指导案例【第1034号】姚某贩卖毒品案
--不满十八周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其再
次实施毒品犯罪的,不能认定为毒品再犯
关键词|未成年人|毒品犯罪|再犯
裁判摘要:不满十八周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其
再次实施毒品犯罪的,不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。
我们认为,不满十八周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其
再次实施毒品犯罪的,不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。具体理由如下:
(一)符合立法精神和本意
2011年2月25日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通
过刑法修正案(八),在刑法第一百条中增加一款作为第二款:“犯罪的时候不满
十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。”2012
年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判
处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存
的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家
规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况
予以保密。"2012年5月10日,两高三部发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制
度的意见》(法发(2012]10号)。以上法律规定被视为是未成年人犯罪记录封
存制度在我国程序法与实体法上的正式确立。
然而实际上,中央关于未成年人犯罪记录封存的政策精神更早。早在2008
年12月,中共中央转发的《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干
问题的意见》首次以中央文件的形式明确提出了建立“未成年人轻罪犯罪记录
消灭制度”。根据这一政策精神,2009年3月最高人民法院发布了《人民法院第
三个五年改革纲要》。该文件提出:“人民法院配合有关部门有条件地建立未成
年人轻罪犯罪记录消灭制度,明确其条件、期限、程序和法律后果。”未成年人轻
罪犯罪记录消灭制度作为人民法院一项重要的改革项目和措施被确定下来。从
中央政法委和最高人民法院的相关文件中可见,实现未成年人轻罪犯罪记录的
消灭是改革和立法的本意,未成年人轻罪犯罪记录封存制度的建立不仅仅是为
了使犯罪记录暂时处于保密状态,不允许查询、限制查询,而是为了在实质上禁
止对未成年人轻罪犯罪记录的重复使用,从而避免其以罪犯身份出现在公众面
前,帮助未成年人尽快回归社会,健康成长。
(二)符合未成年人轻罪犯罪记录封存制度的本质特征和设立目的
未成年人犯罪记录封存制度要求犯罪记录被封存后应当处于一种保密状
态,即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询,查询单
位也应将查询所获知的犯罪记录情况予以保密,不得对此加以利用。由此可见,
犯罪记录封存不仅具有程序法上的意义,更具有实体法上的意义。具体而言,被
封存的犯罪记录应当保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪行为应当免
于被重复利用和评价,否则保密便无从谈起。如果被封存的犯罪记录能够被重
复利用和评价,封存制度实际上就等于被虚化,制度设立的目的也难以实现。未
成年犯罪人即使再犯罪,司法机关也不得引用其前科犯罪记录,其前科亦不能作
为对其适用累犯或者再犯而对其从重或者加重处罚的原因。因此,在实体法上,
被封存的犯罪记录所反映的犯罪行为不能作为累犯或者再犯的认定依据,不然
就是对被封存犯罪记录的重复利用和评价,就是对保密义务的置若罔闻,就与犯
罪记录封存制度背道而驰。在此种意义上而言,我国的未成年人犯罪记录封存
制度,其功能已经相当于前科消灭制度。
(三)符合国际司法规则的相关要求
《儿童权利公约》规定:“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重。”《联合
国少年司法最低限度标准规则》第八条明确规定:“应在各个阶段尊重少年犯享
有隐私的权利,以避免由于不当的宣传或加以点名而对其造成伤害;原则上不应
公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第二十一条规定:“对少年罪犯的档案
应严格保密,不得让第三方利用。应仅限于与处置手头案件直接相关的人员或
其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成
人诉案中加以利用。”以上规定的意义在手:首先,基于保护未成年人的考虑,使
其免受来自社会的不良影响,避免其以罪犯身份出现在公众面前,这不仅有利于
未成年人的教育和改造,也有利于其尽快回归社会。其次,在警察、检察机关和
其他当局的利益同少年罪犯的利益发生冲突时,明确了未成年人犯罪档案不得
在以后他作为成年人犯罪的诉讼案中加以使用的原则,这就可以避免未成年人
在心智不成熟时的犯罪成为以后犯罪的加重或者从重处罚情节。我国作为加人
《联合国少年司法最低限度标准规则》的国家,有义务履行条约要求。
(四)符合我国宽严相济刑事政策中对未成年人的保护原则
刑法及刑事诉讼法对未成年人犯罪历来坚持教育、感化、挽救的方针及“教
育为主、惩罚为辅”的原则。修改后的刑法及刑事诉讼法都直接体现了对未成
年犯罪人的倾斜保护原则,使未成年犯罪人免受因犯罪记录的终身伴随,而在个
人学习、人伍、就业等方面遭受不利影响,使其能顺利回归社会,改过自新,重新
做人。虽然对于毒品犯罪我国历来都是坚持从严整治,严厉打击的态势,但是结
合我国刑法对于未成年人保护的原则,在宽严相济的刑事政策的大前提下,对于
未成年人轻罪犯罪记录封存后,再犯毒品犯罪,不宜认定为毒品再犯。同时,从
价值衡量上看,对未成年期间所实施较轻犯罪行为进行犯罪记录封存,不予重复
利用和评价,也更有利于未成年人的成长与发展,更能体现我国处理未成年人犯
罪的立法精神。
(五)符合相关司法解释和“从旧兼从轻”的基本原则
《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第四百九
十条第二款规定:“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定的,相关犯
罪记录也应当封存。”我国刑法历来贯彻从旧兼从轻原则。具体到本案中,从被
告人姚某的角度看,适用2013年1月1日起施行的新修正的刑事诉讼法第二百
七十五条的规定,不再考虑其第一次的贩卖毒品行为,仅就2013年1月16目的
贩卖毒品行为进行单独评价和认定,处罚结果明显比适用刑法第三百五十六条
的规定所得出的处罚结果轻。因此,基于从旧兼从轻原则,不应将姚某认定为毒
品犯罪再犯。
（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）