220626 [刑律修肄]略论日本法视野下堕胎的“罪”与“权”

　　写在前面的话

　　飞飞的朋友圈因美国最高法院的判决而被刷屏，为此飞飞便有了一些思考的冲动。

　　昨天在交通工具上做了一些资料查阅工作，今天趁着周日，便把自己的所思所想，以这种粗陋的方式呈现出来。

　　飞飞大致的观点还是偏保守的吧，希望与飞飞持不同观点的小伙伴们，不要友尽哦~么么哒~

　　记得日本导演今敏英年早逝，弥留之际，父母向他道歉——没能把你生养成一个健康的孩子，真的很抱歉啊。那一刻，悚然动容。

　　将罪孽合法化，

　　是人类对神，最肆无忌惮的亵渎。

　　翼式飞

　　2022年6月26日

　　[文]翼式飞

　　引言

　　2022年6月24日，美国最高法院就“多布斯诉杰克逊妇女健康组织案（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）”作出判决，推翻了该院1973年的“罗诉韦德案（Roe v. Wade）”的先例，提出堕胎并不是一项宪法权利。

　　此判决一出，引发社会各界一面哗然。笔者这几天的微信朋友圈也被该案相关的分享刷屏，法学界与医学界的诸位同仁反响尤为强烈，其中，指摘美国最高法院“多布斯案”的声音尤多。美国国内，官方对此也有回应，该判决并不意味着对于堕胎的禁止。当然，该判决作出后，美国个别州的禁止堕胎的州立法并会发生效力。

　　毫无疑问，堕胎是一个充满着争议的话题，这个问题在大陆显得尤为宽松，但是在诸多其他国家，法律对于堕胎的规制，甚至是到了严苛的程度（尤其是在民众广泛信仰天主教的欧洲诸国）。在邻国日本，法律对于堕胎同样有着较为严格的规制，本文对此进行简略的介绍，并会在之后分享一些个人对于堕胎问题的不成熟理解。

　　一、堕胎是罪？

　　日本《刑法》中，明确规定了堕胎相关的犯罪。

　　日本《刑法》分为总则（计13章）与分则（计40章），其中分则第29章即为堕胎犯罪（日：堕胎の罪），该章共5条（日本明治15年旧刑法中，堕胎犯罪为6条，目前实施的明治40年刑法则为5条），即第212条至216条，分别是堕胎罪（212条，孕妇自行实施堕胎）、同意堕胎及致死罪（213条，受允许嘱托或承诺为其实施堕胎）、职务堕胎及致死罪（214条，身份犯，医师、助产师、药剂师及医药品销售人实施213条行为）、不同意堕胎罪（215条，未得到孕妇嘱托或承诺而为其实施堕胎），不同意堕胎致死罪（216条，实施215条行为致孕妇死亡）。

　　从立法规定看，日本刑法对于堕胎的规制无疑是严苛的，直接将堕胎规定为是犯罪，可能会超出许多人的一般认知，且法律对于犯罪主体的规定十分宽泛，不仅是未经孕妇同意的主体，乃至获得孕妇同意的主体及孕妇本人，实施堕胎行为都有可能构成犯罪。

　　从日本的相关学说看，学界对堕胎犯罪所保护之法益的观点，也有着一个逐渐转变的过程，过去是片面强调国家法益及社会法益的，而目前的通说则认为是胎儿的生命、身体安全及孕妇的生命、身体安全。

　　二、堕胎是权？

　　尽管根据日本刑法，堕胎在原则上构成犯罪，但日本每年还是会有大量的人工流产（日：人工妊娠中絶），其中真正被认定为是犯罪的案例极少，其原因，日本通过特别法，对于堕胎犯罪，规定了特定的“违法阻却事由”。

　　日本关于堕胎犯罪违法阻却事由的规定，主要是见于“母体保护法”（“母体保护法”是昭和23年“优生保护法”的改正法，而“优生保护法”的前身又是昭和15年“国民优生法”）。

　　“母体保护法”将人工流产定义为“在胎儿尚无法在母体外存续生命的时期，以人工方式将胎儿及其附属物排出母体”，而可以阻却堕胎犯罪的人工流产，依法需要满足4个条件：（1）时间条件，即胎儿尚无法在母体外存续生命的时期；（2）主体条件，需医师会指定医师实施；（3）事由条件，具体分为①医学、社会事由（因身体或经济事由，继续怀孕或分娩会显著侵害孕妇健康）及②伦理事由（因暴行、胁迫而无法抵抗、拒绝时遭奸淫而怀孕）；（4）意思条件，需获得孕妇本人及其配偶的同意。

　　三、堕胎与女性人权

　　堕胎权利化与所谓的第二波女权运动是紧密相连的。在日本，也存在着诸多关于堕胎与女性人权的讨论，这些讨论，往往会涉及到日本宪法及日本加入的一些国际公约，下面就进行简单的介绍。

　　日本宪法第13条规定了所谓的幸福追求权，有观点认为幸福追求权中包括有所谓的人格自律权，或称人格自决权，人之为人，就一定的个人事项，享有不受公权力干涉而自行决定的权利，这里的“个人事项”，即包括“处分自己的生命、身体的事项”、“形成、维系家庭的事项”及“生殖相关的事项”等，故有观点认为，堕胎是一种受到日本宪法保障的自由。

　　日本于1985年缔结了《消除对妇女一切形式歧视公约（Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women）》，公约要求废除一切歧视女性的刑事法律，并认为女性享有自行决定子女人数及孕产间隔的自由，日本的取消女性歧视委员会认为该公约的效力优先于国内法，应对日本的国内法进行修改。

　　此外，开罗1994年举办的“人口与开发国际会议”中提出关于性与生殖的健康及权利系女性的基本人权，具体包括生殖的自己决定权及生殖、健康权。日本亦有学者根据该会议的相关精神，提出流产应基本由个人决定，国家不应禁止。

　　四、关于堕胎的若干个人思考

　　关于堕胎，个人有一些不成熟的思考如下。

　　1.伤害的自行实施与委托实施

　　堕胎，无疑是一种对女性身体（不考虑男性怀孕的特殊情况）造成的伤害。

　　关于伤害，就笔者的了解而言，法律一般并不禁止对自己的身体、健康乃至生命的伤害，不会去制裁自残者及自杀者，但是，这里的伤害一般是不能委托他人实施的，所谓的“挨打合同”无疑有悖于一般人对于公序良俗的认知，对于加害的同意往往是无效的，获得受害人同意的加害行为也难免受到法律的制裁。

　　那么，堕胎作为一种伤害，从自己伤害自己的角度（不考虑胎儿利益）看，笔者认为可以自行决定并实施，但是否可以委托他人实施，恐怕便会面临一定的法律困境。而在实践中，为确保安全，堕胎往往是委托专业人士实施为宜，这种委托他人伤害自己的行为，在法律上应该如何界定，恐怕需要对伤害本身，进行进一步的分类思考。

　　2.堕胎的价值冲突之1——孕妇的个人事项自决权与孕妇的生命健康权

　　这项价值冲突主要的情形是，继续妊娠与分娩会对孕妇生命、健康造成巨大风险，而孕妇拒绝人工流产的的情况下，孕妇的个人事项自决权与孕妇的生命健康权何者优先的问题。

　　这项价值冲突可能会有一定的争议，笔者个人还是倾向孕妇的生命健康权，现实中遇到保大还是保小的问题，保大更符合一般的医学伦理吧。

　　3.堕胎的价值冲突之2——孕妇的个人事项自决权与胎儿的生命利益

　　这项价值冲突的争议恐怕会比较大。在孕妇、胎儿的生命体征均无明显异常，无科学依据表明继续妊娠、分娩会对孕妇造成显著不可接受之风险的情况下，孕妇决定脱胎，就会涉及孕妇的个人事项自决权与胎儿的生命利益。

　　尽管目前法律界的通识认为人的“人格”始于出生，换言之，胎儿并不享有人格，但从一些宗教与习俗看，还有有观点认为，人之为人，当是始于受孕——如天主教对此就有相对明确的意见，这也是欧美诸多堕胎入罪的重要宗教考量，而在中国的传统中，会给人计算“虚岁”，这里的虚岁，笔者认为就是考虑了胎儿存续时间的一个结果。

　　而即便不考虑胎儿的独立人格，我们对于胎儿的生命利益，应予怎样的考虑，胎儿的生命利益与允许的个人事项自决权之间如何取舍，诚然是一个涉及了政治、宗教、伦理等方方面面的复杂问题。

　　就笔者个人而言，胎儿的母体外存活能力是肯定需要考虑的，事实上，这也是很多国家立法与判例中着重参考的，当胎儿获得母体外存活能力的情况下，胎儿的生命利益应予更多的倾斜。进一步，笔者认为，是否需要考虑胎儿的痛苦感知能力，当胎儿可以感知痛苦，那堕胎无疑会对胎儿造成可感知的伤害，是否在此时即对胎儿的生命利益予以更多倾斜，恐怕是需要更多讨论的。

　　4.堕胎的价值冲突之3——孕妇的个人事项自决权与胎儿相关的人格利益

　　这项价值冲突恐怕会被嗤之以鼻，主要会涉及到孕妇的个人事项自决权与胎儿的近亲属对胎儿的人格利益的问题，就笔者个人而言，个人还是倾向孕妇的个人事项自决权优先，但孕妇行使权利的行为是否会面临侵权责任的负担，笔者还是持相对保留的态度。

　　毕竟一般而言，损坏有人格价值的物都需要承担精神损害赔偿的责任，实施堕胎，势必会对胎儿的近亲属造成不小的精神伤害，此时对精神损害赔偿责任的认定恐怕也无可厚非吧。

　　5.堕胎的价值冲突之4——孕妇的生命健康权与胎儿的生命利益

　　这项价值冲突的争议应该也不会大，在此不作过多论述，笔者个人倾向孕妇的生命健康权优先。

　　6.堕胎的权利化与对妇女的剥削

　　有观点认为，一些行为的合法化会导致资本、权力等对弱者的剥削。

　　这个观点放在堕胎问题上，恐怕也有一定的借鉴意义。

　　妊娠、分娩势必会对妇女的有效工作能力产生一定影响，现实中，恐怕会有一定数量的妇女受到职场中的压力而“自行决定”堕胎——尽管“非自愿”，但披着“自行决定”的外衣，似乎便就合法化了。

　　笔者以为，这无疑是一种对妇女的剥削，在堕胎入罪的情况下，恐怕会少得多，甚至不会出现吧。

　　五、结语

　　关于堕胎，如果让笔者站队，笔者恐怕会持相对保守的态度，对于中国大陆目前对于堕胎相对宽松的现状，笔者也认为是造成了一定的价值冲突与社会问题。

　　未来将何去何从，需要更多贤达的研究与实践，笔者对此，拭目以待。