国家级精品课程吉林大学法理学课程教学参考资料：第一章法学的概念
第一章 法学的概念
对于法学这个概念，不同的法学家用其指称不同的内容。主要分为以下三种：一是指法律科学（legal science）,这个意义上的法学指关于法律的系统化知识。二是直接用法学指称法理学（jurisprudence）。三是用法学指称法教义学。根据教材和本书的编写计划，该文的述评以“法学指关于法律的系统化的知识”这一含义为蓝本。这意味着并不是任何有关法律的知识都能简单地称为法学。法学作为专门的学问和特有的知识体系，区别于其他人文社会科学，甚至区别于那些以法律为对象的片断的思考(不成体系的法律思想和观点)和为了法律的操作而对法律所作的零散的实用解释(注释法律)。因而，在此意义上的法学的生成，应该具有以下标志：(1)立法的发达：要求对法律问题进行专门的探究，法学家职业阶层因此而形成；(2)一整套法律概念、原则(原理)和规则的构成，法学方法的运用和自成体系的法律理论的创造；(3)传授法律知识和探讨法律理论的机构(法律学校)的存在；(4)学科分化的程度和满足法律学问独立的知识系统的建立。从外部表现形态来看，则是要具有独立于其他学科的系统的法律理论知识形态的出现。这也意味着，法学开始成为一门独立学科的时间才能作为本文对法学各内容进行综述的起始时间。对于西方法学何时成为一门独立的学科，本文采用庞德的观点，认为，直到19世纪，法律哲学才与政治哲学区分开来，明确地成为一门独立的科学。因而本文对于各观点的综述则是从十九世纪西方主要法学派的相关观点到中国目前代表性的相关观点。既然法学是关于法律的系统化知识，因而本文对观点综述的评价对象是以该对象具有系统化的法律知识为前提的，对于没有系统化的法学知识为支撑的对法律的相关观点，限于文章篇幅，本文不再列入其中。
一、 法学的研究对象
（一）、西方法学史上主要法学派对法学研究对象的阐述
1、自然法学派。自然法学派认为法学主要研究法的价值和最高目的，特别是法与道德、正义或哲理的关系，亦即研究先验的、亘古不变的理想法、正义法或自然法，以此作为评价现行法，修改或创制新法的依据。因而自然法学派直接关注的是由人们所接受的或颇为盛行的有关法律之目的以及有关根据这种法律目的的法律律令应当是什么这两者构成；并力图说明我们关于法律目的的观念以及我们处理法学问题所依凭的那种社会控制图景，进而能使我们更好的达到上述法律的目的。因而自然法学派所关注的是法律律令的伦理基础和道德基础，而非它们的拘束力。
2、分析实证主义法学派。分析实证主义法学派分为旧分析实证主义法学派和新分析实证主义法学派。分析实证主义法学派的共同特征是主张法学应着重研究实在法，即国家制定或认可的法律规范、法律体系及其结构和要素，而不研究法律应当是什么，对于法律应当是什么的研究则是其他学科的任务；从法律与其他社会规范的关系而言，分析实证主义法学派也将法学当作一个封闭自足的学科，法学也就没必要研究法律与社会、法律与经济等法律与其他各种社会现象的关系。因而法学的主要任务就只是在封闭的法律体系中进行逻辑推演，对各种法律概念进行语义分析，对法律规范的含义进行解释；从所分析的法律体系的时间性而言，分析实证主义法学只研究现存的法律体系。分析实证主义法学家通过比较分析发达法律体系及其准则和成熟的制度来探寻普遍的法律原则、普遍的法律观念和一种普遍且系统的法律框架。但是旧分析实证主义法学派和新分析实证主义法学派对法学研究对象的阐述还是有区别的。
旧分析实证主义法学派的代表人物为奥斯丁和凯尔森。奥斯丁认为，法理学的对象是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。法理学不考虑这些法律的善或恶。从研究的实然和应然的角度说，法学家所关注的只是实然意义上的法律，而仅有立法者或伦理哲学家才应当去关注应然意义上的法律。因而，法理学的任务就是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。奥斯丁还认为一些较为成熟的法律制度会因他们的概念就够具有许多相同和相似之处而联系在一起。一般法理学的目的便是阐明这些相同或相似之处，通过这种阐释，人们就能认识到那些完善和发达的法律制度所具有的指导意义。这种阐释工作就要求对诸如权利、义务，伤害、制裁、惩罚和赔偿等主要法律概念进行解释，还要求对权利和义务进行分类，详尽阐释各个法律制度所固有的种种特点。
凯尔森的纯粹法学理论则有些区别。凯尔森认为，奥斯丁虽然严格区分了法理学和立法学，将法律的评价准则只适用于立法中，但这样其对法学的研究对象中就掺入了评价的因素；并且奥斯丁的法的定义——无限主权者的命令——显然包含着政治因素和心理因素。而凯尔森则试图将所有评价标准和意识形态等一切“非法律的因素”从法律科学中清除出去，建立纯粹法学。凯尔森认为法学是关于规范的科学，是以“具有法律规范的特征，视某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于应当的范畴，法的应当性使法学区别于自然科学，也区别于社会学。社会学是关于事实的科学，它所涉及的是人们实际上如何行为，人们的行为是否符合法律的规定，因而纯粹法学拒绝采用法律社会学。凯尔森还进一步指出，法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德的应当则是道德家向人们提出来的，不具有法律那样的客观性，因此“实际的法”和“应当的法”必须严格分离，纯粹法学只研究“实际的法”。
新分析实证主义法学的主要代表人物为哈特。哈特放弃了旧分析实证主义法学试图把法学的研究范围严格局限于注解法律观念和法律概念的作法，在方法上也引入了自然科学和社会学的一些方法，这样，哈特就扩展了法学的研究对象。哈特指出，法是一种社会结构，对这种社会结构，如果不根据它们的社会目的、社会作用和社会基础（包括社会成员对法律的态度），是不可能得到适当解释的。这样，法学的任务就不仅在于把法律放在一个密闭的隔绝的容器中对法律规范的结构进行逻辑分析，而且还要适当研究法律的社会目的、社会作用和社会基础等。哈特在对法的本体论的认识上也承认“最低限度的自然法”，并且提出一个自然目的和五个自然事实，与这些自然事实相对应，人类社会必须有一些道德原则，这些道德原则又是需要用国家强制力保证实施的法律规则。因而在哈特那里，法学的研究对象中也就掺入了一些自然法学派的因素。
3、制度法学派。有的学者将制度法学也算作分析实证主义的一种，故又将之称之为制度性法律实证主义法学。制度法学承认法律实证主义最基本的传统观念：法律科学的对象是一种实在之物——实在法。至于实在法究竟应当包括什么，则与传统的实证主义法学不同，传统的法律实证主义认为：实在法律仅仅限于有权能者发布的法律规则，而制度法学把规则、价值和涉及判决的必然推论等因素也包括在法律或“法律的”范围之内。制度法学的代表人物魏因伯格尔认为，全部主要规范与相应的次要规范——法律义务、权利及所有类型的法律关系——都属于实在法的领域，司法也应属于实在法体系，不管它是法律知识的渊源，还是仅归属于法律生活实践中的判决。作为社会现实的法律科学和解释方法也属于法律的实在化制度因素；法律原则和法律秩序的目的论背景也属于实在法体系。因而制度法学实质上既要分析法律规范的逻辑结构，又要解释法律规范背后的社会事实。
4、历史法学派。历史法学家则主张对法律、法律体系及其特定的法律准则和法律制度的起源和沿革进行比较研究，并且力图从这种研究中推演出一种普遍的法律理论、普遍的法律观念和普遍的原则。历史法学家考虑所有的社会控制，因为他们并没有把他们的法律观念局限于经由政治组织社会而得到实现的那一部分社会控制之中，他们研究的是法律的历史，而不是法律的现状。当他们考虑法律的现状时，只是把它们当作过去发展进程的顶点来看待。历史法学家主要关注的是法律律令背后的社会压力，与分析实证主义法学家关注政治压力不同的是，历史法学家考虑任何形式的社会压力。历史法学家所研究的法律类型则是习惯或那些构成法学传统或判例法体系的习惯性审判方式。
4、社会法学派。社会法学派的创始人庞德在社会法学的纲领中指出社会法学的范围和目的共有以下五点：第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果，而不是封闭的规范体系和概念。第二，结合社会学研究和法学研究，为立法做准备。第三，研究使法律规则生效的手段。第四，对法制史进行社会学的研究，既不是仅仅研究法律原理和原则如何演变，仅仅把它们当作法律资料，而且还要研究这种法律原理和原则在过去发生了什么效果以及是如何发生的。第五，研究如何使各个案件能够合理地和公正地得到解决。第六，研究如何使法的目的更有效地实现。
5、统一法学派。统一法学派就是把法律实证主义、自然法理论和历史法学派结合为一体的法学派。因而统一法学派认为法学既要对实在的法律规范进行逻辑分析，又要研究法律规范的目的、应用和效果等问题，还应研究法律规范背后的评价基础和伦理上的正当性问题。用统一法学派的创始人之一霍尔的话来概括就是，统一法学派中法学的研究对象应包括法的价值、法的形式和法的事实。
（二）我国学者对法学研究对象的阐述
在我国的法理学教材中，一般都认为法学的研究对象是法律现象。而对于法律现象所包括的范围，主要分两种观点。一种认为凡是和法有关的问题和现象都是法律现象，这种观点类似于统一法学派中对法学研究对象的认识。另一种则认为法律现象只是法律现实，因而把对法律价值的研究摈弃在外。
我国目前占据着主流地位的四种法学理论模式在对法学研究对象的认识上，则存在着不同程度的差异。这四种理论模式根据邓正来教授的概括，可称之为“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”。“权利本位论”的代表人物就是该教材的主编张文显老师，他认为法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。“法条主义”者则只关心法律规范的逻辑分析及其注释，在某种程度上说，“法条主义”的研究对象只是法律规范本身，而不管关注法律规范的正当性标准和适用效果，这类似于分析实证主义法学派对法学研究对象的认识，但是“法条主义”却并不一定具有法律实证主义的理论自觉。“本土资源论”在法学研究对象上的最大特点是，其不研究法律的正当性评价标准，它更关注法律在社会上的适用效果，特别是在中国的适用效果以及法律的变迁过程等等“现实”的东西。“法律文化论”在研究对象上的最大特点为，其主张研究法律背后的文化底蕴，而这种文化底蕴的研究类似于历史法学派对民族精神的研究，因而更提倡对中国小传统的研究。
而邓正来教授则认为，以上四种理论模式都是受现代化范式支配的缺少“中国法律理想图景”的研究，因而他提倡开启一个研究“中国法律理想图景”的法学新时代。而他所主张的“中国法律理想图景”，虽然也是一种实在法的正当性评价标准，但与自然法学派不同的是，“中国法律理想图景”不是普适性的终极图景，而是特定时空下对中国现实进行理论“问题化”处理后所构建的一幅阶段性的图景。从而这幅图景与当下中国的现实勾连起来，而这种现实不仅指现有法律适用的现实，还包括其他的各种社会现实，但是这里的“现实”又并非“客观实在”意义上的现实，而是研究者具有理论负载的“现实”。可以说，邓正来老师所提出的具有“中国法律理想图景”的法学研究的范围已经超越了传统法学学科的领域。
二、 法学体系
（一）法学体系的含义
“法学体系”一词，来自于苏联法学，但对其具体含义，人们的看法不完全一致。有人将法学体系概括为法学研究的理论知识体系。照此说法，哲学有哲学的知识体系，经济学有经济理论的知识体系，政治学有政治理论的知识体系，社会学有社会理论的体系．历史学则有历史理论的知识体系。有人从方法角度来认识法学体系，认为法学体系是法学研究的方法体系，即由不同层次的方法构成的有机联系的整体，这一认识看到了法学方法对于构筑法学体系的重要性。有人从法学流派的角度认识法学体系，将法学体系同西方的各学派视为同一。在这个意义上，有多少个法学流派，就有多少个法学体系。有人从法律概念和范畴的角度，将法学体系看作是法学概念体系或范畴体系，即由法律权利、义务、责任、制裁、法律行为、法律关系、法制、法的价值、法律规范等概念和范畴构成的整体。还有人从经济基础和阶级性上认识法学体系，将法学体系根据其经济基础和阶级本质的不同划分为不同的类型，即奴隶制的法学体系、封建制的法学体系、资产阶级的法学体系和社会主义法学体系。由此可见，在法学体系的概念上，人们处于不同的认识角度，就会对此有不同的解释。
我国法学界早在1956年就已有人开始探讨中国的法学体系问题。但这一研究工作由于政治运动的原因而未能很好地进行下去。直到1989年以后，才又重新在理论上关注法学体系的研究。现在我国法学界在法学体系概念上已经达成了一定程度的共识。
大多数人认为．法学体系实质上是指法学的内部结构，其中心的问题是法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类。由于法学研究的问题非常复杂、内容丰富多样、范围也很广泛，因而法学本身又分为许多学科，可称为法学的分支学科。每个分支学科又有自己具体的研究对象和范围。因而，法学体系就是由法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。尽管如此，学者们在使用“法学体系”一词时仍然存在不同的标准。实际上，“法学体系”是形式和内容的统一。从形式上看，法学体系是一国法学各分支学科构成的统一体。在此意义上，法学体系不能被理解为法学方法论体系，也不能看作是法学的概念或范畴体系，更不能与法学课程体系相等同；从内容上看，法学体系是一国从一定的理论、学说为基础建立起来的占主导地位的法学理论体系。因此，如果抛开其内容，我们很难把握一国法学体系的实质和特点；而如果抛开其形式、我们又不能准确地概括一国法学体系的表现形态。因而，在此意义上，法律理论体系若要成为一国的法学体系，就必须表现为法学的分支学科体系；法学的分支学科若要形成统一和谐的整体．又必须以一定的法学理论体系为内容。但是，另一方面法学的分支学科体系又不完全等同于法学的理论体系，更不能将法学体系与法学流派相等同。法学流派的理论体系若不能表现为法学的分科体系，那么它只能是法学理论中的独树一帜的理论观点，而不能称作法学分科意义上的法学体系。在一国之内，只有那些占主导地位的法学流派的理论在法学各分支学科中得以体现，才形成了法学体系。有时，一国法学体系所反映的也可能是几个法学流派的理论或观点。
（二）我国法学体系的内部构成
依据什么来划分法学体系，国内外法学著作中并没有统一的标准。在旧中国的法学教科书里，学者间关于法学的分类各有不同。有的将法学大致分为三类，即法律哲学、法律科学、法律史学。法律哲学包括总论与各论(国法哲学、刑法哲学、私法哲学)；法律科学包括民法、宪法、刑法等；法律史学包括法制史和法律学史。有的从多角度将法学分为沿革法学(研究国法的历史)、比较法学(研究或批评各国的立法例)、系统法学(研究一国法律的原理原则)、法理学、宪法学、行政法学、民法学、刑法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际公法学、国际私法学等等。还有一种根据研究对象及方法的不同，将法学分为法律哲学(包括法律对象论、法律价值论、法律认识论)，法律科学(包括一般法学或法学纲要、法学通论、法律史学、比较法学、法律解释学)，立法政策学(即批判法学、法律政策学、法律社会学)。
目前，我国法学界对法学体系的内部分类也存在着不同的学说。这些学说不同的最深层次原因是分类标准的不同。学者们提出了很多种分类标准，下文根据划分标准的不同作一简单的评述。
1、以法学研究对象的外部待征为依据，将法学做了分科。这其中有的将法学分为理论法学、历史法学、应用法学、边缘法学四类，其中理论法学又包括法学基础理论和比较法学；历史法学包括中、外法制史和思想史；应用法学包括国内部门法学、国外部门法学、立法学、检察学、审判学、国际法学；边缘法学包括法哲学、法社会学、法律心理学等。有的则提出“六大类论”，即理论法学、国内部门法学、法律史学、外国法学、国际法学和边缘法学。还有的认为分为五大类，九学科等等。这种划分的相同点在于主要是从横的方面对法学内部作的一种学科划分，这也是目前我国法理学教科书中最常见的一种划分标准。
2、从认识论的角度来划分，即依据认识主体的需要和主体认识所涉及的法律现象的性质、层次和范围来对法学进行划分。根据此标准，有的认为法学大体上可以划分为四个依次递进的层次：通俗法学，指法学理论的基础和入门，它既是人们对法律现象做出表层认识或引导人们入门初步认识法律现象，又是人们进一步认识或启迪人们进—步认识法律现象的基础；应用法学，主要是研究部门法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用；理论法学：指在第一、第二认识层次的基础上，通过对法律现象的整体的分析研究，综合、抽象法的基本概念、一般法则、原理、规律，建构关于法及法律现象的理论模式；哲学法学：它不是直接以法律和法律现象为研究对象，而是以法律思想、法学理论为研究对象，实质上是法学的自我反思和自我意识。有的提出“三层次论”，即第一层次将整个法学综合归纳为理论法学、历史法学、应用法学和边缘法学四类；第二层次由各部门法学组成，第三层次是部门法学下属的具体学科。有的则从理论与实践的关系这一认识论的视角出发，直接将法学分为理论法学和应用法学。
3、以法律从制定到实施到效用的全过程为标准划分。依据此标准进行的分类一般都将法学分为立法学、法律解释学和法社会学三类。立法学，即研究立法原则、立法规划、立法体制(立法权限的划分)、立法程序、法律形式的规范化、法律的统一化、立法体系、法律体系、法律整理、汇编、编纂以及对立法的评价，等等；法律解释学，实质上即中外历史上早已出现的注释法学；法律社会学，即研究法律制定后如何实施、是否实施、怎样得以保证实施、法律的社会作用(功能)和效果究竟如何、法律和其他社会因素的关系，等等。
还有一些学者混合了多种标准，对法学体系进行了其他形式的分类。不管分类标准多么纷繁复杂，笔者认为，法学体系的分类并不是一种孤立的本质性的分类，其分类应是以对法律、法学的基本立场为依凭的，与对法学体系功能的认识紧密相关的。因而单独地谈法学的分类并不具有很大的理论价值，而与学者自己的基本法哲学观相悖的法学分类更是值得进一步推敲。
法学与其他学科的关系这个问题尽管也很重要，但笔者认为法学与其他学科的关系是随着各法学派对法律本身的性质以及对法学研究对象认识的差异而不同，由于篇幅所限，本文就不再对此问题作出综述。
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撰稿人：资琳