高校学报及社科类综合刊2023年第2期法学要目汇编

  编者按:北大法律信息网(北大法宝)陆续推出2023年法学专刊、高校学报(法学文章)及社科类综合刊(法学文章)月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI(含扩展版)(2021-2022)及北大中文核心评价标准。 本期推送高校学报及社科类综合刊共34家期刊2023年第2期法学要目。

  《中国社会科学》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:学术基本理论、基本问题、基本概念再反思】

  1.先秦法的概念隐喻

  作者:汪太贤(广西大学法学院)

  内容提要:一些中外学者站在法律工具论的立场对先秦法的概念隐喻进行识解,主要立足于法被喻为“规矩”“绳墨”“斗斛”“仪表”等器物在功能上所承载的意义,而忽视了它们在性质和价值上所蕴含的意义。在隐喻的意义结构中,法在性质上的意义是基石,价值上的意义由此延伸而成,共同构成法的意义核心。而法在功用上的意义只表明在前两者的基础上,向外展示自己的一种能力。因此,法的概念隐喻主要通过对法的性质和内在价值的塑造,建立能够将包括国君在内所有人的行为纳入法的约束之中的思想理据。一方面,它暗示立法不是对立法者私意的表达,而是对社会公共认同标准的仿效。另一方面,它旨在创立“使法必行之法”,使一切治国行为依法而行。据此可以认定:先秦法的概念隐喻不是要把法律变成统治的纯粹工具,而是统治的根据。

  关键词:先秦;法的概念隐喻;意义结构;法律工具论;法律根据论

  《北京行政学院学报》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法律·社会】

  1.有限扶助:地方债违约风险处置的制度选择

  作者:李蕊、张彩彩(中国政法大学民商经济法学院)

  内容提要:面对地方隐性债务存量,中央“不救助”原则起到了很好的源头管控和风险规避作用,但近年来有些地方不断加剧的政府债务风险也给当地带来一定的经济和社会压力。借鉴预算法中对有关地方实行扶助的制度经验,对地方债的自救施以“有限扶助”,是制度选择上的一种可能。“有限扶助”不同于通常意义上的“兜底救助”,是中央在坚持“不救助”原则、由地方自行偿还的基础上,明确对资格、流向、程度和方式进行限定的扶助:根据地方政府偿债能力的强弱,限定扶助对象资格;根据地方债筹集资金的性质不同,限定扶助资金流向;根据中央财政压力的大小,就整体债务规模限定扶助程度;根据中央在地方债法律关系中的角色定位,限定扶助方式。同时,中央对地方政府实施扶助的前提条件、程序设计、责任追究等应当通过法律进行明确,在市场化、法治化的债务违约处置中进一步防范化解“有限扶助”可能带来的道德风险和财政风险。

  关键词:地方政府债务;违约风险;有限扶助;道德风险;财政风险

  2.企业公开数据权益保护的复合路径

  ——基于数据形态进化的可能选择

  作者:李健男、高宁宁(暨南大学法学院,知识产权学院)

  内容提要:在立法未对企业公开数据权属作出明确规定的条件下,我国法院通过司法实践,开启了企业公开数据权益保护路径的探索之旅:从著作权法路径出发,到竞争法路径的选择,再到竞争法路径的偏离。以企业公开数据财产权益受损来论证竞争行为的不正当性,说明单一的竞争法路径已经不能适应企业公开数据权益保护的客观需要。竞争法路径偏离的底层逻辑是数据形态的进化,根据以算法技术为依托的数据形成机理,进化中的企业公开数据形态可以被类型化识别为原始数据、数据集合和数据产品三种类型。原始数据尚不具备资源性价值,权利与利益区分保护理论不仅为企业公开数据权益的分类保护提供了理论解释,而且为这一分类保护指明了竞争法和权利法的复合路径:对“数据集合”仍延续竞争法路径进行辐射性利益保护;在可权利化的“数据产品”类型之上,建构有限财产权予以保护。

  关键词:企业数据;数据集合;数据产品;权益区分理论;有限财产权

  《大连理工大学学报(社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:政治与法律】

  1.非法获取个人数据犯罪的法益分析及处罚限定

  作者:于润芝(清华大学法学院)

  内容提要:个人信息权益、数据权益、信息管理秩序、数据安全秩序,是大数据时代下刑法保护的新兴法益。侵犯公民个人信息罪保护个人信息权益,非法获取计算机信息系统数据罪保护数据权益,二者都应作为个人法益保护。一方面,侵犯公民个人信息罪中“同意”要件的规范化构造,以刑法对个人信息的保护程度为基础,在因“同意”而产生的合理预期范围内由信息主体承担信息社会的风险。另一方面,以私法上个人数据确权理论为依据,非法获取计算机信息系统数据罪的对象应包含个人数据所承载的数据控制者的数据权益,处罚范围取决于个人数据上的企业投入及合法获取。非法获取个人数据的行为,可能构成侵犯公民个人信息罪与非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合。

  关键词:个人数据;个人信息;数据权益;想象竞合

  2.大数据技术下个人公平征信监管的数据治理维度

  作者:李晓楠(郑州大学法学院)

  内容提要:个人征信广泛用于信贷、租赁等经济交易场景,关乎征信主体重大经济利益。从国内外征信业发展看,大数据征信已经成为传统征信的重要补充,并呈现出征信主体多元化、个人信用信息泛化、征信过程智能化和自动化等特征。大数据征信一方面有利于解决缺少信用记录主体获得金融支持的困境,另一方面又可能带来信用歧视和不公,而现有征信监管未能有效回应。基于大数据征信数据驱动的本质,可借鉴数据治理的现有立法实践,在征信监管中一方面坚持和完善大数据征信下数据处理的透明度要求,另一方面夯实大数据征信机构在个人信息准确性和合法性方面的保障义务,并赋予信用主体挑战不公平征信结果的权利,以实现大数据下个人公平信用权益的有效保障。

  关键词:大数据征信;数据治理;公平信用

  3.GIF动图的著作权问题研究

  作者:毕文轩(上海交通大学知识产权与竞争法研究院、东南大学法学院)

  内容提要:GIF动图作为一种典型的用户生成内容,无论是从对素材的选择角度,还是从对画面的选择和编排角度来看,其都满足了著作权法意义上的独创性标准。因此,在现行实定法框架内GIF动图可以被认定为视听作品。在用户制作和传播GIF动图的过程中,可能会涉及对原作品权利人的复制权、信息网络传播权、表演权以及放映权的侵犯。基于解释论立场,通常情况下制作GIF动图虽然会利用他人在先作品,但仍然不妨碍构成对原作品的合理使用,这一结论也可依据四要素标准从学理上得以检验。同时,GIF动图分享平台在处理有关GIF动图所引发的纠纷时,需要遵循公私法二分的处理方式,即对于有关GIF动图私法方面的争议,应当遵循被动审查的原则;而在面对有关公法方面的争议时,原则上应以接到投诉作为其采取措施的义务来源,但对于特殊内容仍应主动履行必要的审查义务。

  关键词:GIF动图;独创性;合理使用;分享平台;法律责任

  4.权益披露规则违法行为之民事责任构建

  作者:曹凡(中国政法大学政治与公共管理学院)

  内容提要:我国权益披露规则违法行为的民事责任尚处缺位状态,作为信息披露义务下法定责任的一种,未来应从主体资格的确认、损失因果关系的认定以及损害赔偿额的计算3方面予以构建。对原告主体资格的确认采“同时交易者”判断标准,从特定主体开始实施权益披露规则违法行为时起算,行为实施后经合理的市场吸收之后方才终止。损失因果关系的认定以可预见性原则为核心,原告须证明其所受损失是被告在实施权益披露规则违法行为时可预见的,且处于行为导致的影响范围内。损害赔偿属填补性而非惩罚性赔偿,须运用修正后的实际损失法计算具体损害赔偿额,以确定证券的真实价值,并将赔偿范围限缩于被诉违法行为所造成的实际损失。

  关键词:权益披露;同时交易;可预见性;损害赔偿

  5.论《民法典》第1064条“家庭日常生活需要”范围的确定

  作者:姚桐(吉林大学法学院、浙江理工大学)

  内容提要:日常家事代理权范围影响共同债务认定和举证责任,目前尚无明确标准。历史考察日常家事代理权制度,可以发现其内容与夫妻财产制紧密相关、不断变化,其本质是对婚姻共同体的彰显。改革开放以来,我国婚姻共同体程度降低,夫妻财产关系趋向多元化。以绝对分别财产制为基点求得的日常家事范围是所有夫妻财产制的最大公约数。由于绝对分别财产制的婚姻共同体程度最低,因此日常家事范围应界定为“数额不大”。但其并非微乎其微,而应结合夫妻年收入和年支出认定。由夫妻双方对此举证,怠于举证的做不利推定。多个债务的,该“数额不大”指举债总额;医疗费用应根据消费主体区别认定;消费贷款一律不属于日常家事。

  关键词:日常家事代理权;民法典;分别财产制;共同债务

  6.《民法典》继承编解释(一)中遗嘱无效规则之辨析

  作者:汤敏(南京理工大学知识产权学院)

  内容提要:《民法典》继承编解释(一)第三条、第八条、第二十六条、第二十八条规定了遗嘱无效规则,其中第二十六条与第二十八条之规则符合《民法典》之精神与理念。然而其第三条与第八条中遗嘱无效规则值得商榷。第一,与遗赠扶养协议相抵触的遗嘱应当被认定为有效,但不产生对抗遗赠扶养协议的效力;若扶养人放弃受遗赠权,遗嘱得以对抗其他法定继承人。第二,继承人杀害被继承人或者其他继承人的情形下,遗嘱仍应被认定为有效;但因继承人在此情形下丧失继承权,此时应认定遗嘱失效。第三,《民法典》继承编解释(一)虽未规定继承人存在遗弃、虐待被继承人情节严重的情形时遗嘱的效力,但类比继承人杀害被继承人或者其他继承人的情形下遗嘱的效力,因继承人丧失继承权,遗嘱失效。

  关键词:《民法典》继承编解释(一);遗嘱无效;遗赠扶养协议;丧失继承权

  《东北师大学报(哲学社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:党的二十大精神的学理解读】

  1.全国统一大市场视域下公平竞争审查制度实施的法治推进

  ——以规范消费券政策实施为引例

  作者:陈兵、郭光坤(南开大学法学院)

  内容提要:加快建设全国统一大市场是构建新发展格局的基础支撑和内在要求,是构建高水平社会主义市场经济体制的应有之义,目前仍然存在市场体系不健全、政府和市场关系不清晰等问题,阻碍了全国统一大市场建设中公平竞争市场秩序的建构。以上问题的主要症结在于部分地方政府对经济发展政策与竞争政策关系的认识不够清晰、对公平竞争审查制度内涵与实施目标的认识不够明确,从而导致在实践中仍存在政府对市场主体过度干预、在相关经济发展政策制定实施中忽视竞争政策基础地位,以及因地方政府间相互竞争产生的地方保护与市场分割等现象,这在目前地方政府消费券政策制定实施过程中表现得尤为明显。基于此,需以公平竞争审查制度落实推进为抓手,廓清经济发展政策与竞争政策之间的关系,厘清公平竞争审查制度是规范政府经济行为的制度之内涵,明晰公平竞争审查旨在实现“既使市场在资源配置方面发挥决定性作用,又更好发挥政府作用”的制度目标,优化公平竞争审查制度实施,持续推动有效市场和有为政府更好结合,从而助力全国统一大市场建设。

  关键词:全国统一大市场;公平竞争审查;地方政府消费券;竞争政策;经济发展政策

  2.全过程人民民主的结构谱系与显著优势

  作者:张等文、王嫚(东北师范大学政法学院)

  内容提要:作为新时代中国民主政治发展的新理念和新形态,全过程人民民主坚持以人民为中心的价值立场,不仅具有完善的民主制度体系,而且具有完整的民主实践链条。在全过程人民民主结构谱系中,不同类型的民主制度之间相互配合,民主选举、民主协商、民主决策、民主管理和民主监督等民主环节之间有效衔接,为人民群众全方位、全过程、持续性地参与公共政治生活和国家治理活动提供了重要渠道。全过程人民民主实现了党性与人民性、民主形式与民主实质、民主与集中、民主制度优势与治理效能的有机统一,是最广泛、最真实、最有效的社会主义民主,既凸显了中国特色社会主义民主政治制度的优越性,又为人类政治文明发展提供了中国智慧和中国方案。

  关键词:全过程人民民主;以人民为中心;中国共产党;社会主义民主

  【期刊栏目:数字时代的社会治理】

  1.数字经济时代传导效应理论与妨碍性滥用垄断规制

  作者:袁嘉、兰倩(四川大学法学院、四川大学法学院创新与竞争法研究中心,四川大学法学院创新与竞争法研究中心)

  内容提要:数字经济时代,用户注意力和数据优势对竞争的影响更加明显,平台的纵向融合与横向扩张逐渐成为常规竞争模式。平台往往通过优势力量在不同相关市场上的传导以谋求更多竞争优势,传导效应体现出市场分离化趋势明显、垄断力量传导速度快、竞争对手抗衡成本高和滥用行为更加多样等特点。为应对数字经济时代平台基于传导效应所实施的妨碍性滥用行为,需要从立法、执法、司法层面做出相应调整,重点关注数据滥用及其引发的加速效应,全方位立体考虑数字经济时代不相邻市场及未来市场的市场力量延伸,预防新市场竞争状况的倾覆性影响。

  关键词:数字经济;数据滥用;网络效应;平台垄断;市场力量

  2.数字政府技术资本侵蚀的生成机理与法律规制

  作者:邓经超(清华大学教育研究院)

  内容提要:在建设数字政府的过程中,政府对技术资本存在不同程度上的技术依赖、信息依赖以及决策依赖。技术上的优势使得技术资本开始不断侵蚀政府固有的权力架构和组织形态,并在无形中消解了行政主体的独立人格,解构了行政权力的公共属性,分化了政府的公信与权威,侵害了公民的数据权利,为我国数字市场的繁荣发展埋下了隐患。技术资本入驻的审查标准缺失、基本权利保障理论的适用障碍、技术资本的监管体系不健全、社会性力量的边缘化是当前技术资本侵蚀的主要制度根源。基于此,今后必须明晰技术资本合作的审查标准,强化公民数据权的国家保护义务,加强数字平台的合规化建设,推进公众对数字政府的深度参与,完善党对数字政府建设的法治化领导,从而将数字政府的建设和运行纳入法治化轨道之中。

  关键词:数字政府;技术资本;权利保障;法律规制

  《甘肃社会科学》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法学_反垄断法研究】

  1.反垄断法惩罚性赔偿责任的独特性

  作者:张世明(中国人民大学法学院)

  内容提要:反垄断法上的民事责任制度与民法上的民事责任制度在利益保护模式和目标预设上各不相同,在具体责任形式、归责原则等方面也差异显著。对反托拉斯违法行为所适用的三倍损害赔偿制度的起源固然最初关涉美国特殊的国情,但从根本而言,乃是现代风险社会的产物。惩罚性赔偿对于原告以及社会也存在救济作用,但这并非惩罚性赔偿制度的主要目的。惩罚性赔偿的数额均高于甚至大大高于实际损失以昭炯戒,体现了一种新时期的分配正义观。竞争遭到损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而产生。前者属于制度保护范畴,后者属于权利保护范畴。垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。获得反垄断法上的损害赔偿,不能以民法为依据,而只能以反垄断法为依据。经济法责任的建构应该摆脱民事责任理论的束缚,避免在认知上被民法责任所泯然湮没同化,造成反垄断赔偿责任精神的失落与经济法责任的缺位。

  关键词:反垄断法损害;惩罚性赔偿;公共风险;社会成本;经济法责任

  2.数字经济时代平台企业混合合并的反垄断规制

  作者:肖海军、罗迎(湖南大学法学院)

  内容提要:数字经济时代大型平台企业对具有竞争潜力的新兴平台公司或科技型初创企业实施的混合合并行为“反竞争效应”凸显,亟需反垄断法加以规制。潜在竞争与双边市场理论可为反垄断法规制存在排除或限制竞争效果的平台企业混合合并行为提供理论指引。现行平台企业混合合并控制制度在规制“扼杀式”混合并购以及平台“生态垄断”型混合并购时面临着适应性及有效性不足等现实困境。我国可在遵循“营业额”标准的基础上纳入“交易额”因素,以改善原经营者集中事先申报制度应对平台企业混合合并反垄断监管乏力状态;平台混合合并的反垄断审查参考标准应尽量多元化,数据控制力以及未来创新目标实现难易程度等标准应作为新的重点参考标准;可对符合经营者集中事先申报标准的超级平台企业混合合并适用竞争损害举证责任倒置规则,从而降低反垄断监管成本并减轻监管过度带来的负面效应。

  关键词:数字经济;平台企业;混合合并;潜在竞争;双边市场;反垄断

  【期刊栏目:法学】

  1.类保证:增信措施的性质与适用法律规则

  作者:杨立新(广东财经大学法学院、广东财经大学法治与经济发展研究院、中国法学会民法学研究会)

  内容提要:增信措施并非一类典型或者非典型的担保方式,基本特点仍然是人的担保,具有类保证的属性,尚未成为定型化的担保方式。最高人民法院司法解释对其进行规范,是依照具体增信方式的内容和特征作出认定,直接适用债务加入、保证以及约定的增信方式的法律。这样的做法有一定的道理,但根据增信措施的具体情形,将某种增信方式直接认定为某种民事法律关系进而适用该种民事法律关系的法律规范,并不稳妥,采用类推适用最相类似法律的方法更为稳健。由此,基于对增信措施承诺的具体内容和特征的判断,类似于债务加入、连带责任保证、一般保证的,应当类推适用债务加入、连带责任保证或者一般保证的法律规定;没有相类似法律关系的,承诺的增信方式不违反法律和公序良俗的,应当依照其承诺的内容承担责任;承诺的增信方式无效的,应当类推适用保证无效民事责任的规定。

  关键词:增信措施;类保证;差额补足;流动性支持;类推适用

  2.论生物安全损害赔偿责任的规则建构

  作者:于文轩、孙昭宇(中国政法大学民商经济法学院、中国政法大学环境资源法研究所、中国法学会环境资源法学研究会,中国政法大学)

  内容提要:生物安全损害具有高风险性、潜伏性、非对称性、利益复杂性等不同于传统损害的特点,愈发成为难以回避的现实问题。生物安全损害赔偿责任是风险社会背景下为回应生物安全损害的特殊性而出现的新型侵权责任类型,是生物安全管理中的重要内容,但其规范基础较为薄弱,需要基于生物安全法治的现实需要不断完善。分配正义与矫正正义之平衡、技术发展与风险规制之协调,为生物安全损害赔偿责任制度提供了法理层面的正当性基础。《民法典》中关于产品责任、环境污染和生态破坏责任以及高度危险责任等侵权责任的规范依据可为生物安全损害赔偿责任的规则建构提供参考,国际法规范与实践、典型国家的立法及其实践亦可供借鉴。为此,应遵循责任分担原则确保赔偿责任在法律主体间的合理分担,以风险预防和合理分配为依循确立无过错责任归责原则,基于生物安全损害的特殊性明确责任的构成要件,并通过责任限制协调价值张力与冲突,进而实现生物安全损害赔偿责任的规则优化。

  关键词:生物安全;损害赔偿责任;风险预防;责任分担;民法典

  3.银行法修改中域外适用的理论基础与规则构建

  作者:张西峰(中国政法大学金融法研究中心、中国政法大学国际法学院、北京市国际经济法学研究会)

  内容提要:我国法域外适用的法律体系建设亟需在部门法中落实。构建银行法域外适用体系,是我国金融业全面对外开放,以及我国金融机构全面融入世界的必然要求。银行法的域外适用既能维护我国的整体金融利益,又能为国际金融秩序和国际金融法治的发展提供契机。我国在构建银行法域外适用制度时,应考虑多样化的管辖连接点来确立域外效力,明确规定在域外实施的对我国整体金融利益产生实质性危害后果的行为,我国监管机构和人民法院享有监督管理权和司法审判权,同时规定域外监管机关和司法机构应对该类执法和司法行为予以协助。为了减少管辖权冲突,我国可遵循礼让原则、合理原则、国家行为原则,设计出豁免适用我国银行法的条件。《中国人民银行法(修订草案征求意见稿)》《商业银行法(修改建议稿)》《银行业监督管理法(修订草案征求意见稿)》相关条款具有一定的域外效力,但尚需进一步完善。赋予修改后的《中国人民银行法》《商业银行法》《银行业监督管理法》域外效力并进行域外适用,是在部门法中贯彻落实习近平法治思想的具体体现。

  关键词:银行法修改;整体金融利益;涉外法治;域外适用;实质性监管

  《广东社会科学》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:担保法前沿问题】

  1.担保的从属性规则中几个存疑问题探讨

  作者:刘保玉(中国政法大学法律硕士学院)

  内容提要:《民法典》和《民法典担保制度解释》中对担保合同的从属性规则有诸多规定,但关于担保的从属性规则仍存在遗漏或留白问题,有待根据法律规定的精神和担保原理予以明晰。预约合同应可设立担保并作为担保合同的主合同;在主合同不成立、有撤销事由或者被撤销的情形下,可参照适用《民法典担保制度解释》第17条担保合同无效的法律后果之规定。而在主合同确定不发生效力的情形下,则不适用主合同、担保合同无效的法律后果之规定。合同非因当事人的原因确定不发生效力而被担保人负有返还财产、折价补偿义务的,附生效条件的合同中条件未成就但被担保人有过错的,批准生效的合同中负有报批义务的当事人违反报批义务的,其保证人或物上保证人仍须按照担保合同的约定和法律规定承担相应的担保责任。反担保合同的效力虽不取决于本担保合同,但不应因此而完全否定其在设立、移转、范围、消灭等方面对本担保合同的从属性;再担保合同直接从属于本担保合同,并间接从属于主债权债务合同,其效力受本担保合同和主合同的双重影响;债权人、担保人和反担保人、再担保人的追偿权行使,应适用或参照适用《民法典》第700条所确定的顺位规则。

  关键词:担保合同;从属性规则;担保人;担保责任;追偿权;民法典担保制度解释

  2.破产程序中担保权人的权利限制与保护

  作者:张素华(武汉大学法学院)

  内容提要:破产程序中,基于集体清偿的规范目的,同时为了平衡保护债权人和债务人的利益,如何对担保权人施以恰当的权利限制,从而实现破产重整和破产清算在新时代所担负的历史使命,需要寻找更深刻的法理支撑和具体的实现路径。破产法虽然属于商法,但基于“债权人谈判理论”“经济宪法理论”以及“破产准征收理论”,破产法呈现出强烈的强制性特征。强制性法律规范在适用上优先于任意性规范,且更多地以实现公共利益和价值平衡为目标。因此担保法的许多规则在破产场景下需要让位于破产法。破产重整中担保权人权利的暂停和恢复必须服务于重整大局。一般在破产重整结束之前不得恢复行使,担保权人的债权利息也停止计算。破产清算中担保权人实现担保债权的费用既不属于共益债务,也不属于破产费用,而应按照受益者负担原则,由担保债权人自行承担。

  关键词:破产法;集体清偿;破产重整;破产清算;强制性;担保债权

  3.“双碳”目标下碳排放权担保制度研究

  作者:侯国跃(西南政法大学民商法学院、西南政法大学民法典国民教育科普基地)

  内容提要:碳排放权担保是碳交易的重要方面及绿色金融的新型内容。碳排放权具有交换价值,符合适格担保物的核心判断要素。碳排放权派生于自然资源国家所有权,以大气环境容量资源为客体,含使用收益权能,具排他优先效力,总体契合用益物权基本特征。碳排放权担保应采抵押权路径,实行登记要件主义,并以全国碳排放权注册登记系统实践之。碳排放权价值评估方法宜以市场法为原则、成本法为例外,其担保价值实现方式应排除碳排放权回购机制。

  关键词:碳排放权;用益物权;抵押权;碳达峰碳中和;大气环境容量;登记要件主义

  【期刊栏目:青年论坛】

  1.税务机关征收非税收入的法律困境及其化解

  ——以《税收征收管理法》修订为契机

  作者:郭昌盛(北京大学)

  内容提要:从我国非税收入征管职责划转税务部门的具体实践来看,存在划转税务机关征收的非税收入范围仍不够明确、各非税收入项目立法完善程度差异显著、税务机关征收非税收入法律适用争议较多等问题。破解税务机关征收非税收入的法律困境,可以从解释论和立法论两个视角进行。解释论视角通过对非税收入涉及的法律法规进行教义学解释,为税务机关征收非税收入提供指引。立法论视角主要有制定专门的非税收入征收管理法、提请有权机关就法律适用冲突进行释明以及修订《税收征收管理法》并将非税收入纳入适用范围等三种方案。从我国立法的实践来看,修订《税收征收管理法》将非税收入纳入适用范围是当前较为可行的方案。

  关键词:非税收入;滞纳金;税收征收管理法;行政强制法;“同征同管”;释明法律适用

  《河南大学学报(社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法学研究】

  1.算法民事归责的理性标准

  作者:于霄(上海师范大学哲学与法政学院)

  内容提要:加快数字化发展是我国的战略规划,然而私权制度的底层逻辑还远不能支撑这一规划。算法归责应有理性标准,理性标准是民事归责制度中的必要评判工具,同时算法适用理性标准可以促进正义,还具有技术价值。然而,算法与传统主体有很大差异,算法归责直接适用传统主体理性标准将面临困境。所以,在现阶段应当明确算法的意思参与机制是归责的前提;传统主体在算法的开发使用中应承担应有的积极注意义务;通过承认部分算法的行为主体性和为算法设计独立责任来协调算法与传统归责体系的结构冲突。

  关键词:算法;人工智能;算法参与决策;理性;民事归责

  2.公司自治与国家强制关系范式论

  作者:岳冰(河南财经政法大学民商经济法学院)

  内容提要:公司法关涉公司、股东和债权人等多方利益,充满了公司自治和国家强制的因子互动。演进理性主义系公司自治的法哲学基础,外部效应学说与福利经济学理论则为国家强制的介入提供了理论支撑。公司法的私法属性决定了公司自治是公司法律制度的基础,需矫正国家强制的泛化倾向,国家强制应仅以克服公司自治所不及为目的。平衡公司自治与强制的关系应遵循两项范式:在基本范式层面,坚持一般事项自治与特别事项强制的制度逻辑;在具体范式层面,唯有非强制不足以维护公共目的以及公司自治在效率上明显不足时,方可施加国家强制。

  关键词:公司自治;国家强制;关系;价值判断

  《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:马克思主义研究】

  1.党内法规治理效能分析:理论阐释及实现路径

  作者:王建国、肖冲(郑州大学法学院)

  内容提要:在国家治理能力与治理体系现代化背景下,治理效能的概念表达不仅指向治理实效,而且具有潜在性与现实性两层维度,天然契合了现代民主政治与党内法规的价值意蕴。基于此,对党内法规治理效能的学理化透视应结合中国共产党的治理实践,以内部视角廓清其生成要素与运行结构,以外部视角与类型化思维塑造其在法治中国建设中的基本样态。目前党内法规体系已经比较完善,实现其治理效能需要关注规范体系的理性建构与落实保障之间的良性互动,尤其要侧重建立实施执行与评估反馈的制度机制,推动党规之制向党规之治的转变。

  关键词:党内法规;治理效能;党规之治

  【期刊栏目:法学研究】

  1.论全球税后治理背景下习惯国际税法的演化与发展

  作者:崔晓静、李中豪(武汉大学国际法研究所)

  内容提要:作为国际税法的渊源之一,习惯国际税法的构成要件包括国家实践和法律确信两大方面。传统的习惯国际税法规则是各国在长期的税收实践中逐步形成的,具有自发性、分散性和偶然性。但是,在当今全球税收治理背景下,习惯国际税法获得了新的发展机遇。一方面,全球税收治理促进了国际税收条约的发展和国际税收软法的勃兴,而这些渊源能够为习惯国际税法的存在产生证明作用。另一方面,全球税收治理能够推动各国形成普遍一致的国家实践和法律确信,从而促进习惯国际税法的产生。习惯国际税法一旦形成,将对各国产生普遍的法律约束力,而解决国际税收问题的需要和国际社会的公认是其效力的来源和依据。在当今税收条约主导、国际软法勃兴的全球税收治理机制中,习惯国际税法仍然具有不可替代的独特价值。

  关键词:国际税法;法律渊源;全球税收治理;习惯国际税法

  2.企业环保信用评价制度写入环境法典的正当性

  作者:王莉、王琳瑜(河南财经政法大学民商经济法学院)

  内容提要:企业环保信用评价是指具有资质的机构根据既定的评价指标、方法和程序,对企业遵守环保法律法规、承担环保社会责任、履行环保合约等方面的环境行为信息进行全面的评估,并确定可公开的环境信用等级,供有关部门、机构、组织、个人等引用的环境治理手段。企业环保信用评价制度写入环境法典具备三方面的正当性:一是《生态环境法典草案专家建议稿及说明》中命令管控型制度占比过重,市场激励类尤其是自我规制类制度占比过少,企业环保信用评价制度有助于优化环境法典的制度类型结构;二是企业环保信用评价制度具有阻却企业环境可控风险的预防功能、实化环保信用多元治理的规范功能、形塑企业绿色发展内生机制的引导功能等显著的功能性优势;三是我国大量企业环保信用评价既有的国家政策及优秀的地方实践成果亟待法律转化及立法确认。企业环保信用评价制度写入环境法典应当在总则中设定参评主体及评价标准的原则性条款,在绿色低碳发展编中设定评价结果应用的具体规则。

  关键词:企业环保信用评价;生态环境法典;法律转化;入典构想

  【期刊栏目:教育研究】

  1.从成人到成才:高校大学生法治意识培育的历史流变与困局纾解

  作者:吴宏亮、薛建龙(郑州大学马克思主义学院)

  内容提要:在中国共产党领导下,大学生法治意识培育历经开创与全面建立、改革与融合创新、成熟与跨越发展三个阶段的流变过程。在法治意识的培育过程中,高校围绕大学生的自我权利彰显这一重大议题,透视了以学生为本的价值定位。这些宝贵的历史经验,为新时代大学生社会主义法治意识培育提供了基本遵循。针对新时代大学生社会主义法治意识培育存在的主客体作用发挥不充分,介体作用发挥不完善,过程作用发挥不协调等问题,迫切需要发挥党的主体领导,学校的深度参与,课堂空间的充分运用。在此基础上建立以课堂为中心的法治意识培育主阵地,形成以校为主体的法治意识培育生态圈,开创以党为领导的法治意识培育新格局,推进大学生社会主义法治意识培育的新局面。

  关键词:大学生;法治意识;意识形态

  《暨南学报(哲学社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:知识产权·知识产权强国专题】

  1.《纲要》中的“规制知识产权滥用行为”论要

  作者:宁立志(武汉大学法学院、武汉大学知识产权与竞争法研究所)

  内容提要:完善“规制知识产权滥用行为”的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法,是《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》的重要内容之一。无论典型类型知识产权还是非典型类型知识产权,都有其保护范围和边界,故知识产权法规范架构内置诸多限制性制度安排,可从知识产权的取得、维持、实施等维度划出知识产权的范围和边界,对超越这些边界或违反立法宗旨的知识产权利用行为适用民法、反不正当竞争法、反垄断法等进行衡量和调整,从而实现对知识产权滥用行为的规制。

  关键词:知识产权滥用;反不正当竞争;反垄断;规制

  2.强国知识产权建设中的全球版权治理

  作者:丛立先(华东政法大学知识产权学院)

  内容提要:版权作为知识产权的重要组成部分和核心领域之一,对于国家的经济、文化、社会发展具有重要意义。强国知识产权建设中的全球版权治理,不仅事关国家的版权产业发展,也关乎国家文化安全,还对国家间的文化软实力竞争和产业竞争产生深刻影响。目前中国的全球版权治理还有很大的进步空间,应在现有的多边版权体系的框架下,修正完善具体规则,不断发展国际版权合作,妥善解决涉外版权纠纷和防控涉外版权风险,实现我国在版权全球竞争中从国际规则的被动跟随者到重要参与者的身份转变。

  关键词:知识产权强国;全球版权治理;纠纷解决;风险防控

  3.著作权对价机制诠释

  ——兼论公众使用权为什么不是民法上的独立请求权

  作者:徐瑄(暨南大学法学院、暨南大学知识产权学院)

  内容提要:学界对著作权法本质认知缺乏共识。现行著作权法有狭义和广义之分。狭义著作权法就是著作权保护法,而广义著作权法则是一个不同性质制度集合,它是以作者著作权保护为核心价值、公众使用权为结构性价值、共有领域为基础性价值的“立体结构体”。著作权法稳定运行并实现最终价值是基于在立体结构体中定位不同法律主体之间各自支付了对价、获得了不同性质的权利和自由。保护著作权使作者贡献了作品,保证了公众有可使用的思想资源,保障公众使用权则支撑了著作权人权利和自由长远的发展,它们之间交互对价共同维持了一个作品生产再生产机制趋向激励文学艺术繁荣、文化产业繁荣的制度目标,支撑一个现代法治国家运行。

  关键词:著作权;公众使用权;对价机制;立体结构体;法本体

  《江西社会科学》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:税收法治建设专题】

  1.双边税收协定在中国适用的法教义学阐释

  作者:邢钢(北京师范大学法学院)

  内容提要:双边税收协定适用的法教义学阐释是要解决税务机关和法院适用双边税收协定中面对的法律适用、体系构造与法律解释这三个现实问题和难题。双边税收协定具有直接适用性,但是,不具有绝对的优先适用性。双边税收协定的规范体系由以概念和规则为内容的外部体系与以原则为内核的内部体系所构成,全面理解和掌握双边税收协定的规范体系是避免错误适用和解释双边税收协定的根本。双边税收协定在其内部构筑了由用语的定义性解释与未明确定义用语解释组成的独立自主、双层结构与解释依据存在先后次序的解释规范体系,无须借助外部的法律解释依据和方法。

  关键词:双边税收协定;法教义学;法律适用;法律解释

  2.论我国一般反避税规则的完善

  ——以税收不确定性的法律应对为视角

  作者:杨洪、罗涵(中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心,中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心)

  内容提要:我国在《企业所得税法》第47条、《个人所得税法》第8条中引入一般反避税条款,配套各类实施条例和办法,形成我国的一般反避税规则体系。一般反避税条款存在文义简单、定义不清的问题,且一般反避税规则体系内也存在着条款间互相矛盾、不和谐的情况,从而带来税收不确定性。从一般反避税条款的功能出发,解决一般反避税条款带来的税收不确定性问题,可以更好地完善我国一般反避税条款的制度建构。

  关键词:一般反避税条款;税收不确定性;“双支柱”方案

  【期刊栏目:“一带一路”与国际商事纠纷解决】

  1.中国商事判决跨境执行司法合作体系新探

  作者:孔庆江、王楚晴(中国政法大学国际法学院)

  内容提要:在中国设立国际商事法庭(CICC)和中国法院日益参与全球治理的背景下,中国商事判决在境外特别是在“一带一路”沿线国家执行力的问题亟待解决。当下,双边司法协助条约尚未形成框架且难于达成相互承认与执行判决互惠安排,无力支撑商事判决的境外执行,国际司法协助公约亦无法助力中国商事判决的跨境执行。在此背景下,探索有效跨境执行司法合作体系是充分发挥CICC功能、提升中国商事判决境外司法影响力的关键。迪拜国际金融中心法院提出的借由国际商事法院常设论坛得以推广的备忘录司法合作新模式正逢其时。备忘录合作模式除了具有对参与各国商事案件金钱判决执行条件予以释明的功能以外,对中国来说还具备在短期内为商事判决的跨境执行司法合作提供新的路径、为商签双边民商事司法协助条约奠定基础、补足“推定互惠”判定因素的独特价值。备忘录模式的推广和使用,有助于优化跨境执行司法合作机制,最终构建以双边司法协助条约框架为骨干、广泛的推定互惠安排和现有国际公约为补充、备忘录为辅助的一体化的有效跨境执行司法合作体系。

  关键词:国际商事法庭;商事判决执行;备忘录;互惠;一带一路

  2.国际商事调解发展的新趋势与我国的应对

  作者:祁壮(华北水利水电大学法学院)

  内容提要:《新加坡调解公约》确立了关于援用和解协议的权利以及执行和解协议的统一法律框架,为国际商事调解带来确定性和稳定性。《新加坡调解公约》的成功签署进一步推动了全球商事法律争端解决领域的司法合作,标志着国际商事调解迈向制度化发展的道路,调解将成为国际社会管控分歧、解决争议的重要手段,进而实现仲裁、调解与诉讼三驾马车合力驱动的格局。然而,目前我国商事调解处于起步阶段,法律制度尚未成熟,国内商事调解组织也缺乏相应的竞争力,和解协议在我国的执行路径与公约规定之间亦存在差异。为此,我国应以自贸区为试点开放调解市场,进而推动商事调解与国际接轨;同时要加快商事调解的立法进度,适时出台相关配套法律法规以及司法解释;构建国际与国内商事和解协议司法审查双轨制,进一步完善和解协议的执行路径。

  关键词:国际商事调解;国际商事和解协议;司法审查;司法确认

  《开放时代》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法学与政治】

  1.“跨文明”与“新边疆”

  ——从“香港问题”到“以香港为方法”

  作者:强世功(北京大学法学院)

  内容提要:本文从“帝国-文明”的历史视野出发,基于地缘空间和文明形态将香港定位为中国立足大陆面向海洋世界、面向西方资本主义文明的新边疆,提出“以边疆为方法”的跨文明研究方法,展现边疆地带对于文明中心的能动建构意义。边疆不仅可以推动文明中心吸收外来文明来丰富自身的发展,更重要的是边疆对于文明中心具有颠覆性和革命性,会不断刺激、挑战乃至摧毁停滞腐朽的文明中心,推动文明的自我革新。基于这种研究路径,本文认为,所谓香港人心回归的“深层次问题”,是西方资本主义文明传统、中国文明传统和社会主义文明传统在香港交织、斗争和融合的产物,香港文化精神的“去殖民化”需要指向中国文明未来建构的更大视野。在此基础上,本文提出“以香港为方法”,高度重视香港作为新边疆在中国文明未来建构进程中的积极能动的战略定位,并以此开辟“一国两制”的新篇章。

  关键词:“一国两制”;跨文明;新边疆;以香港为方法

  《理论探索》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法治中国建设:正当防卫研究专题】

  1.防卫内在制度及其外在化

  作者:谢晖(广州大学)

  内容提要:近年来,正当防卫问题超出我国法学家特别是刑法学家的视界,越来越成为全社会关注的热点问题。实务界与学术界对它的看法也有歧义,特别是针对防卫热点案件的讨论,更是热烈且尖锐。跳出法定概念正当防卫本身,换个视角观察,则防卫是人们立基于好利恶害之人性的内在需要,防卫行为是此种内在需要的行为表达。置诸制度,防卫是主体对自我的习惯权利,同时也是主体对社会的伦理义务,这构成防卫作为内在制度的基本规范结构。而防卫的内在制度只有外在化、正式化,才能收到更好的正当效果和有力保障。

  关键词:防卫本能;人性;习惯权利;伦理义务;内(外)在制度

  2.正当防卫理据的法哲学省思

  ——基于权利保护与社会连带视角

  作者:李川(东南大学)

  内容提要:为他人强行防卫等正当防卫适用中的认定争议,体现出探究正当防卫法哲学理据的必要价值。就正当防卫权利保护理据的两种论理路径而言,主张权利义务平衡关系的主观权利论比主张自然状态自助的例外私力救济论更具合理性,但仍然无法说明为国家与公共利益防卫等防卫形式的正当性。法秩序维护理据虽然在超个体的秩序法益基础上说明了为公法益防卫的正当性,但其抽象论证法秩序的逻辑导致内涵空洞化、个体手段化、效果附随化的适用困境。而综合权利保护与法秩序维护的二元论虽然说明力更强,但隐含着将权利与秩序对等并立的立场预设,从而错置二者层级关系,造成论证逻辑同义反复或内在矛盾的问题。正当防卫的实质根据应在权利保护理据前提下,补充社会连带作为正当防卫的全面理据,并在此基础上通过法容许规范衍生防卫权作为正当防卫的直接依据。

  关键词:正当防卫;权利保护;法秩序;社会连带;防卫权

  3.正当防卫的司法实践及其完善

  作者:田炀秋(中南大学)

  内容提要:正当防卫条款的实施环境和实施主体影响正当防卫的实践样态。目前,我国正当防卫制度存在司法实践与立法规范有距离、学术话语与大众话语割裂的问题,涉及立法、司法及话语三个维度。通过对立法规范、学术话语和大众话语的本质进行探寻可知:我国正当防卫立法规范采取的是以国家和公共利益为重的社会主义叙事模式,学术话语青睐以个人权利为重的自由主义叙述,而大众话语则倾向用情理和道德话语来讨论这一问题。正当防卫新实践通过综合各类价值,在既采取权利话语,又兼顾情理考量的基础上,将不同叙事模式统合于公共利益的价值底色之中,凸显了我国解决正当防卫问题独有的伦理逻辑、行动逻辑和事理逻辑。

  关键词:正当防卫;话语;司法实践;正当防卫新实践

  【期刊栏目:经济研究】

  1.构建数据基础制度进程中的数据确权问题研究

  作者:王申、许恒(中国政法大学)

  内容提要:数据确权是数据活动有序进行的制度前提和构建数据基础制度进程中的底层支撑。但近年来随着数据产业的发展和数据要素市场建设的需要,对传统的数据确权制度提出了新挑战和新要求。传统数据确权方式在划定数据权利内容边界、对数据要素市场监管的支撑以及促进数据充分流通方面存在制度缺口。为此,基于数据产业发展的新特征和构建数据基础制度的新要求,建议未来要根据数据和信息的区别划定数据确权的权利内容边界;完善数据确权制度体系,为数据要素市场监管提供必要工具;优化数据确权模式,便利数据要素交易;合理利用数据收益权来保障数据合理回报,促进数据互通共享。

  关键词:数据基础制度;数据确权;数据要素市场

  《求是学刊》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:社会发展与法律多元】

  1.行政程序理性研究

  作者:关保英、侯佳(上海政法学院,上海财经大学)

  内容提要:理性的行政程序要求其在制度设计及运行中必须遵循行政法治的精神,注重行政相对人权益保护,以追求效率作为内在价值等。实践中将行政程序虚无化、绝对化、脱节化和苛刻化都是非理性表现。为此,应当合理定位行政程序,把它作为工具性要素附着于公平价值;通过行政程序典则化,对目前分散的行政程序规则予以整合并进一步规范;设计行政相对人及其他利害关系人深度参与的行政程序规则;建构行政程序运行的监督体制机制,以矫正非理性行政程序;将行政程序运行的效果和结论交于司法程序最终裁判。

  关键词:行政程序;非理性表现;理性化要求;法治推进

  2.论区域协同立法功能定位及其实现

  作者:温泽彬、周大然(西南政法大学行政法学院,西南政法大学)

  内容提要:学界对区域协同立法制度已有诸多研究,但鲜有文献对区域协同立法的功能定位开展专门研究。关于协同立法功能性质,理论研究长期存在将区域协同的“国家政策”视作“立法功能”的认识误区,给协同立法理论与实践工作带来困惑。区域协同立法功能定位的界定,应坚持以国家政策为指引,以《地方人大组织法》所确立的“区域协同发展的需要”为前提,明晰地方协同立法权限范围,并将区域协同立法功能界定为推进“区域市场一体化”的基本方向。围绕上述区域协同立法功能,区域协同立法机关应在“功能最适原则”指引下,针对法制资源整合、利益协调、社会统筹等领域分别采取相适应的立法策略,包括完善优化区域利益分配机制、分步推进区域公共服务均等化等具体方式,来加速推进区域协同立法纵深发展。

  关键词:区域治理;协同立法;功能定位;实现路径

  【期刊栏目:新兴权利法律问题研究】

  1.论个人信用信息转移权在我国的应用:理据与规制

  作者:董新义(中央财经大学法学院)

  内容提要:个人信用信息不仅具有人格价值,还蕴含着重大的财产价值,已经成为新时代金融业发展的重要资源。个人信用信息基于个人信息转移权应用于金融业的发展具有重大的理论价值和实践价值,我国有必要借鉴域外开展个人信用信息转移以发展相关产业的实践经验,为此需要构建完善的个人信用信息转移法律制度以作为支撑和保障。个人信用信息转移法制化的方法和路径为:通过修法或法律解释的方法,将信用信息纳入《个人信息保护法》和《民法典》中个人信息的范围;完善个人信息转移权制度,将个人信息转移权纳入《民法典》第1037条个人信息决定权体系,以确保该权利得到《民法典》的保护。同时,应对征信业法规中的信用信息概念加以完善,新设本人信用信息管理业,并确立准入标准和营业行为规制。以此为开端,推动健全相关法律制度,期待未来将个人信息转移权扩张应用至更多行业,以数据共享推动相关产业的发展。

  关键词:信用信息转移权;信用信息;数据可携带权;数据共享;本人信用信息管理业

  2.企业数据纠纷的裁判规则研究

  ——以数据类型化为视角

  作者:姬蕾蕾(上海交通大学凯原法学院)

  内容提要:数据技术的发展对数字社会的渗入使数据进入法学研究的话语体系,数据的流通与共享是数据经济发展的现实需求。当前,数据之上承载多元利益,导致多方主体的冲突不断,因而确定数据共享的权益边界是化解矛盾的关键。在此意义上,将现象转化成规范的路径在于实践,企业数据作为新兴的权利客体,其内涵的抽象性与外延的不确定性造成了在司法实践中侵权责任判定的困境,难以有效划定多方利益的价值位阶。类型化的分析方式有助于限定企业数据的保护范围、区分企业数据的具体类型,克服其抽象性与不确定性的弊端。具体而言,以现有司法案例为基础,以数据价值生成机制为导向,以权利客体为主要标准,可将企业数据纠纷分为侵犯数据集合完整性与侵犯数据产品独立性,再以侵权行为为辅助标准进一步考察两类数据纠纷的裁判基准与侵权责任,以期为立法完善企业数据保护体系奠定实证基础,为司法裁判企业数据纠纷提供理论指引。

  关键词:企业数据纠纷;类型化;数据集合完整性;数据产品独立性;裁判规则

  《厦门大学学报(哲学社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法学研究】

  1.数字化时代个人信息的治理结构及优化

  作者:郭春镇、熊捷(厦门大学法学院)

  内容提要:在数字化时代,我国个人信息治理结构呈现出多层次的复杂面向。在个人信息治理中,现有的治理结构存在信息处理者告知缺陷、信息主体同意困境和规制者介入困难等障碍。数字差别赋能个人信息治理参与主体,以及不同的信息处理者具有私权力和公权力的差异是影响个人信息治理结构的内在机理。个人信息治理结构的优化应当遵循合作治理的基本理念,促成多元主体的实质性参与,并以平衡三类主体的能力差异为目标。在实现方式上,可以通过设置信息处理者的差别告知,增强信息主体的数字理解能力和信息处理能力,明确规制者的个人信息治理目标,推动数字基础设施的建设,从而实现个人信息安全高效流动,最终优化个人信息治理结构。

  关键词:个人信息;治理结构;数字赋能;结构优化

  2.裁判文书“司法索引”功能定位的形态演化与改革展望

  作者:王竹、谷松原(四川大学法学院)

  内容提要:在人民法院司法工作“车之两轮、鸟之双翼”的建设背景下,裁判文书显示出“司法索引”的功能定位,其改革孕育了裁判文书司法索引的萌芽形态。人民法院信息化建设的数字化、网络化和智能化进阶,实质上引发了人民法院裁判数据改革,裁判文书实现了从“被索引”到“索引化”的转变,司法索引功能定位形成;“要素索引”形态的出现,标志着裁判文书司法索引形态成熟。以知识为中心的人民法院信息化4.0版建设开启了裁判知识改革,裁判文书司法索引迎来从“要素索引”到“知识索引”的形态突破。为实现裁判文书司法索引形态的突破,需要进一步深化裁判文书改革,深推人民法院裁判数据改革,深耕人民法院裁判知识改革。

  关键词:裁判文书改革;司法索引;裁判数据改革;裁判知识改革

  《山东大学学报(哲学社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法律与政策实证研究】

  1.案件工作量测算的“审判流程—要素法”

  ——以上海市H中院为例的实证研究

  作者:林新波、张新、程金华(上海交通大学中国法与社会研究院,上海市第二中级人民法院,上海交通大学中国法与社会研究院)

  内容提要:科学测算案件工作量是法官绩效考核和职业发展的公平保障,也是法院进行审判管理和检验改革成效的重要依据,更是推进法院管理现代化的基础性工作。相对于传统的案件工作量测算方法,在司法大数据时代,“审判流程—要素法”是诸多方法中较为科学、简便、可行的一种。该方法的核心思想是,根据法官在审理案件时所需处理的具体事项,将审判流程进行要素切分,通过计算各个流程要素的耗时来测算案件整体的工作量。通过选取上海市H中院,应用该方法开展实证研究,具体测算不同审判庭、审判团队的法官审理一审和二审(再审)案件的平均耗时,填补了中级法院案件工作量测算的空白。实证结果证明,通过构建新型审判团队,由速裁团队分流一定量简单案件,让普通团队专司疑难、复杂、新型案件,能够显著减轻法官工作量,提升审理效率。同时,基于案件审判耗时的统计结果,可以确定绩效考核中各类案件的权重系数,评估各业务条线的审判压力,指明人员调配的方向,并对司法大数据进行经验校准。

  关键词:案件工作量;审判流程—要素法;案多人少;审判管理;司法大数据

  2.新农保政策、农村老年人劳动供给与养老模式

  作者:郑超、孙强、吕红(山东大学齐鲁医学院公共卫生学院卫生管理与政策研究中心、国家卫生健康委员会卫生经济与政策研究重点实验室[山东大学],济南市中心医院健康管理中心科)

  内容提要:随着我国老龄化、高龄化趋势不断加剧,养老成为社会发展中面临的重要问题。基于中国健康与养老追踪调查(CHARLS)数据,在新农保政策实施的准自然条件下,运用断点回归设计方法研究了新农保政策对农村老年人劳动供给和养老模式的影响。研究结果表明:新农保政策显著降低了农村参保老年人的劳动供给水平,提高了其与成年子女分开居住和预期依靠养老金收入养老的概率,对家庭内部代际转移支付具有显著的“挤出效应”。进一步研究显示,新农保政策对老年人劳动供给和养老模式的影响存在显著的异质性特征。新农保政策对健康状况较差、中西部地区弱势老年群体的劳动供给降低程度更高,有助于提升弱势群体福利水平。建议提高新农保政策保障水平,对弱势老年群体加大政策倾斜力度,推进我国社会养老保障制度的均等化建设。

  关键词:社会养老保险;劳动供给;养老模式;断点回归设计

  【期刊栏目:数字时代的经济与社会】

  1.数字经济下数字藏品的三个关键法律问题与规制建议

  作者:康娜、陈强(山东大学法学院,山东大学经济学院)

  内容提要:基于区块链的数字藏品有望成为数字经济发展的关键之一,但仍有一系列法律与规制问题亟待解决。数字藏品包括非同质化通证(NFT)及其指向的底层数字资产。若底层资产为数字艺术品,则是著作权法上的“作品”。由于NFT基于区块链并以智能合约进行交易,具有唯一性、可验证性、可追踪性与不可篡改性,故数字藏品应视为物权法上的“物”,而智能合约则为区块链上自动执行的电子合同。为保证数字藏品产业的长期健康发展,建议加强对数字藏品平台的准入与资质监管;逐步放开发行市场,同时加强知识产权保护;有条件地逐步开放二级市场,同时加强风险监管;以及在法律层面为数字藏品发展提供制度保障。

  关键词:数字藏品;非同质化通证(NFT);区块链;智能合约

  【期刊栏目:法治中国与法学理论创新】

  1.损害结果归责于监督者是如何可能的?

  ——以公共安全风险预防为视角

  作者:刘军、江雪(山东大学法学院[威海]、上海政法学院刑事司法学院,山东大学法学院[威海])

  内容提要:监督过失肇始之初是为了解决公害犯罪中处于“领导地位”的监督管理者的责任问题,渐次拓展到追究公务人员的监管过失责任,其实质是越过了作为“中间项”的第三人犯罪而追究处于“上位”的监督者的刑事责任,但是存在诸多传统刑法理论难以解决的归责难题。监督过失行为的实质是过失不作为,导致公共安全风险大幅升高。监督缺位创设了法所不容许的风险并导致损害结果发生,如果行为人具有预见可能性,则具有了可归责性。在司法适用中,应当以保证人为中心对创设法不容许风险予以展开分析,并限制监督过失责任的成立范围。

  关键词:公共安全;风险防范;监督过失;归责可能性;创设法不容许的风险

  2.少捕慎诉慎押政策下逮捕审查的合宪性调控

  作者:聂友伦、孔维汉(华东师范大学法学院,北京外国语大学国际关系学院)

  内容提要:少捕慎诉慎押刑事司法政策的关键在于尽可能减少对被追诉人的逮捕适用,这对检察机关的逮捕审查工作提出了新的要求。逮捕兼具诉讼行为与基本权干预的双重属性,但司法实践往往仅将逮捕作为单纯的诉讼行为对待,忽略了逮捕的基本权干预性质。作为一种基本权干预措施,逮捕适用应当依序通过法律保留原则与比例原则的审查,以此实现正当化证成。基于比例原则的宪法位阶,刑事诉讼立法将其规则化于逮捕条件中,形成了平面的审查框架。这种规则化看似清楚,实则遗留了不少问题。平面框架在实践中存在着实体偏向、逻辑不清、结构封闭等弊端,无法确保逮捕适用的正当性,构成了少捕慎诉慎押政策落实的重大阻碍。问题的解决应当回归基本权理论,通过比例原则内含的阶层秩序划分逮捕审查层次,并将逮捕立法的相关内容融入其中,构建层次明确、结构开放、思路清晰的逮捕审查体系。

  关键词:逮捕审查;少捕慎诉慎押;基本权干预;比例原则;社会危险性

  3.我国侦查地域管辖制度的反思与重构

  作者:林雪标(中国人民大学法学院、福建江夏学院法学院)

  内容提要:我国刑事诉讼法对侦查地域管辖的规定付之阙如,相关内容主要体现在“两高”的司法解释和公安部的程序操作规则之中。学界普遍认为,侦查地域管辖可以也应当通过审判地域管辖逆推而得,现有法律条文也同样秉持逆推的理念和做法。然而,这种逆推模式无论在理论层面还是实践层面都存在一定的缺陷,有必要予以反思并重构侦查地域管辖制度。侦查地域管辖制度的重构涉及效率导向、立法模式选择以及管辖连接点设置等多维面向。同时,对于侦查地域管辖制度重构可能引发的异地侦查成本提高、侦诉审衔接不畅及“择地而诉”等风险,需要运用侦查协作和侦查一体化等机制、强化侦诉审三方协调以及深化“以审判为中心”诉讼制度改革来加以化解。

  关键词:侦查地域管辖;逆推模式;犯罪信息最初知悉地;制度重构

  《上海大学学报(社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:中国问题】

  1.企业数据产权与个人信息权利的再平衡

  ——结合“数据二十条”的解读

  作者:许娟、黎浩田(南京信息工程大学大数据法治研究院)

  内容提要:企业数据产权是个人信息权利行使过程中围绕同意使用形成的行为规则,是使个人信息转化为数据和大数据的数据行为的产权变动法律关系的调整性行为规则的总称。数据市场的发展推动部分非人格属性的个人信息转化为数据资源进而形成企业数据产权,这一过程既是信息转化为数据的赋权过程,也是企业数据产权交易行为规则对数据权益进行公平分配的过程。通过对经同意转化出的数据财产性利益衡量建立起来的行为规则,使得企业数据产权可以在自然人的个人信息权利、企业数据权利和国家公共数据利用三方之间保持平衡。对个人而言,企业数据产权是个人信息权益保护的运行方式;对企业而言,企业数据产权是个人数据依据产权交易规则转化的结果;对国家而言,国家得要求企业建立保护信息来源者的企业数据产权交易规则,并与消费者分享企业数据利益。

  关键词:企业数据产权;个人信息权利;“数据二十条”;行为规则

  2.区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险

  作者:葛伟军、方懿(复旦大学法学院、上海财经大学法学院)

  内容提要:世界范围内形成热潮的非同质化通证(NFT)以及加密数字藏品是区块链技术在数字资产确权方面的最新尝试。通过区块链技术和智能合约的应用,使得非同质化通证具备了一定程度的物权特征,但与其底层数字藏品之间的关联却很难仅通过技术手段得以保障。分析加密数字藏品的法律属性与内生风险的结果,建议可对以非同质化通证为代表的区块链数字资产进行针对性立法,以保护其上承载的财产性权利;同时,对于非同质化通证与其底层数字藏品可能发生的在技术上、合法性上以及知识产权方面的疏离,有必要引入部分中心化和实名制的链外机制,如此才能化解加密数字藏品的内生风险,构建稳定的法律环境。

  关键词:区块链;智能合约;非同质化通证;加密数字藏品;艺术法

  3.算法错误侵害的社会化救济进路探讨

  作者:董文(山东财经大学法学院)

  内容提要:人工智能技术的发展既为社会进阶创造了无限可能,也使算法决策权在技术外衣下成为一种新的权力类型,对数字领域“权力—权利”格局施加着重要影响。面对算法错误对数据主体权益的侵害,算法解释权机制作为算法决策透明化的理想进路被大量提及,但是该机制在矫正算法权力异化的过程中仍遭遇了内部逻辑难以解释与行权成本高昂的双重困境。因此,确立妥适的算法错误损害风险分配模式成为当务之急。传统的“加害者—受害者”两极模式基于归责基础更迭、因果关系链条模糊与断裂、损害规模与加害者责任财产能力失衡而无法缓解算法决策的负外部效应,故有必要在损害救济社会化的视野下分配风险。其中,责任保险虽然强化了责任财产者的赔付能力,但因其对侵权责任具有寄生性而无法给予受害群体充分的救济。相较之下,救济基金并不囿于侵权责任的认定,通过资金构成的社会化、因果关系要件的弱化,拓展了风险的分散渠道,能够实现充分、高效而及时的救济。

  关键词:算法错误侵害;算法解释权;社会化救济;救济基金

  《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》

  (CSSCI/北大中文核心)

  

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  【期刊栏目:法学研究_环境法】

  1.论环境法典生态环境损害救济条款设计