的行动指南,一般人认识到已经着手实施的

　　行为有危险性,就具有危险性;另外,行为人特别认识到有危险性的,也成立未遂

　　犯中的危险,这是目前日本刑法理论中的通说。法益侵害说则赞成客观的危险说,

　　即从“违法是客观的”出发,以行为当时的所有事实作为判断素材,以抽象一般人

　　的标准进行判断,这是日本刑法中的有力说。

　　四、我国刑法学的立场定位

　　本书赞成规范违反说,而且认为在当前中国,坚持规范违反说而不是法益侵害

　　说,更具现实意义。主要理由在于:

　　(一)必须确立公众对规范的信赖感

　　要确立公众的法信赖感和忠诚意识,必须注意:提倡培植公众的规范认同

　　感,不是要强调刑罚的高压和威慑,也不是要高扬国家威权主义的旗帜,而是主张

　　一种超越于报应和预防的“忠诚论”立场,亦即国家通过努力来培植公众的规范感

　　觉、提高法律意识。公众对刑法规范的认同,并不等于对具体刑法条文或者惩罚规

　　则的认同。就正如对法律的信仰实质上是对深层社会结构和人类有序生活过程的信

　　仰,而不是对法律规则的信仰一样。“法律信仰是对社会正义和秩序的信仰。”

　　刑法规范如果得不到公众的认同,它就是施行暴政的工具,而与法治观念格格

　　不人。公众的刑法认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个

　　方面,其最终表现为要求司法判断结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。要求

　　结局合理,在刑法上表现为:对一些特别重要的法益,事实上或最终必须得到保

　　护,人们愿意看到正义得到伸张、邪恶得到惩治的结果。所以,我们所赞成的规范

　　违反说,并不否定法益概念的积极意义。要求司法上对行为过程的妥当评价,在刑

　　法上表现为:评价犯罪必须考虑过程性因素,即行为人行为实施过程本身(样态、

　　手段、动机等)是否符合国民一般的规范理念或道德观念,不符合规范要求的行为

　　极容易被宣告为犯罪。这就是规范违反说要讨论的问题。

　　规范是社会成员生活的一部分,谁破坏规范,谁就或多或少地滑落到社会生活

　　的边缘。犯罪是对规范真实性、有效性的否定,对犯罪的确认正是在证实规范的真

　　实性,即只有规范是唯一正确的定位标准,个人必须根据规范去行动。犯罪是破坏

　　现实秩序中的规范的行为,如果无所谓秩序,就不会存在犯罪。“犯罪并非一个有

　　秩序的团体沦亡的开端,而仅只是对这个团体的一项刺激,一项尚可补救的

　　错误。”

　　规范违反说认为,刑法的机能是维持社会基本的生存伦理秩序,犯罪的本质就

　　是对这样的规范秩序的违反。规范违反说认同社会中既存的法规范和普遍的道德

　　伦理,并在此基础上建构具体的规范体系。在人类的生活里,刑法的意义有赖于

　　社会伦理秩序的意义。因为“只有肯定在伦理上对正义、自由和人道主义的种种要

　　求,才能让法作为一种有意义的形态出现。谁若感到权力、暴力和斗争是生活的最

　　高贵形式,那么,法对他来说就是对牛弹琴”。规范违反说主张行为由于违反了

　　刑法规范,就必须要受到否定性评价,以显示行为本身不值一提,不值得他人学

　　习、效仿。规范违反说突显规范对于社会的意义,强调通过确立公众的法规范忠诚

　　意识来有效遏制犯罪。所以,规范违反说能够满足塑造公众法忠诚感的要求。

　　(二)外国司法观念变迁对我国刑法学立场的借鉴意义

　　有的学者质疑规范违反说的合理性,并极力主张在当前的中国应当采纳法益侵

　　害说,这种观点是否与当前中国的现实状况相符合,值得仔细讨论。

　　不可否认,妥当的刑法理论既要重视对合法权益的维护,又必须肯定规范的重

　　要性,只不过在不同历史时期侧重点有所不同。

　　在社会平和、生活秩序井然、规范的价值被高扬的时代,遵守规范是个人生活

　　的一部分,规范有效性已经不成问题,公众一般倾向于认为维护合法权益更为重

　　要。根据这种公众认同理念所建立的刑法学总体上应该是强调法益保护的,即结果

　　无价值的。例如,在财产罪保护法益问题上就会坚持所有权及其他本权说。反之,

　　在社会剧烈转型、各种权利关系不明确、公众的规范信赖感不强的时期,规范有效

　　性必须给予特别强调。这就是规范违反说的基本主张。例如,其在财产罪保护法

　　益问题上,就会坚持占有权说,即存在事实上的财产占有关系(规范关系),就应

　　当给予保护,至于占有是否合法在所不问。在日本的司法实践中,第二次世界大战

　　前大审院的有关判例是采取本权说,战后最高裁判所的有关判例则有接近占有说的

　　倾向,产生了从法益侵害说到规范违反说的转向。之所以出现这种变化,主要是因

　　为第二次世界大战结束的初期,日本社会、经济秩序极度混乱。当时,由于国土荒

　　废、经济疲弊,有关财产的权利关系非常混乱,趁机获取财产上不法利益的犯罪激

　　增。为了有效保护个人财产,对与所有关系相分离的财物的占有、持有本身暂时予

　　以保护,以恢复财产的秩序是必要的。后来,在复杂多样的现代社会经济生活中,

　　所有者自己不占有财物,让他人占有利用财物,以发挥财物的最大效用的现象增

　　多。在这种经济状态下,财物的占有本身的经济价值逐渐增大,它作为刑法的保护

　　对象的必要性被提高;另外,在复杂化的权利关系中,财物的占有究竟是基于何种

　　权利,往往又不容易准确判断,所以,刑法对财物的占有、持有本身予以保护,对

　　于维护正常的财产秩序很有必要。第二次世界大战后最高裁判所之所以一直倾向于

　　占有说,在很大程度上也是为了适应这种需要。但自20世纪60年代中期以来,日

　　本的财产犯罪状况发生了根本性的改变,发案率达到了过去百年中的最低水准,再

　　继续采取扩大处罚范围的占有说就不太合适了。因此,现在又有许多学者对占有说

　　提出批判,主张返回到原来的本权说。对此,有学者指出:在日本,第二次世界

　　大战后,近代学派的主观主义刑法学的影响逐渐减弱。从20世纪50年代中期开

　　始,在客观主义刑法学内部,受威尔泽尔目的行为论影响的行为无价值论逐渐兴

　　起,进入20世纪60年代之后,作为与行为无价值论相对立的结果无价值论逐渐展

　　开了。所以,刑法观念必须和时代要求相合拍,这是一个需要慎重对待的问题。

　　(三)我国刑法对社会条件的回应

　　在当代资本主义国家,对规范的信任危机已经渡过,社会有序化局面已经形

　　成,法益保护说占主流,公众的刑法认同实现了从规范违反说向法益保护说的重大

　　转型。但是,当前中国的情形和发达资本主义国家有很多不同,就中国的实际来

　　看,单纯重视法益侵害说有时的确存在不足,规范违反说对于中国刑法以及刑事法

　　律制度的建设更具有现实意义。

　　中国现在所面临的问题,和德国、日本目前的问题并不相同。由于“一个社会

　　的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可,而不是任何外国的做

　　法或抽象的原则”,所以,那种认为法益侵害说在今天的大陆法系国家占主导地

　　位,中国也就应当采取法益侵害说的观点值得商榷:中国没有刑事法治传统,国民

　　经常性地将刑法等同于“杀头”,一般不愿意主动去认识规范,信赖规范就更是难

　　以谈起。由于缺乏规范意识和法情感,刑法的存在根基就经常性地会发生动摇,因

　　为“只有培养了对法的理解之后,法才有能力获得普遍性"⑤。

　　此外,我国社会目前处于剧烈转型期,各种矛盾突出,首先确立并严格执行规

　　范是我们目前的当务之急。在国家能够依据规范确立各种利益归属的情况下,再采

　　用法益保护说,就是情理之中的事情。规范以及规范意识的缺乏,使利益关系的确

　　立变得不可能,法益保护自然无法谈起,此时讨论结果无价值论就显得有些奢侈。

　　因此,现在的关键问题是如何完善规范违反说的问题。总体上看,在一个国家

　　的国力羸弱、国民规范意识缺乏、社会处于激烈变动时期,规范违反说占据主流地

　　位:随着法治的进一步完善,各种利益关系逐步理顺,国民对规范的认同感增强,

　　利用刑法保护合法权益的问题就凸现出来,法益侵害说从此大行其道。所以,是法

　　益侵害说合理,还是规范违反说更适合中国,不是单凭刑法学理论就可以判断的,

　　刑法立场始終和一个国家的社会发展状况、法治发展水平、国民规范意识休戚相

　　关,把法益侵害说嫁接到处于转型期、规范缺乏的当代中国社会,并不使人信服。

　　中国一直缺乏依规范进行治理的传统,诸如临时议事、实施类推等做法源远流

　　长,长久以来就是司法惯习,历来的长官意志就是法律,司法官员依规则裁判的法

　　意识也没有根本确立,人们规范意识欠缺,使中国人时时刻刻陷入悲剧之中!在国

　　民欠缺规范感觉时,奢谈保护法益是没有意义的。没有规范、不知规范、不守规

　　范,人们相互之间不尊重,权利关系处于一团乱麻之中,如何保护法益?谁的利益

　　更重要和优越?更值得保护?国家的刑法如何能够应付随时都在发生的破坏规范,

　　从而侵害法益的行为?

　　所以,要重建中国人的规范意识,刑法的运用要适度提前,不要等到法益侵害

　　的事实发生以后才动用刑法,要用刑法“强迫”国民形成规范意识、遵守规范!这

　　样,坚持行为无价值论,强调法规范的意义,在中国具有极其重要的意义。

　　特别是在当前的中国社会,确立国民的法规范意识,在刑法领域提倡规范违反

　　说对于建设法治国家更具有特殊的价值:随着市场经济的发展,竞争加剧,人口流

　　动频率加快,生活条件发生变化,个人的生活压力增大,生存意识、价值观念乃至

　　整个社会思潮都在发生剧烈变化,在这种情况下,传统的价值观念崩溃,是非善恶

　　的基础发生动摇,哪些行为可能是犯罪、哪些不是犯罪的社会普通意识可能受到冲

　　击,出现违法性“空洞化”现象。为了防止这种现象的蔓延,应当采取两方面的措

　　施双管齐下:一是为防止人们通常的法规范意识观念的退化,对自然犯罪尽可能地

　　在刑法典中作出规定,以扩大犯罪圈,实现“自然犯”的法定化,在这一点上中国

　　刑法总的来讲做得不错。另一方面,在犯罪的实质评价过程中,贯彻行为无价值

　　论,以此来培植国民的法规范意识。

　　(四)选择规范违反说不等于抛弃法益概念

　　只有坚持规范违反说,国民才会逐步承认:因为犯罪行为扰乱了刑法上保障规

　　范合法性的期待,所以成了一种需要排除的东西。换言之,刑法最终要保护法益,

　　但是,要达到这一目标,必须先考虑我们是否缺乏通往这一目标的桥梁,如果没有

　　合理的渠道达到刑法目标,就必须先搭建“基础”。确立规范,培养国民的规范意

　　识,对反规范行为进行惩处,就是最终实现法益保护目标的基本步骤。

　　在这种前提下,刑法的目的就不是法益保护,而是使一个为规范所确定的秩序

　　稳定化。刑法的适用意味着对事实的调查、行为人动机的确定、责任和刑罚之间关

　　联性的判断等。刑罚表明了对有缺陷的行为的态度,承受了刑罚的无价值行为揭示

　　了如下命题的真实性:必须普遍地把这种行动作为一种不值一提、不可再次经历的

　　行动选择来看待。

　　对此,有学者指出:

　　我们在当下不仅超越了语文学的法学,还超越了狭义上的目的论的即趋向利益

　　保护的实用法学。之于我们,法律尤其显得,刑法更特别地表现出,不再仅仅是保

　　护利益并消除利益冲突,还作为道德思想的承载者。作伪证、介绍娼妓,也包括窝

　　赃这一类犯罪与法律不相适应的内容,不仪限于严格规定的“有保护价值的利益”

　　被侵犯,而且也包括由于这种犯罪,伦理秩序被动摇了,伦理秩序负有增强法律力

　　量的使命。在这个意义上,例如,迈尔(H. Mayer)中肯地指出:“犯罪是侵犯法

　　益,但另外还难以忍受地侵害了伦理秩序。”

　　坚持规范违反说,并不否认刑法要以保护法益为归宿点。但是,当保护法益的

　　目标在现有条件下很难一蹴而就时,我们就需要考虑这样一个问题:刑法的目标,

　　在不同的历史时期是不同的。第一步,在规范、规范意识奇缺的时期,以规范违反

　　说和行为无价值论为中心,确立刑法制度,这是当前的刑法目标,也是中国刑法的

　　“实然状态”;第二步,待社会转型完成,社会冲突缓和,依据规范理顺各种关系,

　　确立法益归属之后,人们对规范的认同已经不是问题的时候,再确立法益侵害说的

　　地位。结果无价值论最终要在刑法理论中占据核心地位,这是一种期待,是将来中

　　国刑法发展的方向,也是中国刑法的“应然”状态。

　　坚持规范违反说,不是要抛弃法益概念,而是要摆正法益概念在犯罪认定过程

　　中的地位和作用。法益侵害说认为刑法的目的是保护法益,这样的说法自然没有

　　错。但是,为了充分地保护生活利益,更为了使原本有秩序的社会生活保持其活

　　力,必须事先设定刑法规范,对违法行为本身进行禁止。一方面,刑法所确定的法

　　益保护范围是极其有限的。另一方面,为保全最小限度的伦理秩序,在反规范的行

　　为实施以后,刑法必须对其给予无价值评价。法益侵害说的实质是侧重于讨论在对

　　行为进行司法评价时,给予何种制约是合理的,因此带有“事后法”的味道。但

　　是,“事后法”的惩罚效果毕竟是有限的。任何社会都有骚动和犯罪的因素,所以,

　　在每一种人类文化中都有刑法的惩罚强压在每一个公民身上,需要个人作出巨大牺

　　牲。然而,惩罚并不能在所有的时候触动所有的人,事实上除非规范在整体上被心

　　甘情愿地和自动地服从,得到公众的认同。否则,任何社会都不会以有效的方式

　　运行。

　　对犯罪本质的评价,要基于法益(侵害或者危险)的概念进行判断。但是,在

　　有的情况下,评价“引起”这种法益侵害(或者危险)的行为样态也较为为重要。

　　例如,2004年12月11日上午,陈某在电话中骗朱某称自己有一部小汽车,欲

　　以此为质押物向朱某借款周转。当日下午,陈某以真实身份向以往自己长期租车的

　　该县某汽车租赁有限公司租了一辆“捷达王”小车(价值8万元,未约定租期)。

　　将车租来后,陈某以该车为质押物向朱某借款1.5万元,约定5日内归还所借款

　　项,每日利息100元。在向朱某借款时,陈某骗朱某说该车系自己的私家车,将车

　　钥匙及行驶证连同车辆交给朱某作为质押物。陈某将借来的钱用于周转后,无法筹

　　集到载还给朱某,该车一直质押在朱某手上。12月21日,朱某在多次向陈某催讨

　　大款未果后,发现该车行驶证上注明车主系某汽车租赁有限公司,遂到该公司核

　　实。该公司发现此情况后,将陈某扭送至公安机关。对陈某应当如何处理?

　　对此案如何定性,存在四种不同意见:第一种观点认为:陈某涉嫌诈骗罪,诈

　　骗对象为某汽车租赁有限公司,诈骗金额为汽车价值8万元。第二种观点认为:本

　　案陈某涉嫌诈骗罪,但诈骗对象为朱某,诈骗金额为1.5万元。第三种观点认为:

　　本案应定为合同诈骗罪,诈骗对象为某汽车租赁有限公司,诈骗金额为8万元。第

　　四种观点认为:陈某的行为不构成犯罪,而是一种民事侵权行为。有人赞成第四种

　　观点,理由是:陈某主观上虽然有诈欺的故意,但不具有非法占有他人财物的目

　　的,不构成诈骗或合同诈骗罪。①但是,这种观点并不正确,没有考虑法益侵害的

　　问题。因为陈某在签订、履行租赁合同过程中,隐瞒要将车抵押给他人以便借款的

　　真相,骗取该汽车租赁公司的财物,数额较大。侵犯的法益包括汽车租赁公司的财

　　产所有权和市场经济秩序,对其行为以合同诈骗罪定罪处罚并无不妥。此外,陈某

　　虚构该小汽车系其本人所有的事实,使朱某同意以该车作为抵押物,借给陈某1.5

　　万元。事发后陈某已将借款挥霍并无法偿还,其主观上具有非法占有1.5万元的故

　　意,客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的手段,侵犯了朱某的财产所有权。

　　不过,仅仅从法益侵害的角度,并不能必然得出陈某构成犯罪的结论。因为正

　　如意大利学者所言,有的民事侵权行为或者违约行为对于财产权的侵害可能更大,

　　将陈某的行为视为一种民事侵权行为,也不会妨碍对于合法权益的救济。所以,要

　　认定陈某构成犯罪,还需要从规范违反的角度,进一步分析行为本身的样态,包括

　　行为的手段、行为人邪恶的心态等。无论是诈骗罪还是合同诈骗罪,在主观方面都

　　必须以非法占有为目的。非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己

　　的所有物,并遵从财物的经济用途进行处分、利用的意思。非法占有目的,既包括

　　使行为人自己占有为目的,也包括使第三者不法占有为目的。在本案中,对租赁公

　　司而言,陈某虽然曾长期在该公司租车,本次租车仍以其真实的身份与该公司签订

　　租赁合同,但是,陈某在租车时隐瞒了真实动机,意图将该车抵押借款来解决资金

　　周转困难,欺骗了租赁公司。虽然陈某租车不是为了本人而占有租赁公司的汽车,

　　但是其以所有人自居,将他人财物按照财产自身的用途加以处分(租赁),使第三

　　人占有的,仍然具有非法占有目的。对朱某而言,陈某欺骗朱某说该车系私家车,

　　名义上是通过质押借款,实质上是骗取他人使之交付财物。所以,陈某对租赁公司

　　及朱某的财产都有非法占有目的,对其应以合同诈骗罪和诈骗罪并罚。

　　由此可见,对许多案件的判断,仅仅根据法益侵害说,有时不能得出具有唯一

　　性的结论。不过,在根据行为无价值论评价行为性质时,法益概念是重要的判断

　　素材。行为无价值论对于犯罪的评价,当然要以行为是否违反社会道德情感为前

　　提,但同时必须在其行为满足了刑法所规定的“事实构成特征”所包含的刑罚的前

　　提条件,并且实质地造成法益损害时,才能肯定犯罪事实的存在。

　　对此,威尔泽尔曾经指出:

　　的确,法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的,但是,它只不过

　　是人的违法的行为的部分要素,仅用法益侵害绝不能充分说明行为的不法。法益侵

　　害只有在人的违法的行为中(行为的无价值中)才具有刑法上的意义。行为的人的

　　无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。

　　因此,对于惹起法益侵害结果的行为的样态,即加害行为的目的在社会生活中

　　是否具有妥当性、侵害或者威胁法益的行为的具体方法、手段以及行为人实施行为

　　当时的动机等都必须进行综合判断,只有确定行为与一般认同的社会生活的基准观

　　念有脱离性时,才能确定行为违法。