日本刑法论文精读笔记（22）：未成年人的承诺（只木诚）
正文约4300字，预计阅读时间为11分钟。
说明：论文本身是日语，笔记按阿七的理解翻译成中文，最终解释权归阿七所有（？）
「未成年者の承諾」，载高橋則夫/山口厚/井田良/川出敏裕/岡田好史編『日髙義博先生古稀祝賀論文集上巻』?（成文堂、2018年）129～150頁
只木诚（1956～）：中央大学法学部教授（目前也担任博士生导师、硕士生导师），早稻田大学法学研究科、法科大学院非常勤讲师
研究方向主要是罪数论、生命伦理与法等（从2003年至今主持过的8个课题都与医事刑法相关）
比较法研究对象主要是德国法
独著『罪数論の研究』（成文堂、2004年、補訂版、2009年）、『コンパクト?刑法総論』（新世社、2018年），论文集『刑事法学における現代的課題』（中央大学出版部、2009年）
在台湾出版了《罪數論之研究（補訂版）》，余振華、蔡孟兼译，新學林出版社2019年
（参见中央大学官网、新學林網路書店官网）
备注：只木老师非常喜欢中国（和中国的酒），和中国很多刑事法学者保持着友好交往，也指导过不少中国留学生，到中国开过好几次讲座。
（只木老师学术造诣和德语水平非常高，还亲切风趣、关心学生，阿七时常反思自己何德何能，可以被只木老师收留……）
一、导入
二、医疗行为中患者的权利
三、未成年人的权利＆人的尊严和人格权
四、成年人的诸权利
五、未成年人＆承诺——特别是刑法的问题
六、承诺能力的定型化
七、结语
缩写参考：
RG——德意志帝国最高法院（1879-1945）
BGH——德国联邦普通法院
BVerfG——德国联邦宪法法院
GG——德意志联邦共和国基本法，又称《波恩宪法》
相关GG条文（摘自百度百科）：
第一条一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。二、因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权， 为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。
第二条一、人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。二、人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。
只木誠監訳『承諾、拒否権?共同決定――未成年の患者における承諾の有効性と権利の形成――』（2014年中央大学出版部）
3.本文对该书与未成年人承诺相关的问题点进行介绍
基本法第二条第一项（人格权）保护【一般人格权】，即人格自由的核心领域，与人的尊严受到尊重和保护的权利密切相关（多数说）
BVerfGE：个人并非仅作为法院决定的客体，而是在影响自己权利的决定作出之前，为了影响程序及其结果而拥有发言机会
BGH：作为精神上道德的存在的人类，能够带着自由和自我意识进行自我决定，影响外界，在这个意义上拥有人格尊严
2.尊严/人格地位是与生俱来的
人格地位＆基本法第一条第一项的人格尊严＆基本法第二条第一项的人格权：面向所有人
包括精神病患者、完全没有自由的道德决定能力的冲动的行为人；当然也包括新生儿＆婴幼儿
BVerfGE：未成年人从一开始就具备基本法所保护的固有人格，并且其人格在逐渐发展中
3.儿童作为人的尊严、固有的人格权、人格自由也受基本法保护，也是人格的主体
（一）【伤害法理】的诞生
1.从1894年判决起形成了未经患者承诺的治疗行为成立伤害罪的【伤害原理】
为了实现自我决定权，患者拥有向医师要求说明的权利（并由此可以导出知情同意法理）
2.且患者意思优于理性，做不合理决定的权利也受到基本法的保护
3.患者随时可以撤回治疗委托，可以选择医生和治疗方法
4.有承诺能力的患者或患者的法定代理人一旦拒绝，医师就失去了治疗的权限
（二）患者的自我决定权＆人格权
1.患者基本权的私人间效力＆伤害法理→依据基本法第二条第二项第一句话
2.肉体的?精神的统合性的自我决定属于私人领域→依据基本法第一条第一项【保障人的尊严】＆第二条第一项【一般人格权】的核心领域
3.一般人格权的范围大于自我决定权
因为患者还享有与处分身体统合性不直接相关的各种权利，例如病历阅览权，医师的保密义务等
这些不是由基本法第二条第二项第二句话（人身自由）所保护的，而是直接以一般人格权为根据的
4.在概念上区别自我决定权＆（包括自我决定权在内的）人格权，对于没有承诺能力的患者来说有重要意义
（三）知情同意中医疗人员的说明范围
1.说明义务的范围
BGH：对患者生存方式可能造成深刻影响的风险，即使只有0.1%的概率，也应肯定医师负有说明义务
→除了极其稀有且虽然可能产生但不具有类型性的风险之外，均在说明义务范围内
2.为了证明违反说明义务的假定因果性
假定的判断：患者即使获得包括的说明也会承诺该治疗吗？
→BGH：以【做决断时内心是否“认真地纠结”】为标准
（四）小结
1.从自我决定权导出【伤害法理】→导出要求医生说明的权利→导出知情同意法理
2.BVerfGE＆BGH把【要求医生说明的权利】发展为患者权利，进而确认为宪法上的权利
3.为了扩大保护（尤其是未成年）患者的权利，这一宪法上的权利的根据，被诉诸保护范围更广的人格权（而不是自我决定权）
（一）未成年患者的承诺能力的重要性
1.一般的承诺：承诺能力（而不是行为能力）是承诺的有效性要件
且承诺并非法律行为（在刑法学中达成一致，在民法中是支配性见解）
2.治疗行为的法律要件：
（1）前提是缔结合同→要求行为能力
（2）要求承诺→承诺能力
→对未成年患者的治疗行为：父母的意思表示＆患者本人的承诺应当【重叠地】存在
①对于有医学适应性的治疗行为，有承诺能力的未成年患者希望接受治疗而父母拒绝的场合，该患者可以向家庭法院起诉
②相反，有承诺能力的未成年患者拒绝治疗（而父母希望其接受）的场合，应当尊重患者意见
（二）不实施治疗行为的场合的可罚性
1.医师经无承诺能力/权限者承诺而实施医学侵袭的场合，承诺无效→理论上可能构成伤害罪
但可能因构成要件错误而阻却故意（误以为该患者有能力/权限）；实务上尚未有因此认定伤害罪的案件
2.更重要的是不实施治疗行为的场合：
可能存在：父母滥用管教权（Sorgerecht）/医师没有向后见法院诉请承诺的代替
德国刑法下：不救助罪（323条c）、【不作为的】伤害罪（223条）、【不作为的】谋杀罪（211条）?故意杀人罪（212条）
3.即使无承诺能力/自我决定能力，也不能否定自我决定权和自律（Autonomie）本身
根据侵袭的内容，无承诺能力者也可以其有限的能力，共同对是否接受该侵袭施加影响，享有实现自己意思的权利 @B?se
（一）问题所在
1.对治疗行为来说承诺能力具有重大意义，无承诺能力者的基本权之一【对自己身体统合性的自我决定权】极容易被否定（尽管不应该）
2.然而法律上尚无与承诺能力相关的规定，结果在实务上由法院承担了定义的任务
（二）民事判例中承诺能力的标准
1.1958年判例：从行为能力中分割出承诺能力，对身体统合性侵袭的承诺不是法律行为的意思表示，而是对事实行为的容许
2.BGHZ 29,33确定了之后的标准：能够认识侵袭的本质、意义、射程和风险；而不是医师是否支持等客观标准
3.批判：内容空洞，给法官留下决定侵袭合法性的余地；若未成年人拒绝合理的侵袭，容易被认为无承诺能力；实际上后来的判例中17岁以下未成年人的承诺能力几乎都被否定，颇有以年龄作为标准的嫌疑
（三）刑事判例中承诺能力的标准
1.以前RG：16-17岁可以对性行为做出承诺
2.BGHSt 19,135相约自杀案件中认定该16岁少女有自愿赴死的承诺能力
3.BayObLG NJW 1999，372：15岁少年为了测试胆量而接受同伴的暴行，认定为基于承诺的伤害
4.但是都没有说明承诺能力的判断标准
（四）妊娠中止判例中承诺能力的标准
1.尽管涉及到胎儿生命这种第三人利益的问题，但也和其他案件一样，直接适用空洞的格式标准判断承诺能力
2.1997年的判决认为未成年人基本上没有关于妊娠中止的承诺能力，通常应当由父母做出决定；同时一般性地认为，堕胎会带来重大后遗症，违反儿童的福祉→但如此一来，法官根据【监护权滥用】的规定代替反对的父母做出承诺也不能被允许了
3.判例被认为只是用【治疗的本质和射程】等暧昧不清的概念隐藏实际理由，得出自己所希望的结论
（五）承诺能力概念定型化的必要性
4.Amelung：
（1）承诺能力要求：①合理评价的能力（主观的、价值体系上一贯的评价）②认识事实和因果经过的能力③根据辨识进行自我决定的能力（即控制能力）
（2）无承诺能力：不能理解其承诺相关的财产/利益有何种价值或重要性、承诺决定会带来何种结果/风险、为了追求该目标是否存在其他负担更小的手段
（3）评价：几乎没有受到反驳；但比起判例所用的格式标准，在内容上似乎没有更充实；是一种消极定义，原则上由主张无承诺能力一方进行举证，但效果存疑；容易因未成年/精神病直接否定承诺能力
5.Roth?rmel：承诺能力的实践标准的一般定义具体化，应当从行动科学而不是法学的角度进行
1.没有与承诺能力相关的规定，医师负担被刑事追诉的风险+未成年人负担被视为不能行使自我决定权的风险
为了减少医师的诉讼风险，用年龄来划分界限的立场依然十分有力
2.Roth?rmel主张放弃【拒绝权】的概念
3.自律性不同于自主性、独立性，应当是在同医师的相互交流中做出决定
——終わり——