“医疗美容”法律问题系列（下）——民事法律风险
以“医疗美容”“医疗服务合同纠纷”“医疗损害责任纠纷”为检索词，经裁判文书网检索出2008年至2019年已公布案例的数量统计显示，各年医疗美容相关案例呈现逐年上涨趋势。医美行业繁荣而又乱象丛生，故本文主要对医疗美容服务的行为及权责进行分析，据此揭示医美行业的法律风险并提示相应的监管趋势，以期为行业的法律风险防范提供一定的实践指导及借鉴意义。
违约责任，即当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。医疗美容服务中的求美者和医美机构之间通常会存在医疗美容服务合同，依据该合同，求美者有权就该合同要求医美机构提供医美服务，而机构则有权按照约定收取费用。在合同有效的前提下，任何一方违反约定或者法律的规定，服务没有达到预期的效果或者给对方造成人身财产损害的，应当承担相应的违约责任。因此，医疗美容引发的损害赔偿纠纷首先具有合同纠纷的性质，受到损害的求美者可请求医美机构承担违约责任。
侵权责任，即行为侵犯他人的人身财产或知识产权，依法应承担民事责任的违法行为。在医疗美容服务中发生人身损害时，这种致使损害的行为首先系违约行为，符合合同法加害给付的规定，同时也由于侵犯求美者的人身权利而符合民法通则侵权的构成要件，此时医美机构将可能承担侵权的法律责任。
在此，《侵权责任法》将医疗损害责任的定义为：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过错，或者在法律规定的情况下无论有无过错（如医疗产品造成的损害），造成患者人身损害、精神损害或者财产损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任类型。
侵权责任与违约责任在发生医疗损害时的具体区别如下：
法律责任的竞合，即由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任相互冲突，不能同时追究时即是法律责任的竞合。
前文可知，不合规的医美服务行为使求美者受损时，该行为既侵害了求美者对于合同的预期利益，也侵害了求美者固有的人身或财产权益，此时构成了侵权责任与违约责任的竞合，即作为原告的求美者基于同一违法行为产生了两个请求权。根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即此时既可以选择提起合同之诉，也可以选择提起侵权之诉。在诉讼程序中，原告选定某一诉求后需要变更的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定，变更诉讼请求时限应当是举证期限内。
1）侵权行为引发的医疗损害责任纠纷；
2）侵权行为侵犯生命权、健康权、身体权、肖像权、名誉权、隐私权等的人格权纠纷；
3）违约行为引发的医疗服务合同纠纷。
探讨一：“黑诊所”医美纠纷的处理
从第一部分近三年行政处罚案件中可知：处罚最多的是未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的“黑诊所”。“黑诊所”，指无相关医疗资质而擅自经营医疗美容业务的机构或者场所。经检索相关民事案例可知，常见的情形是：
1）不具备《医疗机构执业许可证》（包括许可证过有效期）的机构擅自开展属于《医疗美容项目分级管理目录》（以下简称“分级目录”）中的医疗美容项目。例如，张某与河南省某医疗美容诊所侵权责任纠纷案中，医疗美容诊所取得医疗机构执业许可证时间为2015年7月13日，但其于2015年5月13日为张颖实施光纤鼻唇沟、下颌面颊等属于医疗美容外科的项目，该行为存在过错，法院判决其退还张某美容费并赔偿精神损失。
2）实施超出分级目录规定的美容外科级别标准进行超范围经营的。例如：张某与淮安市某医疗美容有限公司医疗损害责任纠纷中，该医疗美容诊所虽具有《医疗机构执业许可证》，但不具有经营隆胸、抽脂的资格，却经营此业务的。法院认为该行为存在过错。
需要提示的是，由于实施医疗美容项目即属于医疗行为，只要服务项目属于分级目录中的项目即构成《侵权责任法》中的“开展诊疗活动”，因此，即使受侵害前不是在正规医疗机构接受的医美项目，仍可能构成医疗损害责任。例如河南省郑州市朱某与冯某、王某医疗损害责任纠纷案中，被告冯某、王某均无医疗美容的资质，为谋取利益，为原告朱某做双眼皮手术，导致朱某手术后双眼受伤，视力下降，看不清东西，双眼皮过宽不对称……法院判决两被告共同承担医疗损害赔偿责任。
综上，在某场所接受美容服务后，判断是否构成医疗损害的情形总结如下。即是否构成医疗损害并不在于服务产所是否具有《医疗机构执业许可证》，而在于服务项目本身是否属于医疗美容项目。
如今非常流行的，风靡于各生活美容和医疗美容场所的“文唇”、“文眉”、“文眼线”（以下简称“三文”）是否属于医疗美容，该问题比较特殊争议较为明显。
针对其是否属于医疗美容，存在两种观点：
1）不少观点认为，“三文”由于具有创伤性和侵入性，整个实施过程中需要清洁消毒、涂抹麻醉止痛、划开或者刺开皮肤、置入色料上色等典型的诊疗行为，因而属于医疗美容，且中国整形美容协会在其官网上发布的医疗美容范畴中将“文眉”、“文唇”等定性为医疗美容；
2）与之相反的观点认为，《医疗美容项目分级管理目录》中已经将美容纹饰术删除，且根据卫生部关于文身不纳入医疗美容项目管理的批复，载明文身不纳入医疗美容项目管理。但有相反观点认为纹眉和纹身存在差异，不能直接推出纹眉应当不属于医疗美容项目之结论……
对此，姬某与郑州市金水区某美容院东三街店侵权责任纠纷一案中法院认为：“关于在本案审理过程中诉争接受的服务到底是医疗美容还是生活美容，应由相关卫生行政部门进行认定，而该认定不属于人民法院民事案件处理范围。”除此之外，来宾市某职业培训学校与韦某生命权、健康权、身体权纠纷案法院认为：“纹唇虽不是医疗美容，但纹唇涉及使用医疗器械并刺入侵袭，具有极高感染危险，应当谨慎开展。”
需要说明的是，医疗行业在2010年7月1日新的《侵权责任法》实施之前，司法实践中长期存在案件案由、赔偿标准以及鉴定机构三个方面存在“双轨制”并行的尴尬状况，为避免对实践产生误导，特在此说明：
1）案由不统一：司法实践中对同为医疗损害责任的情形长期存在选择适用“医疗过错责任”或者“医疗事故责任”的不合理区分，甚至还出现其他的医疗纠纷案由。
2）赔偿标准不统一：这是由于前述案由的多样化，适用不同的法律导致的。“医疗过错责任”适用《民法通则》第119条的侵害生命健康权的赔偿标准，以及最高院出台的赔偿标准较高的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；“医疗事故责任”适用赔偿标准较低的《医疗事故处理条例》。从而导致受害患者按照两种案由起诉的赔偿标准完全不同。
3）鉴定机构不统一：医疗责任的鉴定根据2002年《医疗事故处理条例》规定的医学会负责医疗事故鉴定，该鉴定是医学鉴定的属性，而非司法鉴定。因此实践中，法官会更愿意接受受害者提供法医学司法鉴定机构的医疗损害鉴定。由此也形成双轨制并行的局面。
1）案由和赔偿标准统一为一元结构：自 2010年7月1日《侵权责任法》实施之后，建立了统一的一元结构的医疗损害责任制度。并统一适用《侵权责任法》16条、17条规定的人身损害赔偿标准，改变了之前案由和赔偿标准不统一导致的诉求选择不同，同样是医疗损害却得到相差悬殊的赔偿金的不平等情形。
2）鉴定方面依然双轨但有变：目前依然是医学会的医疗事故鉴定和司法鉴定机构的医疗损害鉴定双轨并行。而上海是较为不同的例子：医学会除了进行医疗事故鉴定外，也进行医疗损害鉴定。根据2011年《上海市高院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第二条：“法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定，法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。”即上海对于医疗损害鉴定是医学会为主、司法鉴定机构为辅的原则。但由于医学会和医院的特别关系，患者容易对其鉴定的结果产生质疑，因而更偏向于选择中立的第三方司法鉴定机构进行鉴定。
医疗事故鉴定不再适用于民事赔偿领域。这是由于2018年10月1日国务院法制办出台的《医疗纠纷预防和处理条例》取代了2002年的《医疗事故处理条例》。根据新条例，医疗纠纷大部分将通过医疗纠纷调解委员会、卫生主管部门以调解方式结案，法院处理医疗纠纷案件只进行医疗损害鉴定，不再进行医疗事故鉴定。而根据《医疗纠纷预防和处理条例》第55条：“对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。”因此医疗事故鉴定仅在追究医院的行政责任时适用。
3）举证责任方面：立法在医疗损害案件的举证责任分配原则也发生了多次变化。2002年4月1日之前，审理医疗损害赔偿案件适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则，从2002年4月1日实施《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》后，其中第4条第8项规定了举证责任倒置的规则，加重了医疗机构的举证责任。2010年7月1日《侵权责任法》实施之后，医疗损害责任在不同的情形下对归责原则发生了细分：过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。
基于《侵权责任法》第七章医疗损害责任的相关规定，常见的医疗质量管理风险大致包括四类：医疗技术风险、医疗伦理风险、医疗产品风险和医疗管理风险。
医疗技术风险指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反医疗技术的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过错，造成患者人身损害的医疗损害责任的风险。源于《侵权责任法》第57条有关医疗过错的认定，适用过错责任原则，遭受侵权的求美者需要对医疗机构的侵害行为、损害结果、侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及医疗机构存在过错负有举证责任。常见的医疗技术风险如下：
a.诊断过失。术前未作常规检查；医疗器械、填充材料或者用药选择不当。
b.治疗过失。手术过程存在过错或失误，如麻醉过量不足或过敏；手术不规范导致对其他组织器官损伤；违规开展禁止或者限制临床应用的医疗技术。
c.护理过失。术后出现损害，如医护人员在护理中违反高度注意义务导致术后出现疤痕、炎症感染或各类并发症等损伤。
d.院内感染。院内环境或医疗行为消毒不符合标准。
医疗伦理损害风险指医疗机构及其医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构及其医务人员的告知或者保密义务，具有医疗伦理过错，造成患者损害的医疗损害风险。医疗机构及医务人员违反告知义务该责任的是典型情形。医疗伦理损害虽以具备医疗过错为构成要件，特殊之处在于，其适用过错推定原则，求美者仅需要对医疗机构违反相关义务的行为、损害结果、侵害行为与损害结果之间存在因果关系负有举证责任，即可推定医疗机构具有过错。过错推定后由医疗机构或医务人员承担不存在过错的举证责任。常见情形如下：
a.未履行告知义务，未全面地就诊疗方式措施、术后症状发展、术后护理或者所面临的风险与求美者讲解说明；在术前确定为求美者植入韩氏生科三段假体，在术中自行变更为韩氏生科二段假体等。
b.违反自主决定意愿（违反知情同意），利用医生与求美者之间专业知识的信息不对称，做出违背患者自主决定的意愿的行为。如医生在手术中未在求美者同意下在自主实施其他的项目。
c.违反保密义务，以各种形式披露求美者术前术后照片等就诊信息。
d.违反紧急情况的救助义务，此点作为告知义务的特例，在紧急状况下不能取得患者或者近亲属意见时如不抢救，必将酿成苦果。
e.违反合理诊疗义务，违反《医疗美容项目分级管理目录》的要求，仅有开展二级项目资质的医美机构在脂肪抽吸术中超越2000ml标准进行吸脂手术的行为。
医疗产品风险指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药、消毒药剂、医疗器械以及血液等医疗产品，造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者承担的医疗损害风险。源于《侵权责任法》第59条，药品等缺陷及不合格血液致害责任：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即实行不真正连带责任，对于因药品缺陷造成的损害，药品生产者承担的系无过错责任；医疗机构承担中间责任的适用无过错责任原则，承担最终责任的适用过错责任原则。
关于产品的缺陷，结合《产品责任法》和《医疗美容服务管理办法》的规定可知，医疗用品缺陷，是指美容医疗机构使用的医用材料未经有关部门批准的规定或者产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。
医疗管理风险指医务人员在医院管理中，由于疏忽懈怠等过错，不当履行管理规范或者管理职责，造成患者人身财产损害的风险。是学者们基于《侵权责任法》第34条用人单位责任和第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”中针对那些非医疗技术损害的医政管理中产生的责任，适用过错责任原则。常见情形如下：
a.病例资料的书写与管理不当。例如：违反《病历书写基本规范》，病历中无治疗处理意见。
b.医务人员擅离职守。如工作时间水解看手机导致供水供电中断、仪器故障。
c.医疗机构违反安全保障义务。即《侵权责任法》第37条违反安全保障义务的侵权责任。
d.其他违反管理制度和管理职责规定的情形。
实践中，因医疗美容服务受到伤害的求美者多主张医疗美容机构虚假宣传，存在欺诈行为，并请求根据《消费者权益保护法》要求该医疗美容机构返还其诊疗费并给予三倍赔偿。对此，北京市三中院2019年3月28日刊登在人民法院报的文章《医疗美容合同纠纷可适用消费者权益保护法》中认为：在医疗美容服务不同于一般的医疗服务，其具有较强的可选择性和资源性，医疗美容服务合同中，就诊者为满足美化外观的个人生活消费需求而接受服务，购买产品，具有较强的消费色彩。并且，医疗美容机构多以营利为目的，具有经营者的身份特征。因此，医疗美容服务的就诊者符合消费者的特征。
在审判实践中，不少法院支持消费者基于医美机构欺诈行为请求服务费用的三倍赔偿。就具体欺诈原因而言，法院以原工商行政管理局《欺诈消费者行为处罚办法》第三条中的13种欺诈消费者的情形为法律依据。例如，南宁市某美容院与李某合同纠纷中，美容院在自己经营场所显眼位置悬挂令人产生误解的营业执照和牌匾误导消费者的；又如，王某与某私人美容院服务合同纠纷中，在没有取得《执业医师资格证》的情况下对外宣称其是“美容医生”的欺骗消费者的情形。医疗美容服务费用昂贵居多，如此夸大宣传、虚假告知、故意隐瞒真实情况一旦被法院认定构成欺诈，赔偿数额将是巨大的。
早前原卫生部办公厅于2011年，陆续印发医疗美容机构专项整治的方案和一系列通知。2011年1月14日原卫生部办公厅印发《医疗美容专项整治工作方案》，整治重点包括医疗机构和医护人员依法执业情况、《美容项目管理目录》的执行情况以及医疗质量管理与控制情况。之后各地响应出台开展医疗美容整治的方案。2017年，国家卫计委单独或参与发布了各项开展严厉打击非法医疗美容专项行动及督查工作的通知，提出采取暗访、听取汇报、召开座谈会、查阅相关文件档案、现场抽查等形式严厉打击非法医疗美容，督查专项行动的进展。
2019年5月14日，上海市卫健委等根据国家卫健委等八部委联合印发的《关于开展医疗乱象专项整治行动的通知》中的要求，发布了《关于开展上海市医疗乱象专项整治行动的通知 》，提出从2019年4月至2020年2月，将打击和整治违法违规执业、医疗骗保、违法医疗广告和虚假宣传信息、不规范收费和乱收费、诱导消费者和医疗欺诈等医疗乱象开展新一轮的整治。
2019年8月27日，上海市市场监督管理局召开医疗广告专题培训会，联合上海市卫健委等部门整顿医美广告市场。将根据培训会涉及的内容开展自查自纠，9月27日-10月25日，各部门将联合督导巡查，对发现的问题立即处理并予以曝光。培训内容大致包括：
1）涉及宣传医师的，禁止使用名牌、优秀、国家级、首席等绝对性和夸大用语；
2）涉及宣传诊疗服务项目的，禁止使用韩式双眼皮、欧式芭比眼、精雕、线雕等非规范用语，禁止出现术前术后对比照；
3）此外，不得出现鼻综合、眼综合等词汇。
[1]《医疗损害责任法》杨立新著,法律出版社第1版,2013.5；
[2]《医疗美容合同纠纷可适用消费者权益保护法》，人民法院报第七版，2019.3.28；
[3]《侵权责任法研究》王利明著,中国人民大学出版社2011年版；
[4]《医疗美容服务管理办法》；
[5]《医疗质量管理办法》;
[6]《医疗机构管理条例》；
[7]《医疗机构管理条例实施细则》；
[8]《医疗广告管理办法》
[9]《侵权责任法》;
[11]《民法通则》;
[12]《医疗美容项目分级管理目录》;
[13]《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》;
[14]《医疗事故处理条例》;
[15]《医疗事故处理办法》
[16]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》;
[17]《产品责任法》;
[18]《消费者权益保护法》；
[19]《医疗美容专项整治工作方案》;
[20]《欺诈消费者行为处罚办法》;
[21] 2017年，国家卫计委《关于开展严厉打击非法医疗美容专项行动的通知》;
[22] 2017年，国家卫计委等《关于开展严厉打击非法医疗美容专项行动督查工作的通知》;、
[23] 2019.国家卫生健康委等八部委《关于开展医疗乱象专项整治行动的通知》;
[24] 2019.5.14上海市卫生健康委员会等《关于开展上海市医疗乱象专项整治行动的通知 》。