薛永奎：刑事诉讼三角构造中实现控辩平等的现实路径

　　　　薛永奎

　　北京周泰律师事务所 合伙人

　　首先，要实现控辩平等，法官必须中立。这也是冀老师在书中表达的一个观点。控辩审三方构造是一个等腰三角形，控辩平等对抗，法官居中裁判。控方代表的是国家，行使的是公权力；辩护人和被告人一起作为辩方，行使私权；法官是中立的一方，不偏不倚。

　　这就是理想的诉讼模式。实践中，在很多案件的处理上，法官没有做到居中裁判，会天然的向控方倾斜。冀老师在书中也提到了这一点。我之前在检察机关工作，确实能够很真切的感受到法官和检察官之间的距离比法官和律师之间的距离要近的多。从宪法定位上来讲，法院、检察院都是国家机关，二者分工负责、相互配合，互相制约。实践中，配合居多，制约较少。碰上一些专项行动，法检之间互相配合的程度更高。在这一类案件的办理中，往往案件尚未进入审判阶段，公检法三机关在某些部门的协调下，可能已经开了多次案件沟通协调会，审判人员在案件未审理的情况下已经发表了对案件的处理意见，也就是说案件存在未审先判的情况。

　　我们去年办理的一个刑事案件，在阅卷过程中，我发现卷宗内有一份座谈会纪要，就是案件在审查起诉阶段，法院的主要领导和刑庭庭长参加了检察院组织的多机关案件会商，不仅对案件定性发表了明确意见，还对案件中存在的遗漏犯罪嫌疑人提出了追诉的建议。实践中，公检法召开案件会商协调会的情况是比较普遍的，但是悍然将会商纪要放入卷宗内，还是非常罕见的。

　　在这种情况下，要求法院在审判中居中审理实质上是不可能的。我们主张控审必须分离，这是程序正义的基本要求。所谓控审分离，不是说成立两个机构就可以了，一方负责审判，一方负责指控，还要求两者必须保持足够的距离。唯有如此，控辩平等才有实现的可能。

　　其次，检察官在诉讼程序中应平等对待律师。这主要是从检察官的角度去看控辩平等。“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。检察官办理刑事案件，应当严格坚持罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。”

　　这是《中华人民共和国检察官法》第5条的规定，位居总则部分。作为检察官履职要求，“秉持客观公正的立场”被赋予了明确的规范性内容。客观公正立场，也就成为检察官在法律意义上的“自画像”。

　　在此前的很长一段时期，检察官被简单定位为犯罪的追诉人，重打击轻保护、重实体轻程序、重支持配合轻监督制约，认为其理所当然就是追诉、从严从重惩处犯罪，并在这个基础上，将检察官与律师对立起来。这样的认识惯性已经严重束缚了检察办案工作。因此，检察官客观公正立场于法律文本中的明确，无疑是正本清源，修正了司法实践中的一些陈旧观点，检察官不仅是犯罪的追诉者，同时也是无辜的保护者。

　　检察官客观公正职业立场必然要求检察官在诉讼程序中平等对待律师。在与刑辩律师的关系上，检察官具有双重角色。一方面，检察官在庭审中与辩护律师进行实质性对抗，从而方便法官发现案件事实真相。我理解的检律关系是对抗不对立，交锋不交恶。

　　另外一方面，客观公正立场要求检察官对律师的控辩平等权利予以实质性保障。比如，辩护律师在审查起诉阶段享有的会见权、阅卷权、申请调查取证权、申请证人出庭、申请非法证据排除等权利，以及刑辩律师在程序中提出的其他合法或者合理要求，检察官应当提供便利，积极予以保障，不能以各种理由予以拒绝或者阻挠。当然，实践中，对辩护律师的权利保障还有很大的提升空间。

　　第三，控辩审三方在刑事审判中要各司其职，履行好份内职责，在此语境下控辩平等才有实质意义。作为辩护律师，既要维护当事人合法权益，也要维护法律正确实施，维护社会公平正义，这是《律师法》对律师履职的基本要求。那么辩护律师如何维护公平正义？前两年热播的检察题材电视剧《决胜法庭》，剧中的女律师作为他父亲的辩护人，将自己父亲的犯罪证据提供给了检察官。因为她知道自己的父亲确实犯了罪，但检察官没有充分的证据，于是女律师大义灭亲，将有罪证据提供给了检察官。这种方式，是否是律师维护法律正确实施、维护社会的公平正义的正确方式？当时这个电视剧一播出，就在刑辩圈引起了轩然大波，很多律师写批判文章，提出电视剧中的女律师违反了保密义务，不能以这样积极作为的方式履行维护社会公平正义的职责。所以说，当律师知道自己的当事人真的犯了罪的时候，律师不能积极揭发，让他绳之以法，这并不是律师的工作，更不是律师的角色要求。从刑事诉讼的分工角度看，证明被告人有罪是检察官的工作，认定被告人是否有罪是法官的工作，为被告人争取合法权益是律师的工作。法官、检察官、律师，每个角色都做好自己的份内之事，法律自然得到维护，公平正义自然达成。

　　简单说来，就是各司其职，干好自己该干的事。律师不要把自己当检察官，也不要把自己当法官。同样，法官也不要把自己当检察官。这话说起来简单，但做起来难。一旦角色错位，就会对刑事诉讼的正常运行造成伤害。

　　发生在北京的余金平交通肇事案大家应该都很熟悉。被告人酒后驾车交通肇事致一人当场死亡，逃逸后投案，取得被害方谅解，自愿认罪认罚。公诉人建议判三缓四，一审法院认为不宜宣告缓刑，改为两年实刑。检察院抗诉、被告人上诉，均要求法院改判缓刑。二审法院对控辩双方的诉求均没有采纳，而是提出了新的裁判观点，即认定自首不能成立，改为有期徒刑三年零六个月。很多学者从不种角度对本案的二审判决进行了评议，包括上诉不加刑原则、控审分离原则、缓刑实刑孰重孰轻等等。

　　我认为，这同时还涉及职业伦理问题。法官在刑事诉讼中的角色定位是什么？这个案子之中，被告人、被害方、公诉人意见都一致，认为可以给被告缓刑，法院觉得不行。二审法官在上诉、抗诉均求轻的情况下，硬生生加刑。我们来思考一下，法官这时候站在了一个什么样的位置。本来他应该是中立的裁判者，现在纠纷的双方达成了一致意见，但法官认为不对，法官有了自己的主张，应当加重处罚，法官就成为了实际上的控方，成为庭上隐形的第一公诉人。

　　这种情况下，庭审会是什么样的局面呢？由于控辩双方没有争议，庭审肯定非常顺畅，法官的主张不会在庭审中表达出来，争议各方都不知道法官有不同的主张，辩方也没有机会去质疑。所以当法官成为隐形的第一公诉人的时候，他跟普通的控方不一样。检察官作为控方，辩护人可以在庭审中对控方的意见进行抗辩，但是当法官是控方的时候，他一般不会告诉你他的观点是什么，辩方想要抗辩也不知道从何说起。只有在拿到判决书的那一刻，辩护人和被告人才会知道法官的真实主张是什么，但这时为时已晚。因此，控辩审三方在刑事审判中各司其职，干好自己该干的事，这样语境下的控辩平等才有真正的意义和价值。

　　以上就是我在学习《控辩平等论》这本书的过程中的一些体会，不当之处请各位老师和同仁批评指正。