代孕的国家权力介入的边界思考 ——以冷冻胚胎案例为研究对象 ｜ 杨竹一 ｜ 律师

　　案例三：（2019）苏0106民初1737号 郭某、张某与江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案。

　　案情简介：郭某与张某系夫妻关系。2017年7月29日，郭某与张某在江苏省人民医院签署了《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》，内容为：我们（妇）（夫）在江苏省人民医院生殖医学中心实施了IVF手术，移植后尚剩余1个卵裂期胚胎，我们要求生殖中心的工作人员采用低温保存技术保存这些胚胎；我们知道，胚胎不能无限期保存，本周期冷冻保存费有效期为一年，拟续冻者，自今日起冷冻保存一年后，需来院办理续冻手续，逾期六个月未交续冻费，视为自动放弃。2018年1月23日，张某在江苏省人民医院又签署了《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》，内容为：我们（妇）张某、（夫）郭某在江苏省人民医院生殖医学中心实施了IVF手术，移植后尚剩余1个卵裂期胚胎，我们要求生殖中心的工作人员采用低温保存技术保存这些胚胎；其他内容同第一份知情同意书。郭某和张某诉请解除与江苏省人民医院之间的保存协议，返还胚胎。法院审判观点：郭某、张某与江苏省人民医院之间依法成立医疗服务合同关系。郭某、张某诉称因张某的健康原因，由江苏省人民医院继续保存冷冻胚胎无临床上实际作用，基于胚胎对郭某、张某的情感价值，要求解除与江苏省人民医院之间的保存协议。虽然郭某、张某签署的是《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》，但该知情同意书中包括了胚胎冷冻保存的相关内容，郭某、张某基于其自身原因主张解除胚胎冷冻保存协议并无不当，法院予以准许。虽然在《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》中未明确约定胚胎的返还事宜，但郭某、张某对胚胎享有合法的民事权益。对于是否返还胚胎，相关法律尚无禁止性规定，且江苏省人民医院不同意返还的理由仅是认为郭某、张某不具备保存条件，故郭某、张某主张返还胚胎并无不当。郭某、张某在利用该胚胎时应当遵守法律规定，且不得违背公序良俗，或者损害他人合法权益。

　　二.问题的提出

　　1. 冷冻胚胎的属性为何？是否享有相应民事权利？

　　2. 冷冻胚胎在不同情况下的归属问题？

　　3. 冷冻胚胎经试管等相关医疗程序，形成并自然生产的婴儿的监护权归属？

　　4. 冷冻胚胎返还可能引发的医疗、社会伦理等各方面风险？

　　5. 涉及冷冻胚胎培育、保管等监管事项以及纠纷解决的最佳路径？如何兼顾医学伦理和社会情理妥善处理涉及冷冻胚胎相关纠纷？

　　三.问题的解答思路

　　1. 个人认为，冷冻胚胎属于从物到人的过渡产物，是介于物权与人格权之间的新型权利。目前在民法理论研究中未形成统一意见，不足以给司法裁判提供统一的理论依据。因此，在司法审判中，应当结合社会经验、伦理道德以及个人诉求进行整体评判。不能只讲法律规定，而不顾社会伦理，也不能脱离法律监管。

　　2. 在胚胎处于冷冻期间，尚未经医学手段介入前，可以看成“物”，此时的法律规范以《合同法》为主要依据。

　　3. 在冷冻胚胎经医疗手段介入后，形成并自然生产的婴儿，如果该婴儿的基因提供者健在，则基因提供者应为其监护人。如果该婴儿的基因提供者去世，婴儿是由其他人的子宫孕育产出，则生产婴儿者为其监护人。监护人的权利归属应当排除非法代孕及买卖胚胎的行为。

　　4. 冷冻胚胎的返还，可能引发非法代孕及因非法代孕产生的监护权纠纷、亲子关系确认纠纷、买卖胚胎的非法交易等法律风险。还会造成亲子关系理不断、剪还乱的亲子关系和错综复杂的等亲序列，及日后可能出现的陌生人却是兄弟姐妹、父母子女现象。正如（2014）锡民终字第01235号案的后续，胚胎返还后，为沈某的非法代孕提供了便利。但是，因为冷冻胚胎的提供者均已逝世，为弥补失独家庭的缺憾，即便沈某采用非法代孕的方式延续血脉，无锡中院在做此裁判前也是有所预料的。但是在（2018）苏01民终5641号及（2019）苏0106民初1737号案中，冷冻胚胎提供者均在世，法院不能以“法无明文禁止即允许”和“公民合法权利”为由不加区分的效仿（2014）锡民终字第01235号案件的裁判结果，放任非法代孕的可能。

　　5. 解决此类纠纷，民事审判应当尊重行政监管或行政法的相关规定。

　　《民法典》是一部系统化的、体系完整的民法规定，《民法典》合同编第四百六十四条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”。故冷冻胚胎提供者与医院所签订的合同，应受合同法的规定，在合同中应当约定冷冻胚胎的使用、返还及权利归属。如果合同中没有约定，应当以行政法规为参照，司法机关应当尊重部门监管的规定。不能滥用审判权力，扩大民事权利解释。这是国家权力介入公民民事权利义务的边界，即不能任意扩大司法解释，不能做扩大解释的司法裁判。无锡市冷冻胚胎案有其特殊性，即在人口计划生育政策下，对失独家庭的救济。但这也仅是个案，不能成为整个司法裁判普遍适用的审判案例，对于冷冻胚胎提供者如果在世，仍向医院提出返还胚胎的诉讼，应予驳回。因为国家还有收养法等其他法律对无生育或丧失生育能力的家庭予以救济，冷冻胚胎提供者应当遵守与医院的合同约定，这是《民法典》的基本精神。审理此类案件，民事裁判应当尊重行政法律规定，此类纠纷应加强行政管理。

　　四.结 论

　　“徒法不足以自行”，法律不能离开社会体系单独存在。首先，我国不承认代孕的合法性，而医院的医学介入是我国的合法辅助生育原则。所以，冷冻胚胎的使用、监管都是由国家行政法规及行政监管措施为主，司法裁判为辅。而在司法裁判中，民事审判应当尊重行政规定，在冷冻胚胎的处理上，既要防止公民以自由意愿和基本权利为由要求返还冷冻胚胎，寻求非法代孕的情况发生，又要防止医疗机构滥用冷冻胚胎进行医学实验，规避行政监管，促使黑市胚胎交易，形成产业化的情况发生。所以，司法系统不能单一仅靠民事审判或行政监管进行规制，而是应当将民事权利和行政监管相结合，共同作用，才能发挥国家权力对公民日常生活指导的功能。在民事领域，国家权力介入的边界以《民法典》合同编为准则，对医疗结构的监管，国家权力以行政法为准则，才能体现依法治国，公民依法行为的终极目的。

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