2019-06-23 11：31

　　编者按：“坏心办了好事”，这种行为到底要不要处罚？你站哪边？刑法江湖上的两大派别：行为无价值和结果无价值，对此问题的回答，就有极大的差异。大有这篇文章，就从一个案例出发，充分展现了这种差异。

　　作者简介：朱大有，清华法学院刑法学硕士，写得一手好诗，非常感谢大有赐稿！

　　以毒攻毒案：

　　对行为无价值与结果无价值的思考

　　在刑法学习的过程中，除了经典的“三阶层与四要件”之争，还常常会看到“行为无价值与结果无价值”的争论。在笔者刚刚开始学习刑法的时候，曾经对这一争论很感兴趣。这一争论无疑属于宏大深远的理论层面，两者的不同立场，会影响对刑法体系中很多具体问题的观点。今天偶然想以一个小案例展示两者思维方法的不同，也许会超脱于简单的“站队”和优劣评判，有一点另外的启发：【案例：以毒攻毒案】妻子甲想要毒死丈夫乙，而乙一直患有某种疾病，常年服药。在咨询专业医生之后，甲在乙日常吃的药中加入了一味毒药，打算毒死乙。不料，乙吃了之后，竟使得原本患的疾病痊愈了。（案例出自金德霍伊泽尔教授的论文，经过改编，参见乌尔斯·金德霍伊泽尔《论犯罪构造的逻辑》，《中外法学》2014年第1期，第202页）

　　对于这个案例，根据笔者的理解，行为无价值论与（较为彻底的）结果无价值论会得出完全不同的结论（以下行为无价值论与结果无价值的观点均建立在笔者的个人理解上，有不准确之处欢迎批评）。

　　首先需要明确，行为无价值论与结果无价值论均建立在刑法客观主义的立场，在分析案件时，两者都认为，如果要处罚一个行为人，必须以行为人的行为具有客观意义上的危险为前提，而不是仅凭行为人是一个具有危险性格的人就处罚。关键的争论点其实在于，什么样的行为具备了“客观的危险性”。

　　行为无价值论者认为：

　　甲的行为在规范上应当评价为具有危险的行为，尽管没有最终造成乙的死亡结果，仍应当定为故意杀人未遂。既然专业医生都认定这是“毒药”，对一般人来说这个“下药”的行为毫无疑问是危险的，这种危险虽然因极为偶然（如药与药之间的混合作用或被害人的特殊体质等）的情况没有现实化为结果，但这种危险在规范评价及国民示范的意义上，依然是一种客观的危险。

　　特别是，结果是事后查明的，站在事前的角度看，行为人的行为具有高度的危险可能性。而且，如果不认定这一行为是危险的并加以处罚，可能会造成其他人的模仿和侥幸心理，人们可能认为，刑法的处罚会受到偶然性和运气的影响，刑法的标准在国民心中将变得不再确定，这与法律的安定性有违。

　　结果无价值论者的思维逻辑则完全不同：

　　首先，结果无价值论考虑了事后查明的事实。既然事后查明了这味毒药加入之后其实是能够治愈被害人的，那么在真正客观的意义上，这一行为实际上是一个没有危险的行为。这里需要转换一下逻辑，并且可以看出行为无价值与结果无价值对于何为“客观”的设定不同。我对此的理解是，如果采用这一视角，就是认为，妻子甲在“下药”时，虽然医生、甲自己甚至一般人都认为这是“下毒”，但这其实是人的认知局限，如果能够跳出人的认知局限，就能够知道这一行为其实反而是一个对法益有益的行为，这才是真正的“客观”。

　　结果无价值论进一步指出，主观要件的认定建立在客观要件的基础上，必须先客观再主观，并且没有客观就不应考虑主观，这才能贯彻刑法客观主义。在本案中，既然不存在客观上有危险的行为，妻子主观上的杀人故意将“无根可依”，一个“无根可依”的行为是不应该处罚的，否则就意味着处罚对象变成了单纯的犯意。

　　把两种观点绕完了……尽管笔者的表述可能不够清晰，不过还是可以据此看出行为无价值与结果无价值两种理论立场在以下几方面的不同：第一，认定行为危险性的根据不同▲▲▲

　　行为无价值论坚持事前认定危险的视角，不能考虑事后查明的事实，事前看来具有危险性的行为必须处罚和禁止，以此维护刑法规范的效力和安定。并且行为无价值论认为，一旦完全考虑了事后查明的事实，就意味着视角已经转换为了事后，而事后的视角会带来很多问题，比如朝人开一枪这种高度危险的行为也有可能偶然没打中，事后看来也并未对被害人造成危险，彻底的事后视角将使得对未遂犯的处罚难以找到根据。

　　结果无价值论则认为，必须在一定程度上考虑事后查明的事实，否则会使得危险的认定不够客观，这也并不意味着视角完全转换到了事后。比如对于前述开枪的小例子，根据笔者的个人理解，结果无价值论并不会说因为偶然没打中因而开枪这个行为就是不危险的，即使考虑了事后没打中的事实，仍然可以说事前看来这个行为是危险的。这里很重要的一个因素是结合科学法则的概率考量。对着人开枪这一行为具有造成人死伤的大概率，这一概率并不因事后没打中的偶然因素而受到改变，而在前述的以毒攻毒案中，行为人“下药”的行为在科学法则意义上造成危害的概率实际为0，即使存在所谓的“危险”也只是人们主观上的认知局限，因此被否定是一个客观上危险的行为。

　　这里延伸出来的一个问题是在认识案件事实时，对事实的抽象程度问题，前面举的开枪的例子和以毒攻毒案的差别，也与此有关。如果我们只讲“开枪”，一般感觉都是危险可能性很高，但如果我们具体到一把枪是好枪还是坏枪，是不是受了潮、破旧了的枪，危险可能性的情况就各不一样。再如我们讲案例中的“下药”，我们是把事实抽象到“下毒药”（行为人要做的只是下药，不下这种药也会下其它的药，这种行为当然危险），还是具体到就是选了这种反而会使丈夫痊愈的药（只要是这种药，不管试多少次都没有危险），结论就会有不小差别。在这个意义上，前述结果无价值论结合事后查明事实，以概率进行预测性判断的方法存在一定疑问，因为这种概率会因事实的抽象程度不同而发生波动。第二，对“客观”的理解不同▲▲▲

　　在统一的刑法客观主义立场上，行为无价值与结果无价值仍有细微区别。越是彻底的结果无价值论，越希望先不对行为人的主观方面进行考虑，甚至对社会一般人的认识也加以排除，以此作为达至客观主义的路径。

　　比如在对以毒攻毒案的分析中，无论是通过医生意见形成的行为人的主观认识，还是在一般人看来这个“下药”行为是危险的认识，都不应该成为考量行为是否危险的首要根据，而必须先从纯粹客观的视角出发。

　　行为无价值论则对是否存在这种纯粹的“客观”表示怀疑，所谓客观并不存在于真空中，而毕竟是人为建立的一种评价标准，行为无价值论希望通过树立某种结合刑法规范与社会一般人标准的“客观”，这是一种评价意义上的客观。

　　比如在以毒攻毒案中，我们会说评价“下药”行为是危险行为的这一评价已经符合客观评价的标准。这种客观标准某种意义上也与我们常说的人们心中的正义观念、国民规范意识有关，也就是说我们会认为处罚这个“下药”行为符合一般意义上的正义感。另外，行为无价值论认为，评价标准的客观并不意味着完全排除对行为人主观方面的考量。这种观点在未遂犯的认定中相当有力，比如行为人把手伸向被害人的包，在伸手时被发现，这种行为如果不结合行为人的主观上是否有占有被害人财产的目的，就难以判断是否具有侵害被害人财产法益的危险，进而成立未遂犯。第三，对规范与特例（偶然）的观点不同▲▲▲

　　行为无价值论是更重视规范维护的意义的一方，案例中的“下药”行为在规范上值得禁止，处罚它也能对规范的权威加以确证甚至强化。也就是说，尽管本案中没有法益实际受损，但只要处罚在合理的范围内，维护规范的意义将是对法益的长远保护。

　　如果换到结果无价值论的逻辑，则是反过来的（这一点很有意思！）。在这样的特例中，结果无价值论会主张，规范只是保护法益的工具，工具永远不能优先于目的本身的考量。本案中的行为既然客观上没有任何侵害法益的危险性，对此加以处罚恰恰违背了规范的目的。如果认为根据规范此时仍然需要处罚，这就属于规范的漏洞，或者说规范在这里失效了，而这种情况永远无法彻底地避免，因为永远不存在完美的规范。在这个时候，就应当回归法益本身或者通过阐明规范的目的来重新解释规范。张明楷老师在《刑法的私塾》一书中还提及了哲学上的行为功利主义与规范功利主义之争，认为这种争论永远不会消解（参见张明楷《刑法的私塾》中《行为无价值与结果无价值》一章）。第四，思维效果上的区别▲▲▲

　　以笔者的个人之见，在这个“以毒攻毒”案中，通过行为无价值论的方法得出的结论可能更符合一般人的情感，在实务中也更有可能实现。但结果无价值论的思维逻辑有时也令笔者折服，比如针对本案，先根据法益侵害性的有无否定客观要件，再以“先客观再主观，没有客观则主观上的危险性无所依凭，不值得处罚”的逻辑否定犯罪，具有很强的思辨色彩，设想这是被告人的辩护律师提出的辩护意见的话，相当值得控告犯罪的一方注意。相信无论站在哪一立场，综合不同的思维方法是有益的。

　　以上就是笔者通过“以毒攻毒案”展开的一点小思考，欢迎大家批评指正！

　　小编读后感

　　1.如文中所言，行为无价值和结果无价值的思维方式有些差异，行为无价值更注重“一般性”，比如对一般人而言都会中毒，即为“毒药”，这和行为无价值注重的“行为规范”视角相契合，因为规范是针对一般人的；而结果无价值更主张“具体个案”，比如在这个具体案件中对被害人有疗效，即为“解药”，这和结果无价值注重的“司法裁判”视角相契合，因为裁判是针对具体个案的。

　　2.与第1点相承接，虽然都是客观主义立场，但行为无价值和结果无价值对“客观”的理解是不同的：行为无价值注重的是判断方法的客观性，也就是“从一般人的视角来看，会怎么样”；结果无价值除了判断方法的客观性以外，更加注重判断资料的客观性，也就是“客观上有哪些东西，产生了什么结果”法考公考辅导 2017-01-13 22:32

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　　结果无价值和行为无价值部分只需要掌握两点：

　　 （1）如果一个行为没有法益侵害或危险时，不能仅根据行为的规范违反性进行处罚。 【示例】用香灰杀人案。 

　　（2）如果一个行为具有法益侵害或危险时，即使没有发生真实的危害结果，也可以构成犯罪。 【示例】杀人未遂。 在这两个案例中，无论根据行为无价值还是根据结果无价值，结论都是一样的。 总结：对于考生来讲，其实掌握一点就够了：只有真正具有法益侵害可能性的行为才可能构成犯罪。