法治国中的酷刑？
关于Jakob von Metzler 绑架案中警察酷刑(刑讯逼供)的讨论超越了不可触犯的禁忌。在此之前,联邦德国历史上从未如此公开地、在如此广泛的政治和公众参与下争论酷刑的许可性。诚然,该研究有三个方面因素的障碍,迄今阻碍了真正无前见、纯化的讨论。
首先,当时论战中一些核心概念的使用完全缺乏明确性。其中包括“酷刑”这个概念本身,大多将对身体或精神上施加的任何痛苦都理解为“酷刑”,这种涵义转移严重危及了对绝对禁止酷刑的认可。此外,为了保证获得确实无法反驳而且普遍令人信服的结论而作为反对酷刑的关键论据被引人的人类尊严的概念,若仔细地加以考察,也是很不精确的。
其次,在当时的酷刑讨论中,必须考量的不仅是一个而是两个法律立场,因而论战的第二个问题便在于此:一个是可能被刑讯逼供的绑架者,另一个则是其被害人,即被绑架的儿童。双方都是人类尊严的承载者,国家不仅仅必须尊重,而且还要积极地保护(《德国基本法》第1条第1款第2段)。这种人类尊严的两难迄今仍无法解决。
最后,论战的第三个问题点在于我们特殊的历史负担。在德国,不唤起对盖世太保(Gestapo)(指1933一1945年纳粹德国的秘密警察一译者注)的恐惧,人们是无法讨论酷刑的。反观历史是正确的也是重要的,这表明了酷刑在一个极权国家可能意味着什么。然而,不应忽视的是,如今讨论的不是回归极权国家,而是在特定的、严格限制的例外情形下,为了获取信息以救助无辜的生命的目的,对刑事行为人施加痛苦是否可能合法的问题。
超越了不可触犯的禁忌之后,我们必须重新仔细思考酷刑的问题,整理提出的观点,划分支持和反对酷刑许可性的论据。在Ja一kob von Metzler案中,警察职员毫无异议地实施了酷刑威胁,而在德国警察羁押(Polizeigewahrsam)过程中,以施加痛苦相威胁肯定是很普遍的,这因此更加重要。
一、Jakob von Metzler案
2002年9月,行为人绑架了男孩 Jakob von Metzler,为了向其父母勒索高额赎金。行为人一法兰克福学法律的学生一很快被抓获。一开始,他不愿意供述。因为担心被绑架男孩的性命,警察威胁行为人,如果不透露小孩的下落,他将遭受严重的痛苦,并会给他颜色看。负责的警员当时并不知道,绑匪在绑架后不久已经将被害人杀害。威胁是由当时的法兰克福警察局副局长安排的,他同时也做了记录,并且通知了检察官。绑匪因为威胁最终打破沉默,供述了已被杀害小孩的放置地点。
这个案件在媒体中引起了巨大的轰动。然而,其重点不是行为人的肆无忌惮和厚颜无耻,他在被逮捕后,还企图误导警察锁定错误的线索;反而是警察为了获悉小孩的下落而威胁绑匪对其施加痛苦的事实,媒体普遍提及“酷刑”或至少是威胁施加酷刑。当上一级司法局和警察局负责人以及政客和法学家们支持法兰克福警察局副局长时,媒体的兴趣就更加浓烈了。某些时评还猜测,酷刑在德国又会流行起来。
隐藏在“酷刑许可性”这一总括性问题背后,Jakob von Metzler案还引发了很多具体问题。比如,警察羁押过程中施加痛苦的威胁是否成立程序障碍？逼取的供述是否具有可采性?对威胁负责任的警员是否具有可罚性或者至少可以进行惩戒法上的指控(disziplinarrechlichen Belangbarkeit)?被告人被逼迫才供述(Gest?ndnis)是否承担特别严重的罪责。在需要更进一步明确的例外情形下,酷刑是否可以特别地得到警察法上的许可甚或普遍允许?这里必须区分刑事程序与危险防卫中的酷刑许可性;前者适用《刑事诉讼法》,后者是《警察法》。
此外,该案件还触及了德国法制和整体法律的基础问题。法兰克福警察局副局长自己谈到一种不幸的局面,也就是要么侵害被告人的权利要么拿被害人的生命做赌注的时刻。这个案件事实上也能够在法律与道德的矛盾层面上加以研究,法律上,根据其条文规定毫无例外地禁止以酷刑相威胁,而道德上的要求则是即使侵犯违法者的利益,也要救助无辜小孩的生命。
二、酷刑的历史
作为获取供词和其他信息的合法手段,酷刑的历史。可以回溯到古代。在古希腊和古罗马,起初只有奴隶会被施以酷刑;直到罗马共和国,才对自由民也采取酷刑。为了强制基督教徒放弃其信仰,他们也受到刑讯。罗马后期,国家把刑讯作为公共娱乐。相反,日耳曼人似乎并不熟悉酷刑。即使在中世纪早期,酷刑也没有被运用。当然,中世纪获取证明上帝存在证据(考验的裁判法)(Ordale)的手法导致经常使用酷刑。
12 世纪和13世纪,酷刑转至刑事程序中。其主要原因是教会的影响,1252年,酷刑被公开用以对付“异教徒”(Ketzer)。酷刑被教会作为对付所谓女巫(Hexen)和巫师(Zauberer)、无神论者(Ungl?ubige)甚至最终是对付任何反对和批判教会者的主要武器。女巫裁判官(Hexenrichter)的官方手册《女巫之槌》(Hexenhammer),建议使用不受限制的刑讯(Marter),以使真理大白于天下。教会酷刑程序的过度使用也影响了一般的国家刑事程序。全德第一部刑事法典《卡罗琳娜刑事法典》(Constitutio Criminal Carolina1532),为适用酷刑规定了严格的法律制度,但这对教会施行酷刑的程序影响不大。
对所谓女巫和巫师酷刑的无节制唤来了对酷刑的积极批判者。17世纪,Friedrich von Spee在其《谨防控告人》(cautio criminalis)中质疑逼取的供词的可信性。18世纪,启蒙时期的德国,
Christian Thomasius坚决反对酷刑。影响更大是贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》(1764年)中所指出,酷刑是“为强大的犯罪人开脱,而宣判软弱的无辜者”的利器。其他有影响的酷刑批判者是边沁(Bentham)和伏尔泰(Voltaire)。回顾历史,特别引入注目的是,严厉批判酷刑的学者主要是功利主义(如贝卡利亚和边沁)的支持者。相反,康德拒绝贝卡利亚式的“同情式的无病呻吟”,而且批判边沁的幸福理论(Glückseligkeitslehre),但是终究没有明确表示支持酷刑。
在启蒙时期批判酷刑的影响下,第一个废除酷刑的国家是瑞典(1734)。六年后,即1740年,普鲁士也跟随着成为德意志第一个废除酷刑的邦。德意志其他的邦也相继废除酷刑。1806年,在巴伐利亚放弃酷刑时,费尔巴哈已经可以把刑讯作为过去野蛮的法律工具加以严厉批判,它只能在习俗和对新生事物的恐惧中得以存在1831年,巴登成为德意志最后一个从法律上明确废除酷刑的邦。
对于费尔巴哈及其同时代的人而言,在现代已经启蒙了的早期立宪主义(Frühkonstitutionalismus)的刑事程序中,身体上的酷刑这种工具不再有任何地位。在德意志早期自由主义代表作Rotteck和 Welcker 的《国家百科全书》第1版中,Pizer 回顾道:“人们放弃了以国家目的为任何手段辩白的基本原则,放弃了为了惩罚有罪的人也允许处罚单纯的嫌疑人甚至无辜者的基本原则,酷刑也就不再被接受。”
诚然,Pfizer认为在他当时的刑事诉讼中仍然能够发现那些“或多或少与刑讯折磨相近”的手段。他指的首先是“精神上折磨"(geistige Tortur)的手段,法官为了获取供词,使被告人陷人谎言和矛盾之中的各种努力也明显归属其中。这里已经出现了扩大酷刑概念的这种有问题的趋势,因为使被告陷人矛盾的“酷刑”与近代初期的刑讯(Marterm)是很难被比较的。Pfizer认为,被告人自证其罪的义务及其相关联的供词的重要地位是他所处年代刑事程序中的核心问题(20)直到被告“是否愿意或不愿意自我证明有罪的义务被免除之后,“刑讯体系”(Tortursystem)才真正被废除了。
大约在19世纪末,世界上几乎所有国家都放弃了酷刑,酷刑最终在世界范围内消失似乎只是时间问题。因此,20世纪出现酷刑的复兴就更加令人恐惧。其最恶劣的弊病出现在国家社会主义(Nationalsozialsmus)中,除了希特勒德国之外,也有其他国家令人发指而肆无忌惮地动用这一长期以来被认为应放弃的权力工具。对酷刑的回归的两大原因,应该说是对19世纪自由个人主义的抛弃以及与此紧密相关的、极权主义国家类型的盛行。19 世纪自由的实证主义(liberale Positivismus)--尤其是在德国--在法治国中得到了最清楚的显现。自由主义强调了个体及其自由的意义,而将国家的功能限缩为对个体的保护。相反,源自黑格尔的传统,新兴的极权主义法律思想将国家尊为偶像,而只把个人视为共同体的成员。这种思想立场最清楚地表现在国家社会主义的口号中:“汝乃无物,民族实系一切!”(Du bist nichts,dein Volk ist alles!)
值得注意的是,酷刑的复兴不仅与其在内国的警察法和刑事诉讼法中的回归相关联,而且也在通过特别委托(Sondervollmachten)、紧急许可(Notstandsbefugnisse)和例外规则(Ausnahmeregeln)所创制的“法外空间”(rechtsfreien Raumen)中得到贯彻。尤其是在战争领域的讨论中,酷刑曾经(而且正)处于“普通”法律制度之外。酷刑虽然事实上被实践了,却没有被重新整合入法律体系中。因此,实质上迄今仍旧存在着实施酷刑、但秘密进行的国家。公开性是反对酷刑的最强有力的武器。因此,联邦德国在特定例外情形下重新正式许可酷刑的建议,愈发值得关注。
因为酷刑没有在实证法中被规制,至少在国家社会主义的酷刑体制被放弃之后,1945年后,酷刑并没有被“废除”,而是通过新的规范被禁止实际运用。这种类型的禁止规范之一是1948年12月10日由联合国全体会议通过的《世界人权宣言》(AllgemeinenErkl?rnung der Menschenrechte)的第5条规定:
任何人不得被加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。
在此之后,酷刑的禁止被很多国际法律公约采纳。其中,特别重要的是《欧洲人权公约》(Europ?ische Menschenrechtskonvention)(第3条)和《公民和政治权利国际公约》(Internationale Pakt iberbirgerliche und politische Recht)(第7条)。1984年《联合国反酷刑公约》(UN一Folterkonverntion)不仅仅在各国国内禁止酷刑,而且还禁止将公民引渡或驱逐到将受酷刑威胁的国家。此外,该公约还规定了惩罚酷刑的国家合作。
最后,同样具有重要意义的是1987年11月26日的《欧洲预防酷刑和不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(Europaischeübereinkommen zur Verhutung von Folter und unmenschlicher oderermiedrigender Behandlung oder Strafe)(《欧洲反酷刑公约》),联邦德国在1989年加人该公约。该公约建立了国际性的委员会,审查各缔约国的监狱状况及谴责其存在的不良状况。该委员会有权访问监狱机构,并在不被监视的情况下会见被关押者。在1998年7月的国际刑事法院《罗马规约》中,特别规定了针对反人类罪和战争罪的犯罪人的酷刑。因此,在德国新的《国际刑法典》中也作了多处规定(第6条第1款第2项,第7条第1款第5、6、8项,第
8条第1款第3、8、9项)。
德国内国法则缺少反酷刑的独立犯罪构成要件,不过,也不是必不可少的,因为施加酷刑可以通过《德国刑法典》第223条以下和第340条的身体伤害罪、第343条的逼取证言罪、第240条的强制罪等加以处理,甚至可能根据《德国刑法典》第212、211条及第22、23条构成故意杀人未遂以及谋杀未遂。以酷刑相威胁则还可以通过《德国刑法典》第343条和第240条处理。
三、“酷刑”的涵义界定
只有对“酷刑”概念的涵义有充分的共识,打击酷刑才有望有所成效。因此,各种反酷刑的国内和国际的动议总是有助于形成一个准确的术语一此处仅提及大赦国际(amnesty international)。酷刑在日常用语中是指施加严重的痛苦,这个概念的使用明显过于宽泛,因为这个定义不能够涵盖本文所指意义上的酷刑之极端的不法内涵。反之,认为只有施加酷刑者的意图在于获取信息时才属于酷刑的理解则过于狭窄,以至于酷刑在概念上已经无法与刑罚或处决(“处决酷刑”)(Hinrichtugnsfolter)相联系。
在很多国家,酷刑被用于威慑人民,因此,被大范围任意地实施,而并不取决于是否获取信息。在某些情况下(如乌干达的IdiAmins),似乎完全只是为了取悦当权者和领导派系而对无辜者施加酷刑。与此不同,当时讨论的核心点在于为了拯救其他人生命的目的而施加痛苦。因此,也可以称之为“救助酷刑”(Rettungsfolter)。此种类型的救助酷刑也是为了获取一定的信息,与“其余”类型的酷刑不同,救助酷刑获取的信息是为了拯救他人的生命所用。
1984年12月10日的《联合国反酷刑公约》第1条第1款明确地界定了“酷刑”的概念:
就本公约而言,“酷刑”系指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。
在这个定义中,区分了三大重要要素:①通过“使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛(Schmerzen)或痛苦(Leiden)”所描述的客观构成要件;②包括故意和特定意图的主观构成要件;③行为人与国家权力的特殊紧密关系。
首先,酷刑以施加对肉体或精神上的重大疼痛或痛苦为前提。比如,令人痛苦的电击、长时间殴打或对女性或男性的性强暴毫无疑问属于酷刑。施加轻微严重的疼痛也可以是酷刑,当然,必须注意的是,不能通过不恰当的扩张使得该概念轻微化。一个疼痛的或有辱人格的待遇可能是违法的,但就其自身而言,仍不必然就符合酷刑的条件。因此,在法兰克福案件中,理所当然地认为是以“酷刑”相威胁,是有问题的。违反《刑事诉讼法》第136条a,也并不必然就可以认定为酷刑。
除了施加肉体上重大疼痛之外,施加极端的精神痛苦也属于酷刑。比如,对其亲近的人施加虚假的(或事实上实施了)酷刑或杀害,还包括威胁对其自身施加酷刑,只要已经对被害人产生相应的精神、思想上的效果,此种假执行(Scheinexekution)也属于酷刑。有问题的是《联合国反酷刑公约》第1条第1款第2句中的例外条款。根据该条款,如果疼痛或痛苦与法律上的惩罚相联系,则不属于酷刑。如果字面上理解该条款,则通过相应的法律规定,原则上任何一个酷刑都被排除在国际酷刑禁止的适用领域之外。此外,该条款允许伊斯兰国家保留其部分极端严厉的刑罚,这尤其受到反对酷刑的非政府组织(NGOs)的强烈批判。
其次,只有行为人故意实施的才属于酷刑。因此,如果是过失行为导致的,即使施加了极端的疼痛,也不存在酷刑:“酷刑的卑鄙就在于,在其背后存在着追踪反对者直至其身体最私密处的已决的意欲和有意识的计划。”除了故意之外,公约还要求施加疼痛的特定目标设定,同时列举了为了逼取情报或供状,为了对被害人或第三人的刑罚、恐吓或强制,或者为了基于种族主义、政治或宗教等动机的歧视目的。
酷刑概念的第三个要素是行为人的特殊资格。行为人必须是国家权力的行使者,亦即诸如警员或监狱看守者,或者至少是唆使国家职员的人,如经过警察的授权,从绑架者口中逼打出被绑架儿童下落的私人打手或被绑架人质的亲属。纯粹的“私人酷刑”(Privatefolter),即没有经过官方职员至少是默示同意的酷刑,不属于《联合国反酷刑公约》中所定义的酷刑。
酷刑的历史表明,一个人准备好对另一个人所做的事,是明显没有限度的。在很多国家,施加酷刑者接受特殊的训练,瓦解其意志,使任何同情心都变得麻术不仁,并形成强大的集体一致。在发明各种可能的酷刑上,人类显现出惊人的想象力。被实际运用了的酷刑方法包括诸如殴打、电击、有目的的灼烧敏感的身体部位、强制保持特定的身体姿势长达数天、挑掉手指甲和脚趾甲、骨头钻洞、截肢、性侵犯甚至通过动物进行性强暴、模仿枪毙和其他心理操控以及极端延迟对任何感官器官的阻碍。酷刑新近的历史标志就是偏好于使用那些事后无法被证明的手段。因此,酷刑通常借助毒品加以实施,医学监视确保达到痛苦最大化,但同时保
证被害人不会过早死亡。
四、救助酷刑的法伦理评价
在从法律上检讨是否允许酷刑及酷刑威胁之前,应该先试图分析支持和反对在法治国中施加酷刑的最重要的法伦理论证。允许在警察讯问(Verh?r)中施加酷刑的主要论据也许在于,通过酷刑(如在绑架案中)可能能够救助人的生命或防卫无辜者其他高位阶的法益(从身体完整性到自由乃至人类尊严)。例子就是,因为被警察逮捕的行为人闭口不提被害人的下落,被绑架者拘禁的小孩被慢慢地饿死。
在此类“救助酷刑”案件中,似乎法益衡量无条件的支持酷刑,因为绑架者的身体完整性与小孩的生命及人类尊严相比较更轻微。在这类案件中,酷刑也许是救助生命的一个非常有效的手段。最后,绑架者明显居于不法,酷刑针对的是有罪者,而其目标是为了救助无辜者。绑架者完全能够交代藏匿地点而免遭酷刑。在私人紧急救助(Nothilfe)中,酷刑至少在特定限度下)是允许的、如被绑架人的父亲也被允许对行为人施加极端的痛苦,以获悉他小孩的下落。
只有当不仅仅是一个,而是有上百个甚至上千个人的生命受到威胁时,如恐怖分子在城市中心放置了可以引爆的炸弹,但却不肯透露放置的位置,上述的论证才是正确的。如今,恐怖分子能够轻而易举地获取大规模杀伤武器。因此,人们可以认为,这种危险状况的改变,就必须考虑通过改变国家防御机制,甚至包括在极端情况下使用酷刑来加以应对。酷刑的威慑效果被认为如此之大,以至于可以避免犯罪行为。
反对酷刑的法伦理论证主要如下:即使将酷刑限制在极少数极端的紧急情况中,也无法排除其滥用。任意的酷刑或对无辜者的酷刑,是明显与法治国的基本原则不相容的。如果国家不希望丧失其道德合法性,那么即使在紧急情况下,国家也不允许涉足某些特定的手段。在法治国中允许酷刑则将意味着,必须公布酷刑适用的法律规则,公务员可能必须作为施加酷刑者而接受一定的额外教育。基于历史的原因,这两者在联邦德国都是无法想象的。此外,关于“形式化的酷刑”(formalisierten Folter)的设想也存在问题,因为它没有标志出任何法律界限,并且将接受酷刑者置于施加酷刑者毫无限制的恣意之下,这对于酷刑而言恰恰就是最典型的。
然而,反对酷刑的主要论证在于人类尊严,即使是最严重的犯罪人的尊严也不允许被侵犯。酷刑威慑力的根源在于,它是比单纯侵害身体更严重的,即使后者也可以是重伤甚至死亡。酷刑可以深入内心的最深处,在自我意识和意志自由的领域中获得一席之地。接受酷刑者仅剩下肉体,仅剩下物理性的存在。因此,酷刑不仅仅侵犯个体的自由意志,而且危害和毁灭他人自由意志的能力。如此极端的侵害经历使被害人遭受的创伤是永久性的。
施加体系化的并且有最大可能痛苦的酷刑,是可以被想象到的对人类尊严最严重的侵犯。因此,酷刑的目标指向既不同于身体伤害,也不同于杀害,这些只是剥夺被害人的生命,而无需侵犯其尊严。因此,原则上,与执行死刑者相对于被判处死刑者相比较,施加酷刑者相对于接受酷刑者,实质上拥有更强大的地位,被判处死刑者的尊严并不必然通过死刑的执行而受到侵犯。执行死刑者仍然受到法律规则的约束,而施加酷刑者则完全得以自由地发挥其想象力。
以酷刑相威胁就已经可以产生恐惧,这对于国家权力来说一直都是很大的诱惑。Kate Millet 因此写道:
酷刑是国家权力最外在的方法。如果国家自认为有权力对其国民实施酷刑,国家就对国民获得了绝对的权力。当国家除了其他权力一一逮捕、拘留、诉讼、审判、刑罚一之外,还能够对人施加酷刑时,国家就完全否定了个人。因为酷刑是无法被抵制的。这也许是启蒙时期的改革思想和人权运动坚决谴责酷刑的主要原因。
然而,Millet 认为酷刑“否定”了被施加酷刑者这一命题是否真的正确?如果酷刑被控制并在一定限度内使用,是否也不能用于救助生命,而将犯罪行为人引回正义的一面?值得关注的是,反对酷刑者的论证完全没有涉及救助酷刑,而支持酷刑者,至少在西方国家中,只在个别极端的情形下一在酷刑作为救助无辜者的最后手段时一一才打算允许酷刑。
五、新近对极端情形下施加酷刑的正当化
Winfied Brugger支持在特定例外情况下允许酷刑,并仔细地论证这个观点。他所认为的情况包括以下特征:
对无辜者存在对其①生命和身体完整性的、②清楚的、③直接的、④重大的危险。⑤该危险是由可以辨认身份的扰乱者导致。⑥扰乱者是唯一一个能够排除危险的人,只要他重新回归正义的界限内[·····]。⑦他也有义务为之。⑧使用身体强制是获取信息唯一有成效的手段。
Brugger 首先承认,实证法在法律条文上明确排除酷刑。他所指的是警察法、宪法和国际法。这也同样适用于刑事诉讼法,但这与 Brugger所认为的情形并不直接相关,因为他所指的不是关于犯罪行为的追诉,而是打击存在威胁的危险。然而,明确禁止酷刑,似乎与其他警察法的规定相违背,这些警察法部分地允许很大程度地侵入犯罪行为人的权利领域。与此相关,Brugger 指出了“评价漏洞”(Wertungsliicken)或“评价悖论"(Wertungsviderspri(chen)。
此类悖论中最重大的就是所谓“目的性救助射杀”(finalenRettungsschusses),也就是为了救助人质而杀害绑架人质者。《巴登-符腾堡州警察法典》(bwPolG)第54条第2款规定:“如果射杀导致死亡的结果具有接近确定性的高度盖然性,只有在其是防卫现时的生命危险或严重侵害身体完整性的现时危险的唯一手段时,才被允许。”相似的规定出现在《巴伐利亚州警察职责法典》(BayPAG)第67条第1款:“只有在①为了防止对身体和生命的现时危险时·····才允许对人使用射击武器。"Brugger认为此处表达了可以转用到酷刑问题上的两大原则:其一,警察必须有效地防止并消除危险;其二,警察必须“保护法律和权利,并提醒那些超越法律和权利界限的人注意其行为应受的限制。
在甚至允许杀死行为人(扰乱者)的情况下,为什么应当禁止为了获取信息目的的酷刑?Brugger列举了以下例子:
绑架人质者拿着枪对着人质的太阳穴,如果射杀他是解救人质生命的唯一有效的手段,就允许射杀他。如果绑架人质者在人质身上绑着定时炸弹,而只有通过强制绑架人质者告知引爆装置的密码才能够解救人质,那么,相关法规范就会排除射杀这种措施。
在结论上,为了避免评价悖论,Brugger建议,将反酷刑的国内和国际规范从目的论上限缩在符合他所指出的8个标准的情况之下。
在迄今为止的文献中,Brugger的建议是被大多数人所反对的,从中无疑可以得出这样的印象,就是他的论证思路没有被充分评价。当然,Brugger认为侵害在警察支配下的绑架者或恐怖分子的人类尊严明显是符合法律的,这也是有问题的。我们认为,这个条件并不是无可反驳的。警察为了获取信息的目的而施加的直接强制,事实上就必然要侵犯被强制者的人类尊严,在大部分的学者看来,确实如此,正如 Brugger本人也是这样认为。对这个问题有说服力的回答,其前提首先是得说明清楚,《德国基本法》第1条第1款规定的人类尊严到底保护什么。从中无论如何无法说明,直接强制理所当然就侵犯了人类尊严。
六、人类尊严与酷刑
在法兰克福酷刑案的讨论中,人类尊严总是反复被提起,但是其概念却仍非常不明确。对“人权”(Menschenrechte)的引用也同样如此。然而,往往非常尴尬的是,对“人类尊严”概念为了政治目的而被广泛滥用,进而导致轻微化和感情化,很明显,必然导致该概念丧失清晰性、准确性及论证力。正如其在政治讨论和日常媒体上所使用的,“人类尊严”的概念因过于不明确,从而不可能在疑难案件中得出清楚裁决。这恰恰适用于工具化的论题(Instrumentalisierung),尽管其在大众化资料中备受喜爱,但很大程度上却无法被运用。
为了证明酷刑违反人类尊严,需要对如何理解“人类尊严”作出解释,使之明确化。这也意味着,要对该概念的思想基础做出反思。在人文主义传统中,人类的尊严被理解为固有且不能转让的“内在价值”(Eigenwert)的表征,且本身又表现为不同的主观权利(subjektive Rechte),这些主观权利的整体形成人类尊严。人类尊严框架下可以具体区分为以下主观权利:
其一,最低生活保障权(das Recht auf cin matericlles Existenzminimun):非法扣留个人生存必需的财产,如粮食、空气或空间,则违反人类尊严。
其二,独立自我发挥的权利(das Recht auf autonome Selbstentfaltung):任何个体必须至少保留最低的自由权利。
其三,精神一思想完整性的权利(das Recht auf geistigseelischeIntegritat):如果通过诸如毒品或洗脑等不可抗拒的手段彻底改变个体的意识,则侵犯了人类尊严。
其四、免受极端痛苦的自由权利(das Recht auf Freiheit von extrenmem Schmerz):如果个体被施加严重而且长期持续的痛苦,则侵害了人类尊严。
其五,信息自决权(das Recht auf informationelle Selbstbestimmung):人类高度个人的私人领域不允许经由第三人任意地侵犯而被公开。
其六,法律平等权(das lRecht auf Rechtsgleichheit):如果否认个体作为法权主体的状态,则违反了人类尊严。
其七,最低尊重的权利(das Recht auf miniale Achtung):除了上述一至六的侵犯形式之外,任何人都不允许被以极端的方式侮辱或使丧失自尊。
如果用如此界定的人类尊严衡量酷刑,那么,可以确定的是,酷刑同时在多个层面上侵害了人类尊严:大部分形式的酷刑都侵害了最低生活保障权(如通过抽出空气进行窒息酷刑、禁闭在极度狭窄的空间内)、侵害独立自我发挥的权利(整日整夜地完全控制)或精神一思想完整性的权利(洗脑、精神麻醉);通常而言,也会侵害免受极端痛苦的自由权利。此外,如果被害人被强制公开包括其所有个人信息的全部生活,信息自我决定权也会被侵害;法律平等权通常会受到侵害,因为在施加酷刑时,酷刑的被害人作为法权主体的地位被否定了;最低尊重的权利则总是受到侵害,因为对被害人的侮辱及对其自主能力的剥夺恰恰就是酷刑的本质所在。
由此可见,为什么酷刑侵害了人类尊严,而且为什么酷刑会是最严重侵害人类尊严的国家工具。像联邦德国这样的法治国,人类尊严是整个法秩序的基础,对人类尊严如此公然地侵害是绝对不被允许的。在紧急状态下例外地允许酷刑,即使对此做了很严谨而清楚的界定,也可能会引发国家自身合法性基础的悖论。
然而,绝对的禁止酷刑难道不也侵害人类尊严,即受到绑架人质者劫持或被恐怖分子威胁的无辜者的性命被国家完全抛弃?国家难道不是也有义务要积极防卫这些人的人类尊严吗?《基本法》第1条第1款第2句对这个问题给出了明确的答案,根据该款规定,国家权力不仅必须“尊重”(achten),而且必须“保护”(schitzen)人类尊严。诚然,《基本法》并没有说明,在对一个人人类尊严的尊重必须以侵害另一个人的人类尊严为代价才有可能的情况下应该如何处理。如果法治国施加酷刑,那么其就不再是法治国;如果法治国不施加酷刑,又有可能放弃了无辜者糟糕的命运。这两种情形都侵害了人类尊严。
七、三种解决方案
我们认为,处理这两难问题有三条路径:
(一)方案一
在极端的情形下,如法兰克福案件所出现的情形,酷刑是道义上所允许的(moralisch erlaubt),甚至可以被认为是道义上所要求的(geooten),这当然是有道理的。如果看一下现代研究中支持使用酷刑的那些论证,就可以发现,最终,事实上就是使法律与其道德观保持一致。因此,关于在极端情况下是否允许酷刑的论争,也可以在法律与道德的范畴中被重新建构。根据此处所主张的解决方案,在道德上也许可以支持酷刑,但在法律上必须毫无保留地加以禁止,因为其侵害了人类尊严。在法治国,酷刑在任何情况下,即使在如此糟糕的情况下,也不能够在法律上被允许。在非常情况下所遗留的,就是安提戈涅(Antigone)的答案,道德置于法律之上及忍受个人自由行为的法律一致性。
(二)方案二
第二条路径可能在于,在极端情况下,为了防御危害生命或严重侵害身体完整性的危险,可以基于正义的理由在酷刑的界限以下,允许有效的威胁手段和强制手段。这种威胁手段和强制手段,必须包含身体强制和施加身体痛苦在内,但是必须不能超出一无法正当化的一人类尊严侵害的界限,如一些令人痛苦的伎俩,像在Jakob von Metzler案件中威胁扭伤胳膊或拉扯手腕等。这里涉及的是施加痛苦,但还不是酷刑。这种措施被排除在刑事追诉之外(《刑事诉讼法》第136条a),但出于防御危险的目的,如果系为了救助他人生命所必要,可以被允许。在一般的警察行为中,强制措施,甚至于“目的性射杀”,都是被允许的。如果为了获取信息、救助他人的生命,对身体完整性的限制,为什么因此就不应当被允许?这并非毫无疑问可以被理解的。当然,此处从法律上限定在《警察法》上是必要的。
这是一种直接强制(unmittelbarer Zwang)的情形,如果没有其他的手段可以被使用,而且也注意了过度禁止,原则上是允许其适用的。诚然,在各州的《警察法》中,存在一个主要的规则,据此,“为了取得说明”(《巴伐利亚州警察职责法典》第58条的表述)排除使用直接强制。这项规定可能在诸如此处所讨论的情形中应做如下补充:“只要适用直接强制是为了救助他人生命或为了避免他人严重的健康损害所必要的,该款不适用。”
如果只有通过直接强制才能够救助他人生命或避免严重健康危害,使用直接强制以逼取陈述才例外地被允许,该条款就并非规定了违反人类尊严的酷刑。直接强制并不当然侵犯人类尊严即使强制是基于特殊的目标设定而实施的,亦即为了获取信息的目的,这也不会有任何改变。这是因为,侵害人类尊严必须客观上根据其对被害人的效果来加以确定。因此,只要直接强制没有超越侵害人类尊严的界限,那就可以针对绑架者或恐怖分子实施。根据此处所主张的解决方案,如果直接强制是为了获取下落,原则上这也是可以适用的。
在立法论上(de lege ferenda)反对这种解决方案的观点首先指出的是,清楚地区分被允许的痛苦施加与被禁止的酷刑的困难。施加痛苦的强度并不可能存在主体间明确的标准。因此,上述路径在立法论上暂时不会有问题。但是,在将来社会危险状态可能发生实质改变时,就必须重新反思这种解决路径。
(三)方案三
第三种解决的可能性是运用《德国刑法典》第32、34条的正当化事由。诚然,在《警察法》中,这些正当化事由是否可以延伸到国家职员的权限,是有很大争议的。少数观点对此加以否定,公法中的通说认为,普遍的正当化事由虽然不能为警察的侵犯权限提供依据,但适合于使可以主张正当化事由的国家职员免予承担刑事责任。刑法文献中占优势的观点则更进一步主张,通过主张普遍正当化事由,国家职员的行为不仅仅在刑法上,而且在警察法上也是合法的。联邦最高法院似乎倾向于往这个方向发展,不过,判例对这个问题仍没有给出最终的答案。
如果根据公法以及刑法文献中通行的观点,普遍的正当化事由也可以被适用于警察法,那么,在本案中可以适用《德国刑法典》第32条(紧急救助)。对小孩生命、尊严和身体完整性的侵害(Angriff),在于绑架者拒绝告知其下落,即使绑架者根据先行行为(Ingerenz)有义务做出相应回答。在警察以直接强制相威胁时,该侵害仍具有现时性(gegenw?rtig)。该威胁是适当的(geeignet)和必要的(erforderlich),因为其他所有手段都无效了。有疑问的是,是否存在社会伦理上的限制事由(sozialetheischer Einschr?nkungsgrund)。被保护法益和被侵害法益之间极度失衡的案群与此无关,因为在法益保护方面是生命、人类尊严和身体完整性,相对的,在法益侵害方面是绑架者的身体完整性,也有可能是其人类尊严。在本案中,当然是同样重要的,并不存在有利于因强制措施而受到法益侵害的绑架者的优势法益。
当然,在紧急防卫的社会伦理限制事由(不是封闭的类型,而是具有可扩展能力的)的语境中,也应当考虑国际上大量存在的酷刑禁止。也就是说,短时间的拉扯手腕如果也和严重痛苦相联系,是否确实就属于酷刑了,这里同样也有疑问。直接强制的很多形式是和痛苦相联系的,但没有提高酷刑的可谴责性。在很多州的警察法典中,完全排除警员为获取信息而使用任何形式的直接强制。这种评价可以作为紧急防卫权的社会伦理限制的出发点。在结论上,这意味着,在解释论上(de lege lata)《德国刑法典》第32条也不可能作为正当化事由。这同样适用于侵犯了人类尊严的施加痛苦的严重情形。
八、结论
其一,在人质绑架或恐怖主义威胁的极端案件中,一般的、原则上不受任何质疑的酷刑禁止,是存在问题的。涉及生存的两难案件导致了法律上的灰色地带,从而可以主张各种不同的解决方案。
其二,正如《德国基本法》所要求的,如果从法律评价上将人类尊严作为联邦德国国家秩序的基础,并且接受国家在任何情况都不允许侵害人类尊严这一基本前提,那么,即使为了救助无辜者的生命和尊严,酷刑仍是违法的。
其三,法兰克福案要求概念的精确化,否则,难题就无法被恰当地把握和考虑。这同样适用于酷刑概念,只有在施加强烈和持续的痛苦时才能视为酷刑。相反,如果人们不愿使绝对的酷刑禁止成为荒谬的悖论,那么,轻微严重(minder schwer)的情况就不能涵摄到酷刑概念下。
其四,人类尊严的概念也需要解释和明确。人类尊严被理解为主观权利的集合体,包括了最低生活保障权、独立自我发挥的权利、精神一思想完整性的权利、免受极端痛苦的自由权利、信息自决权、法律平等权、最低尊重的权利。如果以此准确表述的概念理解为基础,则酷刑明确地侵犯了人类的尊严,相反,为了获取信息而施加的纯粹的直接强制则没有。
其五,法兰克福案同时也被阐释为法与道德的冲突。根据此处所主张的解决方案,法秩序毫无例外地禁止酷刑,许多观点认为酷刑在极端的两难情况下,也许可以在道德上被正当化。这(又再一次)明确了法与道德是不同一的。虽然一个国家只能有唯一的法秩序,但是完全可以有不同的、甚至有时相互矛盾的道德要求。
其六,立法论上可以存在一种解决方案,即如果是为了救助他人生命或保护他人免受身体完整性的严重损害所必要的,那么,为了获取供述的较轻形式的直接强制,就可以例外地被允许。如此,则必须改变警察法典。当然,这种解决路径会出现应当如何划定使用的是“轻微的”还是“严重的”形式的直接强制的重大界限问题。
其七,在现行法基础上,此处所讨论的极端情形,原则上可以通过《德国刑法典》第32条的紧急救助加以解决。然而,正如在许多警察法典的实证法上所明确规定的那样,法伦理学上反对为了获取信息而施加直接强制,这导致了对紧急防卫权的社会伦理限制。如果遵循这种评价,则应排除第32条的正当化事由。围绕法兰克福案的讨论表明,法律的规定和法律论证并不适合于为涉及生存的案件提供无法反驳的答案。在此,法理学有其局限。同时,这也表明了,不应仅仅在法律的日常事务范畴内思考,有时也应当将视角转向法的基础问题。这是如此的重要。
参考资料：《德国刑法学从传统到现代》
Die deutsche Strafrechtswissenschaft
Tradition und Moderne
[德〕埃里克·希尔根多夫(Eric Hilgendorf) 著